臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年9月24日辯論終結

原告

實陽建設股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

張家聲 律師

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○（縣長）住同

訴訟代理人

蔡進良 律師

　　　　　　江榮祥　律師

上列當事人間都市更新事件，原告不服內政部中華民國97年11月5 日台內訴字第0970109559號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：被告為辦理臺北縣板橋市○○街商業區都市更新，依都市更新條例第9 條規定公開評選都市更新實施者，經被告以民國（下同）93年3 月31日北府城更字第09301656781 號公告：「主旨：公告公開評選委託都市更新事業機構為實施者，投資實施『臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業』作業須知」。原告為投標人，經被告第一階段評選為最優合格投標人，被告以93年7 月28日北府城更字第0930533098號函通知原告：「貴公司投標『公開評選委託都市更新事業機構為實施者，投資實施『臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業』案，經本府93年7 月21日公開評選會議審查通過貴公司成為本案最優合格投標人，取得最優議約權，請繼續本案下一階段議約及研擬都市更新事業計畫程序，請查照。」。因原告未依上開公告之作業須知拾、特別事項㈠規定：「得標人如經核定取得投資權利，應於180 日（日曆天）內完成研擬都市更新事業計畫與權利變換計畫提送都更會，並應於都市更新事業計畫與權利變換計畫核定後30日內完成投資契約書之簽訂。」，於規定期間內提出都市更新權利變換計畫，被告乃以97年4 月9 日北府城更字第09702226201 號函通知原告終止由原告辦理上開都市更新事業。原告對上開97年4 月9 日北府城更字第09702226201 號函文不服，經提起訴願遭決定不受理，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告訴稱：

⑴被告撤銷原告最優議約權人資格，係被告就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分，本件訴願決定認定原處分並非行政處分，自有違誤：

①行政程序法第92條規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」。另「為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益，特制定本條例。」、「經劃定應實施更新之地區，除本條例另有規定外，直轄市、縣（市）主管機關得自行實施或經公開評選程序委託都市更新事業機構、同意其他機關（構）為實施者，實施都市更新事業；其依第7 條第1 項劃定之都市更新地區，並得由直轄市、縣（市）主管機關合併數相鄰或不相鄰之更新單元實施之。」都市更新條例第1 條第1 項及第9 條第1 項定有明文。是都市更新條例係以追求公共利益為目的，並以行政機關為法律關係主體，其規範內容復具有上下之隸屬關係，其性質顯屬公法性質。而本件被告於「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」作業須知總說明內明揭係依據都市更新條例第9 條規定實施都市更新事業，足證兩造間就「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」案所發生之法律關係，為公法之法律關係。

②被告在93年3 月31日為公開評選委託都市更新事業實施者，曾辦理公告程序，在公告事項六、載明「本計畫評審程序依據都市更新條例及『都市更新作業手冊』及參酌政府採購法辦理審查作業，第一階段為資格預審和綜合評審，對通過資格預審之合格投標人所提出的事業更新計畫（企劃書）、相關證明能力文件與基本要求事項及承諾事項標單內容進行評審作業，依評審委員會評審結果列出優先順序；經評審最優者進行第二階段的議約與合作研擬都市更新事業計畫和權利變換計畫，並送都市更新委員會審議。」等語，可以證明原告在投標最優議約權時，僅得依被告公告內容提出申請，並檢附被告要求提附之各項資料，交付被告評審，是原告提出之申請，僅屬行政程序之發動，對於被告作成決定之內容不發生任何影響，且評審結果亦係由被告單方決定，無須徵得原告同意，該評審決定在性質上顯屬「須當事人申請之處分」，並非行政契約甚明。原告在93年7 月21日公開評選取得最優議約權，其權利之內容即為與被告締立都市更新委託實施契約之最優先權利，該最優先議約權利性質既為公法上之權利，亦係行政法上之權利。

③本件被告於「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」作業須知壹、總說明內明揭「一、本案主要依據都市更新條例第9 條規定，經劃定應實施更新之地區，縣市主管機關得自行實施或經公開評選程序委託都市更新事業機構為實施者，實施都市更新事業。本案預定以權利變換方式辦理。二、本案之主管機關為臺北縣政府（以下簡稱本府），有關本案推動、監督、實施者甄選等事宜，由本府住宅及城鄉發展局（以下簡稱主辦單位）辦理，不再另行籌組工作小組。三、本府為配合中央推動加速鼓勵民間投資都市更新計畫，配合新板橋車站縣政中心的發展，選定台北縣板橋市○○街商業區（黃石市場西北側）基地，面積總計1,903 平方公尺。」等語，顯見被告係為配合中央政府推動加速鼓勵民間投資都市更新計畫，依據用以規範直轄市、縣（市）政府之都市更新條例第9 條第1 項規定，經公開評選程序遴選原告為投資實施「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」案最優議約權，該遴選程序係被告就公法上具體事件所為之決定，並對外直接發生法律效果之單方行政行為，性質上係屬行政處分。從而，終止原告最優議約權之意思表示，自亦屬被告就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，與人民向行政機關申請締結行政契約，經行政機關為拒絕之表示，該拒絕之表示僅係針對雙方行為中要約所為之情形迥不相同，是訴願決定認定原處分並非行政處分，自有違誤，此觀諸內政部97年8 月4 日台內訴字第0970108185號訴願決定書認定被告終止訴外人昇陽建設企業股份有限公司最優議約權之表示，係屬行政處分，尤為明確。

④都市更新作業分民間實施與政府實施二種（都市更新條例第9 條至第11條規定參照），而都市更新條例第9 條第1項前段「經劃定應實施更新之地區，除本條例另有規定外，直轄市、縣（市）主管機關得自行實施或經公開評選程序委託都市更新事業機構、同意其他機關（構）為實施者，實施都市更新事業..。」所指經劃定應實施更新之地區，直轄市、縣（市）主管機關經公開評選程序委託都市更新事業機構實施都市更新事業，其性質上屬「政府實施」之都市更新作業。又都市更新計畫係就土地未來應如何使用始最符合公益及私益所為之規劃，其都市更新任務則包含準備程序（如劃定更新地區、擬定更新計劃等）與執行程序（例如整頓及建築等），過程繁複龐雜，關於各個法律行為之行政決定，顯無法在一個行政程序中一次作成，故於此一多階段行政程序中各法律行為之定性，自應分別為之。本件原告於93年7 月21日由被告經公開評選程序評選為系爭都市更新案最優合格投標人，取得最優議約權，將繼續下一階段議約研擬都市更新事業計畫程序（被告93年7 月28日北府城更字第0930533098號函參照），而被告就此一公開評選受託實施都市更新事業者之具體事件所為最優投資人之決定，僅使獲選之投標人取得最優議約權，可得繼行參與下一階段議約研擬都市更新事業計畫之資格，至於其後之都市更新準備及執行程序中之各行政行為（含行政契約關係，如研擬計畫契約、計畫執行契約等），仍待被告與獲選之投標人研議，尚不因此一公開評選決定（取得資格）之作成，而完成接續而來之都市更新準備及執行程序中之各行政行為，是被告就最優投資人（資格）所作之決定，僅為一對外直接發生取得最優議約權法律效果之單方行政行為，屬行政處分，非更新計畫執行契約之一部。從而，被告以原處分撤銷原告上開最優投資人資格，事涉原告得否以投資者身分參與本件都市更新事業計畫，其認定具法律之拘束力及規制之性質，自難謂非行政處分（鈞院96年訴字第3953號行政訴訟判決參照）。

⑤原告經被告公開評選取得都市更新委託實施最優議約權，但兩造尚未議立都市更新委託實施契約等情，為兩造所不爭執之事項。故被告在兩造締立契約前，尚未將其實施都市更新之任務委託原告執行。從而，原處分稱「本府依都市更新條例第9 條公開評選委託貴公司辦理之『臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業』案，本府自即日起終止辦理，請查照。」等語，實係指撤銷原告與被告締立都市更新委託實施契約之最優先權利而言，而該撤銷原告最優先議約權利之行為，係屬被告就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，為提起撤銷訴訟之適格標的。

⑵被告就委託原告辦理「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」案所為之一切行政行為，自應秉乎誠信對於原告之信賴利益予以考量，並妥善給予保護：

①依本件「公開評選委託都市更新事業機構為實施者，投資實施『臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業』」作業須知拾、特別事項㈠規定「得標人如經核定取得投資權利，應於180 日（日曆天）內完成研擬都市更新事業計畫與權利變換計畫提送都更會，並應於都市更新事業計畫與權利變換計畫核定後30日內完成投資契約書之簽訂。」等語，核其性質係就授與原告最優議約權利，對於原告所附加之負擔（鈞院97年訴字第2136號行政判決參照），原告雖有在時限內履行負擔之義務，惟被告曾向原告表示同意原告在都市更新事業計畫核定發布實施後，再按核定發布實施之都市更新事業計畫擬具權利變換計畫提交都市更新委員會審議，是原告履行負擔之時限業經被告同意延長至都市更新事業計畫核定發布實施之後。且原告所提呈交付之都市更新事業計畫並分別於94年11月25日及95年4 月21日通過都市更新審議委員會（下稱都更會）審議（原告95年7 月4 日實陽（95）字第8 號函參照），堪供佐實。

②且「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」作業須知

拾、特別事項㈠雖載明「得標人如經核定取得投資權利，應於180 日（日曆天）內完成研擬都市更新事業計畫與權利變換計畫提送都更會」等語，惟權利變換「係指更新單元內重建區段之土地所有權人、合法建築物所有權人、他項權利人或實施者，提供土地、建築物、他項權利或資金，參與或實施都市更新事業，於都市更新事業計畫實施完成後，按其更新前權利價值及提供資金比例，分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金。」有都市更新條例第3 條第5 款規定可參。故所謂權利變換計畫即係都市區內土地所有權人、合法建築物所有權人、他項權利人及實施者間，在都市更新事業計畫實施完成後，如何進行分配之計畫，是權利變換計畫之研擬，必須以建築物設計內容已經確定為前提方能進行，在建築物設計內容確定前，根本無從與土地所有權人等預行分配議商。然都市更新案件之建築物設計內容，必須先經都更會審議通過，再經被告核定發布實施後，方能確定其內容（都市更新條例第21條、第29條規定參照）。又「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」案都市區內單僅土地所有權人即有58人之多，利益關係複雜，在建築物設計內容未確定前，根本無從與土地所有權人等預行分配議商。前開作業須知所載「應於180 日（日曆天）內完成研擬都市更新事業計畫與權利變換計畫提送都更會」云云，顯有窒礙難行之情形，因而被告始允許原告在都市更新事業計畫核定發布實施後，再擬具權利變換計畫提送都更會。此觀諸上開被告96年7 月25日北府城更字第09 60452234 號函說明三、㈠可稽，顯見被告在審議委託原告辦理之都市更新事業計畫時，即已基於事實上必要性之考量，允許原告在都市更新事業計畫核定發布實施後，再按核定發布實施之都市更新事業計畫擬具提出權利變換計畫，交付審議甚明。被告既允許原告在都市更新事業計畫核定發布實施後，再擬具權利變換計畫提送都更會在先，嗣又以原告未依作業須知規定於180 日內完成研擬權利變換計畫提送都更會為由，撤銷原告最優先議約權利，即被告同意原告延長履行負擔時限在先，嗣又以原告未依原定時限履行負擔為由，撤銷原告最優議約權，造成原告自93年以來多年努力及支出化為烏有，其撤銷原告最優議約權之處分顯已損及原告基於信賴被告機關行為所生之正當利益，而有違反行政程序法第8 條規定之違法。

③又依「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」作業須知壹、總說明第5 項載明「....地上住戶拆遷處理部分，由主辦單位與實施者共同研擬拆遷安置計畫納入權利變換處理....」，復於同作業須知參、開發權利與義務第1 項第㈠小項第1.點載明「都市更新事業規劃設計、送請審議、簽約權利：含與本府議約、合作研擬都市更新事業計畫與權利變換計畫送請都更會審議。通過審議後與本府簽訂合作契約。」等語，均可證明「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」案權利變換計畫必需由原告與被告合作研擬，並非原告單方即能憑空擬具，而被告對於權利變換計畫擬具時點之看法，既已如96年7 月25日北府城更字第0960452234號來函所示，認為「本案私地主有58位之多，要在180 日內協調建物及土地所有權人完竣，並完成研議都市更新事業計畫與權利變換計畫，實務上確實非常困難，亦無必要，故當時未一併辦理。」等語，顯見被告並未在公告要求之180 日內給予原告協調建物及土地所有權人之協力，被告明知未予原告協力，且並無在都市更新事業計畫審議通過核定發布實施前擬具，竟仍以原告未在180日內研擬權利變換計畫提送都更會為由，終止委託原告繼續辦理「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」案，亦難謂無悖於誠信原則。

⑶被告作成終止委託原告繼續辦理本件都市更新案之處分，其處分違反比例原則：

①「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文。另依都市更新條例施行細則第9 條第1 項及第2 項分別規定：「直轄市、縣（市）主管機關受理土地及合法建築物所有權人依本條例第10條或第11條規定申請核准實施都市更新事業之案件，應自受理收件日起60 日內完成審核。但情形特殊者，得延長審核期限1 次，最長不得逾60日。前項申請案件經審查不合規定者，直轄市、縣（市）主管機關應敘明理由駁回其申請；其得補證者，應詳為列舉事由，通知申請人限期補正，屆期未補正或經通知補正而仍不符規定者，駁回其申請。」。

②本件原告未於180 日內提出權利變換計畫於都更會，係因權利變換計畫之內容擬定，必需以經過被告審議通過發布實施之都市更新事業計畫為據，在都市更新事業計畫審議通過發布實施前所擬具之權利變換計畫，都更會根本無從就其實質內容進行審議，故在都市更新事業計畫審議通過發布實施前擬具權利變換計畫提出於都更會，充其量僅能在都更會聊備一格而已，毫無任何實質上意義。退萬步言，倘被告認為原告在都市更新事業計畫審議通過發布實施前，有擬具權利變換計畫提出都更會之必要，被告亦非不得類推都市更新條例施行細則第9 條第2 項規定限期命原告為補正，以達成被告所預定達到之行政目的，遽為終止委託原告繼續辦理「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」案，僅徒令兩造近2 年期間所努力進行之都市更新事業計畫擬定及審議工作白費，非僅未令被告達成任何重大公共利益，且亦未擇取對於原告造成損害最小之方式實施行政行為，就此而論，被告僅因原告未於180 日內提交權利變換計畫於都更會，即逕在原告能補正而未命補正之情形下，作成撤銷原告最優議約權之處分，其處分自有違反比例原則之違法。

⑷行政程序法第124 條規定授益處分之廢止，應自廢止原因發生後2 年內為之。再退萬步言之，縱認原處分並未違反信賴保護原則及比例原則，惟原告依北門街都更作業須知規定，應於核定取得投資權利之93年7 月21日起算180 日之日曆天內完成研擬都市更新事業計畫與權利變換計畫提送都更會，換言之，原告至遲應於94年1 月17日以前履行研擬完成權利變換計畫提送都更會之負擔，是被告在時限期滿翌日之94年1 月18日起，即得對原告行使廢止權，撤銷原告最優議約之權利，然被告竟遲至97年4 月11日始來函撤銷原告最優議約權利，被告行使廢止權顯已逾2 年除斥期間，是原處分以業經除斥期間經過消滅之廢止權為基礎，其處分自非適法。

⑸綜上，原告主張本件被告撤銷原告最優議約之權利，係屬行政處分，自得提起本件撤銷訴訟。而被告同意原告延長履行負擔時限在先，嗣又於未命原告補正之情形下，逕以原告未依原定時限履行負擔為由，撤銷原告最優議約權，原處分顯有違行政程序法第7條及第8條之規定，應予撤銷等情。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。

三、被告抗辯：

⑴關於經公開評選程序委託都市更新事業機構實施都市更新事業，是否屬於委託行使公權力之範疇，本非無疑；縱認屬委託行使公權力，其委託形式，應以行政契約定性：

①系爭委託有關事項究屬公權力行政或私經濟行政：

1.行政行為，若依適用法規性質之不同或行政所表現之法律形式差異，可分為公權力行政與私經濟行政。前者指國家居於統治高權主體之地位適用公法法規所為行政；後者，則指國家立於私財產權主體之地位適用私法法規所為行政。至於公法與私法之區分，有各種學說，如權力說（或稱隸屬說）、利益說、主體說、新主體說（或稱法規主體說、特別法說）等等，實務上也未必恆執一說（參照吳庚著「行政法之理論與實用」增訂10版）。而所謂都市更新事業，依都市更新條例第3 條第2 款之界定，係指「依本條例規定，在更新地區內實施重建、整建或維護事業」，至於重建、整建或維護，均屬都市更新處理方式，其意義或內涵，同條例第4 條亦有明文規定。

2.依都市更新條例第9 條第1 項及上開規定內容，其性質究屬公法或私法，非無疑問。蓋若依「新主體說」，得實施都市更新事業者，除國家（或行政主體及其代表機關），也包括其他私人之都市更新事業機構，故上開規定之性質為私法，依該規定所為之委託，即非「公權力行政」而是「私經濟行政」之委託。然而，若從實施都市更新事業之內容觀之，以重建為例，除拆除更新地區內原有建築物、重新建築、住戶安置等外，還包括改進區內公共設施，並得變更土地使用性質或使用密度等事項（參照都市更新條例第4 條第1 款），而此等事項有些僅屬行政主體（行政機關）之權限，因此，若就個別都市更新事業之實施而言，並不排除屬於公權力行政領域。以其他公私法區分學說，亦然。因此，都市更新條例第9 條第1 項規定關於經公開評選程序委託都市更新事業機構實施都市更新事業，是否屬於委託行使公權力之範疇，本非無疑。

3.系爭委託關係下，賦與原告或其他不特定人參與投標、投資機會並成為實施者乙事，應屬於給付行政領域，而若參照給付行政中關於行政機關之給付法律形式選擇自由之法理，於法律沒有限制之情形下，行政機關可以選擇以公法或私法形式為給付。而本件被告93年3 月31日公告「公開評選委託都市更新事業機構為實施者，投資實施『臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業』作業須知」之附件5 「臺北縣政府委託實施都市更新事業投資契約書（草案）」第17條第6 款規定所示之爭議途徑為「仲裁」及「民事訴訟」可知，被告有意選擇私法行為形式與不特定參與投資者發生私法關係。又依97年1月3 日修訂（增訂）之都市更新條例施行細則第5 條之1 第1 項及第3 項規定，關於上開都市更新條例第9 條第1 項規定委託之「公開評選程序」，準用促進民間參與公共建設法（下稱促參法）有關申請及審核程序。然而，依促參法規定甄選廠商後所訂立之投資契約，或因促參法第12條規定，通常定性為私法契約，例如臺灣高等法院89年重上更㈡字第124 號判決。因此，法理上，於締約前之相對人選擇、磋商等準備行為，即可定性仍屬私法行為。由上本件可推論系爭委託屬於私法行為。

②退步言，縱認系爭委託有關事項，屬委託行使公權力行政範疇，其委託方式應屬行政契約而非行政處分：依都市更新條例第9 條及第19條規定，由政府委託實施之都市更新事業（公辦民營都市更新事業），其流程要如：政府選定更新地區→可行性評估→政府公開評選最優投資人→最優投資人研擬都市更新事業計畫→政府審議都市更新事業計畫→正式簽約→實施（都市更新作業手冊參照）。由此可見，政府委託都市更新事業機構為實施者合作實施「都市更新事業」，須經正式簽約，核屬契約關係無疑。至於是私法契約或公法契約（行政契約），若參照私法契約及公法契約之區分理論，依契約標的理論並參酌契約目的（學者吳庚著「行政法之理論與實用」增訂10版節影本參照），且依前開委託事項涉及公權力行政之見解，或認涉及有關人民公法上權利或義務，則應認為行政契約。是以，政府經公開評選而選出最優合格投標人，僅取得優先議約之權利。

⑵若認委託關係為行政契約關係，則關於最優議約權之內容與定位，系爭「委託實施都市更新事業投資契約」有待兩造將來正式簽訂，核屬「本約」（主契約）；而被告評選決定由原告取得最優議約權，僅於兩造間係形成「預約」關係：

①「當事人互相表示意思一致者，..契約即為成立。」、「契約之要約人，因要約而受拘束。..」民法第153 條及第154 條第1 項前段所明定。又契約分為預約與本約，「預約」乃約定將來訂立一定契約的契約，「本約」則為履行該預約而訂立的契約；預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務的內容；締約人因預約而負有締結主契約（本約）的義務。預約的目的在於為主契約的締結與內容，先作準備，預約當事人相互許諾，於較晚時點（如於進一步客觀要件澄清後）從事主契約的訂定。預約乃是對所有契約之點合致之前，當事人雙方所為有拘束力的意思表示（王澤鑑著「債法原理」㈠、黃立著「民法債編總論」節影本參見）。又依行政程序法第149 條規定「行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定。」，是行政契約並不排除有本約及預約成立之可能。再者，「臺北縣政府委託實施都市更新事業投資契約書（草案）」第17條第1 款及第8 款規定：「一、本契約之附件視為本契約之一部，對於甲乙雙方之權利及義務具有同等效力。....八、本契約第19條契約附件與本契約具同等效力。」、第19條規定之契約附件包含：「....五、公開評選委託都市更新事業機構為實施者，投資實施『臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業』作業須知。..」。

②被告於93年3 月31日公告「公開評選委託都市更新事業機構為實施者，投資實施『臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業』作業須知」（且待兩造將來正式簽約後將成為與本契約具同等效力之附件），就得標人須於180 日期間內完成研擬都市更新事業計畫、權利變換計畫提送都更會審議（見前開作業須知第9 頁「拾、特別事項」㈠），通過審議後始與被告簽訂合作契約，已有明確之契約規範安排。是所謂「最優議約權」係指「都市更新事業規劃設計、送請審議、簽約權利：含與本府議約、合作研擬都市更新事業計畫與權利變換計畫，完成後將都市更新事業計畫與權利變換計畫送請都更會審議。通過審議後與本府簽訂合作契約。」（見前開作業須知第3 頁「參、開發權利與義務之一、實施者開發權利與義務」㈠1.），核僅係賦與進行上開行政契約「預約」有關之公法權利（行政契約權利），包含將來所有「預約」內容履行後，得簽訂「本約」（主契約）之權利。換言之，系爭「委託實施都市更新事業投資契約」既有待將來正式簽訂，核屬「本約」（主契約）；則評選決定由得標人取得最優議約權，則僅於兩造間形成「預約」關係。至被告公告前開「作業須知」之行為，核屬前述「預約」之要約誘引，而原告等不特定人參與投標行為，則屬要約。詳言之，被告公告前開「作業須知」之內容，經原告參加公開評選時先後以申請書、投標切結書、承諾事項書面再三表明完全瞭解並願意完全遵守（核屬「預約」之要約），嗣經被告於93年7 月21日公開評選原告為最優合格投標人，並以93年7 月28日函通知原告取得最優議約權（核屬「預約」之承諾），是於兩造間已經意思合致而形成「預約」關係，並以上開「作業須知」作為「預約」之契約規範依據及內容。

⑶退步而言，縱認被告評選決定原告為最優合格投標人之意思表示屬於行政處分，被告終止辦理本件（仍未廢止前開處分）亦無違法：

①本件93年7 月28日北府城更字第0930533098號函之內容為「評選貴公司為本案最優合格投標人，取得最優議約權，請繼續本案下一階段議約及研擬都市更新事業計畫程序」，本件97年4 月9 日北府城更字第09702226201 號函之內容則為「貴公司僅提送事業計畫報核，並未於期限內同時提送權利變換計畫，核與作業須知規定不符，故本府自即日終止辦理本案」。縱認上開93年7 月28日函之性質為行政處分，然上開97年4 月9 日函並非否認原告之最優合格投標人資格，亦未提及上開93年7 月28日函之文號而宣告廢止，僅係因原告嗣後未完成系爭作業須知之約定事項，致使本件無法繼續進行，被告始終止繼續辦理本件。

②「負擔」者，乃與一授益處分相結合，對相對人所設定之作為、容忍或不作為之義務。負擔本身具有實質之規制內容，因此不同於僅為行政處分成分之期限及條件。負擔本身為獨立之行政處分，得以強制執行之方法貫徹負擔之要求，且得以撤銷訴訟獨立爭訟予以廢棄（學者陳敏著「行政法總論」節影本參見）。惟本件中，前開「作業須知」

拾、特別事項㈠依限提送都市更新事業計畫與權利變換計畫之規定，並非獨立之行政處分，不得單獨對其強制執行，亦不得單獨對其提起撤銷訴訟，是該「作業須知」拾、特別事項㈠之規定，並非授益處分之「負擔」。

③被告並未允許原告在都市更新事業計畫核定發布實施後，再按核定發布實施之都市更新事業計畫擬具權利變換計畫提交都更會審議：

1.被告在考量都市更新條例及相關子法未明確規定，亦無相關解釋函之情形下，雖有公告之作業須知表示都市更新事業計畫與權利變換計畫應於一定期限內提送，中央對公開評選委託案中主管機關與實施者之角色定位，究為勞務委託關係，抑為合作關係，似不明確，尤其被告首辦公開評選委託更新案，在欠缺機制與經驗下，被告以96年7 月25日北府城更字第0960452234號函就本件若干疑義函請內政部釋示，並非向原告為允許延長履行時限之意思表示。嗣經內政部營建署96年8 月3 日函覆：「本案貴府於更新案公開評選都市更新業計畫機構為實施者之作業須知中之特別規定實施者之條件、擬定都市更新事業計畫與權利變換計畫作業程序、實質內容要求及辦理期限，於法尚無不合，惟因各案執行需要擬予變更調整，因涉關實務執行事項，建請考量對於其他投標廠商之公平性、與最優合格投標人之契約關係及相關權利關係人之權益保障等，本於權責，審慎妥處。」，被告即依內政部函示意旨辦理。

2.被告所屬都更會所審議者，係原告提送之都市更新事業計畫，就該事業計畫予以審議並予通過，自無不當，然依限提送都市更新事業計畫與依限提送權利變換計畫，係屬不同之義務，審議通過都市更新事業計畫，並無延長原告提送權利變換計畫期限之效果，其理甚明。

3.被告公告公開評選委託實施者，投資實施系爭都市更新事業，被告依內政部所示，考量本件公告事項及作業須知等相關事項一經公告，已以「公告」對外形成一對不特定人之抽象規制，即產生對外規範效力，行政機關及民眾原則上本應遵守。而本件於公開招商等標期間，亦有其他廠商購買系爭「作業須知」，惟可能評估無法達成系爭「作業須知」拾、特別事項㈠之要求，於取得投資權利180 日內完成研擬都市更新事業計畫與權利變換計畫提送都更會，故未參與投標。若於原告得標後，允許原告將都市更新事業計畫與權利變換計畫分階段辦理，則對渠等原可能參與投標之廠商，確有不公平之處。

4.若被告確曾允許原告在都市更新事業計畫核定發布實施後，再按核定發布實施之都市更新事業計畫擬具權利變換計畫提交都更員會審議，則原告即可直接提出被告之同意函，無須輾轉提出前揭函文，是益可證被告未曾允許原告在都市更新事業計畫核定發布實施後，再按核定發布實施之都市更新事業計畫擬具權利變換計畫提交都更會審議。

④被告未曾允許原告在都市更新事業計畫核定發布實施後，再按核定發布實施之都市更新事業計畫擬具權利變換計畫提交都更會審議，已如前述。此外，原告於93年7 月21日公開評選前早已知悉有上開「作業須知」規定之存在，並已表示願意完全遵守，俟取得最優議約權，自應依上開「作業須知」拾、特別事項㈠之規定，於取得投資權利180日內完成研擬權利變換計畫提送都更會，然原告已逾上開規定期間仍未提送權利變換計畫，顯失誠信，實不足以繼續畀以信賴。

⑤被告以系爭97年4 月9 日函通知終止辦理，係表明終止前「預約」並含有不與之簽訂「本約」（即上開正式簽訂契約），其性質屬於被告關於契約之意思表示，其性質諒非行政處分。訴願決定理由雖與被告理由不甚相同，但結果尚無二致。因此，原告應另循適當途徑進行爭訟，自不得以系爭被告97年4 月9 日函為程序標的，而提起本件撤銷訴訟。

⑥都市更新條例施行細則第9 條第1 項規定「應自受理收件日起60日內完成審核」，係對直轄市、縣（市）主管機關所為之注意規定，並未規範實施都市更新事業案件申請人應遵守之期限，故須於同條第2 項規定，如申請案件經審查不合規定而得補正者，應先命補正，不得逕予駁回申請。然本件中，前開「作業須知」拾、特別事項㈠規定「得標人如經核定取得投資權利，應於180 日（日曆天）內完成研擬都市更新事業計畫與權利變換計畫提送都更會」，已明定原告應遵守之期限，原告未依限提送權利變換計畫，即已符合終止辦理本件之要件，是被告無須先命原告限期補正，即可終止辦理本件。

⑦縱認系爭93年7 月28日函之性質為行政處分，然系爭97年4 月9 日函並非否認原告之最優合格投標人資格，亦未提及上開系爭93年7 月28日函之文號而宣告廢止，僅係因原告嗣後未完成系爭作業須知之約定事項，致使本件無法繼續進行，被告始終止繼續辦理本件，已如前述。是上開系爭97年4 月9 日函既非廢止上開系爭93年7 月28日函，自無行政程序法第124 條廢止授益處分2 年除斥期間規定之適用。

⑷綜上，被告以系爭97年4 月9 日函係被告關於契約之意思表示，非屬行政處分，原告不得提起本件撤銷訴訟。且本件原告未依規定期限併送都市更新事業計畫及權利變換計畫，已符合終止辦理本件都市更新事業案之要件，故被告以原告違反前開作業須知拾、特別事項㈠之規定，於97年4 月9 日以北城更字第09702226201 號函終止辦理本件，並無不當且屬合法等語，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

四、得心證之理由：

⑴兩造之爭執首在：被告乃以97年4 月9 日北府城更字第09702226201 號函通知原告終止由原告辦理上開都市更新事業，是否屬行政處分性質。

①按都市更新作業分民間實施與政府實施二種（都市更新條例第9 條至第11條規定參照），而都市更新條例第9 條第1 項「經劃定應實施更新之地區，除本條例另有規定外、直轄市、縣（市）主管機關得自行實施或經公開評選程序委託都市更新事業機構、同意其他機關（構）為實施者，實施都市更新事業；其依第7 條第1 項劃定之都市更新地區，並得由直轄市、縣（市）主管機關合併數相鄰或不相鄰之更新單元實施之。」所指經劃定應實施更新之地區，直轄市、縣（市）主管機關經公開評選程序委託都市更新事業機構實施都市更新事業，其性質上屬「政府實施」之都市更新作業（而政府實施又可分為同意實施、委託實施、自行實施等）。又都市更新計畫係就土地未來應如何使用始最符合公益及私益所為之規劃，其都市更新任務則包含準備程序（如劃定更新地區、擬定更新計劃等）與執行程序（例如整頓及建築等），過程繁複龐雜，關於各個法律行為之行政決定，顯無法在一個行政程序中一次作成，故於此一多階段行政程序中各法律行為之定性，自應分別為之。

②都市更新條例施行細則於97年1 月3 日內政部台內營字第0960808166號令增訂第5 條之1 「本條例第9 條第1 項所定公開評選程序，直轄市、縣（市）主管機關得委任所屬機關、委託其他機關或公營事業機構辦理。中央主管機關依本條例第9 條第2 項準用同條第1 項規定之公開評選程序，得委任所屬機關、委託其他機關或公營事業機構辦理。前2 項公開評選程序，準用促進民間參與公共建設法有關申請及審核程序之規定。」，而參考促參法第45條「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請。」，經查：

1.被告以93年7 月28日北府城更字第0930533098號函通知原告：「貴公司投標公開評選委託都市更新事業機構為實施者，投資實施『臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業』案，經本府93年7 月21日公開評選會議審查通過貴公司成為本案最優合格投標人，取得最優議約權，請繼續本案下一階段議約及研擬都市更新事業計畫程序，請查照。」。其實質內容與促參法第45條前段「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。（略）」之規定相一致，取得之地位為本案下一階段議約之最優合格投標人，取得最優議約權，將繼續進行的是下一階段議約研擬都市更新事業計畫程序；若程序上無法搭配，則應將發生如同，促參法第45條後段「經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請。」，是否應經補正，或主辦機關得「決定（次優遞補或重新公告）」，這些都是行政權的運作，而非行政契約之處置。

2.都市更新條例施行細則為細節及技術上規定，關於公開評選程序，準用促參法有關申請及審核程序之規定，僅屬相同背景事務之處理規則的準用，這不涉及到都市更新條例適用法規之調整，只是面臨技術性細節問題有所依循而已。在概念上，經劃定應實施更新之地區，由直轄市、縣（市）主管機關「自行實施」或經公開評選程序「委託」都市更新事業機構、「同意」其他機關（構）「而為實施」，就公開評選程序而「委託實施」者，僅屬實施方式之不同，就本案而言，面對評選程序之結果，就公開評選會議審查為最優合格投標人，取得最優議約權，而繼續下一階段議約及研擬都市更新事業計畫程序，與促參法第45條前段「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。（略）」之規範內容互相一致。故都市更新條例施行細則增訂第5 條之1 （97年1 月3 日）之時間，雖晚於本案都市更新計畫經公開評選會議審查通過原告成為本案最優合格投標人（93年7 月28日），而被告以97年4 月9 日北府城更字第09702226201 號函通知原告終止由原告辦理上開都市更新事業，參見促參法第45條前段之規範意旨，仍屬於主管機關之決定（取消原告最優合格投標人之資格），當屬行政處分。

③何況，原告於93年7 月21日由被告經公開評選程序評選為系爭都市更新案最優合格投標人，取得最優議約權，將繼續下一階段議約研擬都市更新事業計畫程序，已如前述，而被告就此一公開評選受託實施都市更新事業者之具體事件所為最優投資人之決定，僅使獲選之投標人取得最優議約權，可得繼行參與下一階段議約研擬都市更新事業計畫之資格，至於其後之都市更新準備及執行程序中之各行政行為（含行政契約關係，如研擬計畫契約、計畫執行契約等），仍待被告與獲選之投標人研議，尚不因此一公開評選決定（取得資格）之作成，而完成接續而來之都市更新準備及執行程序中之各行政行為。此參見被告於「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」作業須知壹、總說明內明揭「一、本案主要依據都市更新條例第九條規定，經劃定應實施更新之地區，縣市主管機關得自行實施或經公開評選程序委託都市更新事業機構為實施者，實施都市更新事業。本案預定以權利變換方式辦理。二、本案之主管機關為臺北縣政府（以下簡稱本府），有關本案推動、監督、實施者甄選等事宜，由本府住宅及城鄉發展局（以下簡稱主辦單位）辦理，不再另行籌組工作小組。三、本府為配合中央推動加速鼓勵民間投資都市更新計畫，配合新板橋車站縣政中心的發展，選定台北縣板橋市○○街商業區（黃石市場西北側）基地，面積總計1,903 平方公尺。」等語，顯見被告係為配合中央政府推動加速鼓勵民間投資都市更新計畫，依據用以規範直轄市、縣（市）政府之都市更新條例第9 條第1 項規定，經公開評選程序遴選原告為投資實施「臺北縣板橋市○○街商業區都市更新事業」案最優議約權人，應無疑義。

④既然，該遴選程序係被告就公法上具體事件所為之決定，並對外直接發生法律效果之單方行政行為，性質上係屬行政處分。從而，終止原告最優議約權之意思表示，自亦屬被告就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，與人民向行政機關申請締結行政契約，經行政機關為拒絕之表示，該拒絕之表示僅係針對雙方行為中要約所為之因應，迥不相同，是以訴願決定認定原處分並非行政處分，自有違誤。被告就最優投資人（資格）所作之決定，僅為一對外直接發生取得最優議約權法律效果之單方行政行為，屬行政處分，非更新計畫執行契約之一部（因為更新計畫執行契約，尚未簽訂）。從而，被告嗣以原處分撤銷原告上開最優投資人資格，事涉原告得否以投資者身分參與本件都市更新事業計畫，其認定具法律之拘束力及規制之性質，自難謂非行政處分，原告對之不服循序提起訴願、行政訴訟於法即無不合。被告辯稱系爭97 年4月9 日函通知終止辦理，係表明終止前「預約」並含有不與之簽訂「本約」（即上開正式簽訂契約），其性質屬於被告關於契約之意思表示，並非行政處分，縱認系爭委託有關事項，屬委託行使公權力行政範疇，其委託方式應屬行政契約而非行政處分云云，要無可取。

⑵原告對上開97年4 月9 日北府城更字第09702226201 號函文不服，經提起訴願遭決定不受理（認為非屬行政處分），遂向本院提起行政訴訟，並陳明若本院認定為行政處分，原告仍主張訴願程序之利益，本件原處分既經認定為行政處分，而訴願決定卻為非行政處分之認定自有違誤，既原告主張訴願程序上利益，訴願程序並未為實體之斟酌，自應由本院將訴願決定撤銷，而由訴願機關另為適法之處理。至於兩造實體上之爭執，無須另為審酌，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭