臺北高等行政法院判決

原告

東發生物科技製藥股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

劉法正 律師

訴訟代理人

楊祺雄 律師（兼送達代收人）

複代理人

蘇燕貞 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

參加人

英商‧美占集團有限公司

代表人

乙○ ○○○○

訴訟代理人

陳彥希 律師

　　　　　　何愛文 律師

　　　　　　陳長葳 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年1月2 日經訴字第09606080760 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人英商‧美占集團有限公司參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人英商‧美占集團有限公司於民國（下同）94年11月17日以「肌立」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之西藥品、西藥劑商品，向被告智慧財產局申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第945309號「肌樂」、第0000000 號「肌樂及圖」、第0000000 號「肌樂ZERO PAIN 」商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被告審查，以96年9 月27日中台異字第951252號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部97年1 月2 日經訴字第09606080760 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應作成異議成立之處分。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成近似？

㈠原告主張：

⒈商標法第23條第1 項第13款規定：「商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」。對於判斷「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，自93年5 月1 日起實施，作為案件審查之參酌，該基準之內容略有：

⑴商標最主要之功能在於識別商品或服務來源，當相關消費者對於商品或服務來源，產生混淆誤認時應予以禁止。是以混淆誤認的判斷，可謂是商標法第23條第1 項第13款最核心的課題。

⑵判斷「混淆誤認之虞」除了商標近似與商品類似以外，尚有其他因素，作為輔助因素，例如：商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等因素，而這些輔助因素可能增加或減弱混淆誤認的程度，各項因素間具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。

⑶判斷混淆誤認之虞的8 項參考因素：

①判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列8 項因素：商標識別性之強弱。商標是否近似暨其近似之程度。商品／服務是否類似暨其類似之程度。先權利人多角化經營之情形。實際混淆誤認之情事。相關消費者對各商標熟悉之程度。系爭商標之申請人是否善意。其他混淆誤認之因素。

②再者，本法涉及有「混淆誤認之虞」要件之各條款，基於同一用語同一內涵的法理，在判斷時其基本概念的一致性誠屬當然。惟在各參酌因素的斟酌上，猶如個別案件因案情不同，在各參酌因素的強弱要求上可能會有所不同一樣，各條款也可能因其立法意旨的不同，所著重的參酌因素也有所不同，自可依其需要而為參酌。而「混淆誤認之虞」審查基準5.1 指出，識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。換言之，識別性高之商標／著名商標在判斷商標是否近似，即享有較大之保護範圍，意即判斷商標是否近似，仍應考量據爭商標之著名程度；「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 指出，商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，合先敘明。

⒉系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，其註冊應予撤銷，茲依前開「混淆誤認之虞」審查基準所列應考量之相關因素分述於後：

⑴商標識別性之強弱：據以異議之「肌樂」、「肌樂及圖」商標識別性極高，只要他人稍有攀附即可能造成相關消費者混淆誤認，亦即識別性高之商標應受到較大範圍之保護，此種原則乃為實務向來所採認：

①原告成立於西元1982年（即71年），乃享譽國內製藥界之著名廠商，並為國內少數獲得中醫藥GMP 製藥廠之一。陸續申請一系列「肌樂」、「肌樂及圖」商標，該標識所表彰之「肌樂」商品大量行銷臺灣市場，自77年至今銷售不輟，歷年來耗斥鉅資進行廣告行銷，在西元2000年名列500 大廣告主之一，並經被告於81年與94年均認定經廣泛使用而為著名商標，茲舉歷年來原告之「肌樂」商品廣告與行銷資料供參：國內外商標註冊資料（參異議申請書附件5 ：國內、中國大陸、韓國註冊商標）。85年至91年銷售數據（參異議申請書附件6 ：銷售數量統計表、明細表）。91年至93年銷售數據與廣告資料（參異議申請書附件7 ：統計表、發票、哈佛企管網西元2000年之500 大廣告主之一報導、廣告申請核定表及准播證明、廣告CF片段）。93年至95年銷售數據與廣告資料（參異議申請書附件8 ：銷售明細、售貨發票、廣告費支出統計表、廣告費發票）。潤利國際事業有限公司統計西元2005、2006年五大媒體有效廣告量排名，原告連續兩年名列前200 名（分別是第199 名與第180 名）；AC尼爾森統計之西元2005年全年無線媒體廣告主，原告更是名列第65名。在此些媒體廣告上均是行銷主打品牌「肌樂」商標。

②由上述資料可知，在系爭商標申請日（94年11月17日）之前，原告即已創用並持續使用「肌樂」、「肌樂及圖」商標多年，歷年來廣告費支出動輒新臺幣（下同）上千萬元，經過多年來之戮力行銷，據以異議商標早已深入消費者生活起居，成為日常生活之一部分，成為眾所週知、識別性極高之著名商標。

③又參酌臺北高等行政法院92年度訴字第2356號判決「據以評定商標在鮑魚罐頭商品為著名商標，此有本院…判決等認定在案。是在判斷本件系爭商標與據以評定商標之近似，亦應加以考量，所以本件二者字體雖稍有差異，亦應予據以評定商標較大之保護」及92年度訴字第776 號判決「『吉輪牌及圖』商標圖樣，係由中文『吉輪牌』及數同心圓環圖形組合而成，與據以評定…『車輪』、…『車輪牌及圖』商標圖樣相較，二者之中文部分有相同之『輪』或『輪牌』，就兩造商標圖樣之整體外觀予以審視，予人之寓目印象並無明顯差異，且有使人產生同一系列商標之觀感，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標」可知，著名商標／識別性高之商標在保護上享有較一般商標更大之範圍，因此，如後申請之商標與著名商標稍有近似且有使人與之產生系列商標之聯想，或誤以為有經濟上、法律上、組織上等關聯，即應禁止後申請之商標註冊。

⑵商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標圖樣係由中文「肌立」2 字組成；據以異議3件商標圖樣則由中文「肌樂」2 字為主軸，或搭配以外文「ZERO Pain 」及「幾何圖形」上下排列而成。二造商標圖樣中文為「肌立」與「肌樂」，二者均有相同顯著之起首中文「肌」字，且其後緊接著的「立」與「樂」字均有「ㄌ」讀音，二者「ㄐㄧㄌㄧˋ」、「ㄐ一ㄌㄜˋ」之音節相同，唱呼之際抑揚頓挫完全相同，二者讀音相近，在唱讀之際實已構成混同，而外觀上更有引人注目之起首中文「肌」字完全相同，異時異地隔離觀察，二造商標足令相關消費者混淆誤認之虞，衡以「混淆誤認之虞」審查基準所示原則，二造商標應屬近似商標無疑。

⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用於「西藥品、西藥劑」商品，與據以異議商標所指定使用之「中西藥品、藥膏、藥用膠布、注射用葡萄糖、殺蟲劑」、「中藥、西藥、醫用營養品、醫用漱口水、藥用酒、膏藥、藥用噴劑、浸泡藥劑、醫療用口服液、藥用茶、動物用藥品、乳牛用乳頭消毒殺菌劑、空氣清新劑、空氣清淨劑」、「藥用噴劑」商品相較，二者均包含了「西藥品」等同一與類似商品，其商品性質與功能、產製者、行銷管道與販賣場所、消費族群等因素均屬同一與類似，從而二造商標指定使用商品構成同一與類似，毋庸置疑。

⑷系爭商標之申請人是否善意：參加人係跨國大型企業，在進入市場前必定歷經市場調查與評估後，始會確定商標之命名，而在調查階段不可能不知悉在我國眾所週知之據以異議商標之存在。參加人身為大廠，在為商標命名時本應負更高之注意義務及維繫市場公平競爭之責任，然卻企圖利用其既有品牌「普拿疼」之知名度挾帶系爭商標掩飾攀附之惡意，而商標主管機關與專責機關卻漠視此一違法行為而許以參加人不應享有之商標權，致參加人得以輕易剽竊原告辛勤耕耘市場所建立聲譽以及戮力開發的市場，顯失公平。

⑸綜合以上「混淆誤認之虞」審查基準所列參考因素加以考量，系爭商標實有違商標法第23條第1 項第13款之規定，其註冊應予撤銷：二造商標圖樣均包含有相同之中文「肌～」，雖「肌」字起首之商標註冊者眾，惟本案二造商標外觀同為單純中文2 字且另一字「讀音」同為聲母「ㄌ」，雖非完全相同但近似程度甚高，衡以判認商標近似之原則，已屬構成近似之商標，且消費者在未目擊商標之外觀，僅聽聞唱呼讀音即進行交易之際更是容易產生混淆誤認，再者，二造商品功能與性質相同，二者消費族群所重視之產品功能為舒緩肌肉關節疼痛，且商品性質又同屬「外用」之「酸痛治劑」，相同功能與商品性質之二造商品可謂市場高度重疊，在消費者為同一群人、同樣透過藥房、藥妝店面銷售，行銷管道相同之情況下，系爭商標更加強了相關消費者產生混淆誤認之可能性。徵諸「混淆誤認之虞」審查基準所列參考因素，二造商標之中文近似且指定使用於同一與類似商品，因此相關消費者在接觸系爭商標表彰商品時，極有可能會誤認其為原告所產製之系列商品，或誤以為二者間有經濟上、法律上或組織上之關係，特別是在原告已取得一系列「肌樂」商標註冊且廣為行銷於市面之情況下，據以異議商標早已為相關消費者所熟知，依「混淆誤認之虞」審查基準所示原則，經被告數度認定為著名商標之據以異議商標自應享有較一般商標為高之保護程度。系爭商標實有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第23條第1 項第13款之規定，其註冊應予以撤銷。

⒊原處分與訴願決定認事用法顯有違法與不當，該等行政處分均應予以撤銷：

⑴原處分與訴願決定逕以中文「肌」字有多人註冊為商標為由，據以判認二造商標不會造成混淆，實有違「整體觀察」之商標審查原則與「識別性判斷」之法理：按判斷商標識別性應就商標整體審查，而非切割後再予總合，此乃為商標審查之原則，亦為識別性法理之當然解釋。查本案原處分與訴願決定所謂「『肌』為一般人日常生活經常使用之字彙，而國內廠商以中文『肌』結合其他文字，而有不同之意涵作為商標圖樣，指定使用在中、西藥品商品者，不在少數…是『肌』字本身創意性較低，識別性較弱，本件即難以系爭商標與據爭商標均有『肌』之文字即必然應為近似之認定」、「…『肌』字之獨創性著實不高，各與前述『立』與『樂』等不同文字稍加配置組合…」，均明顯違反此一「整體觀察」之商標審查原則與「識別性判斷」之法理。

⑵據以異議之「肌樂」一系列商標家喻戶曉，實應予以較大範圍之保護，且本於異議制度之設計，系爭商標在註冊當時確實違反商標法第23條第1 項第13款之規定，其註冊應予撤銷：

①承前所述，據以異議商標乃原告長久經營之著名商標，且於同類商品申請大量系列商標，理應受較大保護（請參照前引臺北高等行政法院92年度訴字第2356號判決意旨），今系爭商標以「搭便車」之方式命名，將使消費者誤認為係「肌樂」之副品牌。事實上，參加人之品牌當中消費者所熟悉者為「普拿疼」，系爭「肌立」商標為新創品牌，「肌樂」與「肌立」兩者非長期併存。在認定後商標有無令相關消費者與先商標產生混淆誤認之虞時，應就系爭商標與據以異議商標本身作個案認定，而非牽扯雙方或任一方之其他商標加入戰局複雜案情混淆視聽，就本案而言，應就系爭商標與據以異議等商標作認定有無致相關消費者混淆誤認之虞，而非牽扯參加人之「普拿疼」品牌，參加人在異議程序提出之證據多數為「普拿疼」品牌之資料，由此顯見參加人欲以「普拿疼」品牌挾帶「肌立」過關之意圖，原告「肌樂」品牌聲譽卓著，「混淆誤認之虞」審查基準亦指出「識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認」，至於參加人於異議程序主張其於系爭商標註冊後大量使用，因具知名度而不會引起消費者混淆誤認之虞，據此認定系爭商標無前開條款規定之適用，然系爭商標在本身申請註冊當時並不具知名度，而首揭條款適用之認定時點乃於「商標申請時」，在商標異議制度下亦無如現行商標法第54條但書之規定，仍必須就申請當時之情況予以認定事實、適用法律，本件系爭商標在申請時仍有致相關消費者與據以異議商標產生混淆誤認之虞，依法應不得註冊。

②基上，本案系爭商標與據以異議商標近似程度甚高，商品性質、功能以及消費族群、行銷管道等市場因素亦極為雷同，在一般情況下已應認定構成有致混淆誤認之虞之近似商標，更遑論應受到較高程度、較大範圍保護之著名商標之情況，至此，原處分與訴願決定之認事用法顯有不當，甚為明顯。

⒋據上論結，系爭商標實有違反商標法第23條第1 項第13款之規定，其註冊應予撤銷，誠堪確認。

㈡被告主張：

⒈按商標法第23條第1 項第13款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒉按「商標近似」，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯者而言。查本件據以異議商標圖樣與系爭商標圖樣相較，雖二者商標外觀上均有相同之中文「肌」字，但中文部分尚有「樂」、「立」兩字，兩者筆劃簡繁顯然有別，不論在外觀、讀音及觀念上均可區辨，非屬構成近似，況據以異議第0000000 號「肌樂及圖」商標圖樣，係上置「肌樂」及「ZERO PAIN 」等文字，下置三角形之幾何圖形及3 個平行排列之四方形幾何圖形，並於四方形圖形內置簡化人形運動圖樣，另據以異議第0000000 號「肌樂ZERO PAIN 」商標圖樣，則由「肌樂」及「ZERO PAIN 」等文字所組成，並將「PAIN」置於「ZERO」之「O 」內，此兩據以異議商標之整體商標圖樣均經過特殊設計，與系爭商標僅為單純文字組合，其外觀構圖意匠繁簡有別，設計態樣有異，予消費者之整體寓目印象及視覺感受更顯然有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚無使人產生混淆誤認之虞。次查，「肌」為一般人日常生活經常使用之字彙，而國內廠商以中文「肌」結合其他文字，而有不同之意涵作為商標圖樣，指定使用在中、西藥品商品者，不在少數，此有參加人商標註冊案圖樣文字檢索結果簡表可稽，是「肌」字本身創意性較低，識別性較弱，本件即難以系爭商標與據以異議商標均有「肌」之文字即必然應為近似之認定。是原告以系爭商標與據以異議商標均有「肌」之文字，即構成近似一節，非屬可採。又商標法第23條第1 項第13款規定之適用，係以二造商標構成近似為前提要件，系爭商標之註冊自無前揭法條規定之適用。

㈢參加人主張：

⒈系爭商標並不相同或近似於據以異議商標，確無導致消費者產生混淆誤認之虞：

⑴系爭商標與據以異議商標無論在外觀、讀音及觀念上均有顯著不同：

①判斷商標是否近似，應總括其整體，異時異地隔離觀察是否會引致混淆誤認而定，此為「混淆誤認之虞」審查基準所明列之審查原則，並迭經行政法院判例著有明釋。參諸最高行政法院95年度判字第1785號判決意旨，商標在外觀、觀念、讀音至少有一者以上相同或近似，始可能構成足以令人混淆之要件（見本院卷第63至69頁）。茲將本案系爭商標與據以異議商標依各該比較方法觀察、其外觀、觀念與讀音均有明顯不同，實難令一般有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認：外觀上，因兩造商標之主要部分文字「立」與「樂」筆劃繁簡差別顯然，字體亦不相同，整體觀之，「肌立」與「肌樂」自非近似；何況據以異議商標是由中文「肌樂」分別與「幾何圖形」及外文「ZERO PAIN 」搭配組合而成之聯合商標，與系爭商標僅有「肌立」2 字之情形迥然不同。尤有甚者，「立」與「樂」都是常用之中文字，具一般知識經驗之消費者不可能無法區別；觀念上，「肌立」與「肌樂」二辭均非日常用語，亦無特殊意涵，本無觀念近似可言；縱區別以觀，「立」字有立即、成立等意涵，「樂」字則有快樂、樂趣等意涵，2 個字意義亦顯不相同。讀音上，「肌立」與「肌樂」亦可清楚區隔，且參照原告商標「肌樂」與更早獲准註冊之「肌柔」、「肌路」及「肌露」商標併存（見本院卷第70至72頁）之既成事實，依同一基準，讀音上亦應無令人混淆之虞。

②綜上所陳，就兩者商標之整體外觀、觀念及讀音各方面，異時異地隔離觀察，均無任何觀察方法可得系爭商標足以令人與據以異議商標混淆之結論，彼此商標併存註冊及使用，對藥品消費者之保護自無任何不利影響。是故原處分以兩者在「外觀、讀音及觀念上均可區辨，非屬構成近似」，駁回原告之異議，洵屬適法且正確。

⑵指定於第5 類藥品之中文商標，僅須部分文字不同，即無混淆之虞而可併存註冊，已獲被告及實務肯認，並為現今藥品業界普遍接受：

①姑不論「肌立」與「肌樂」可在外觀、讀音及觀念上輕易區別；由於藥品類商品之藥性迥異，且消費者對藥品商品所持之注意力較一般商品為高，對此類商品商標之辨識力亦相對提昇，故被告審查實務上一貫考量消費者辨識力等因素，就同屬第5 類商品之商標，容許眾多用字相仿之商標併存註冊，此可由眾多含有相同「肌」字之2 字中文商標得已獲被告核准註冊（例如：註冊第996232號「肌兒」商標、註冊第889114號「肌發」商標、註冊第889113號「肌動」商標、註冊第945205號「肌精」商標註冊、第713879號「肌康」商標等），而與據以異議商標併存使用於藥品等同一或類似之商品以資佐證（見本院卷第73至79頁，商標查詢資料表）。

②依前述之商標查詢資料表可知，縱然據以異議商標與系爭商標同樣含有中文「肌」字，他廠商於藥品等同一與類似商品中以「肌」字作為商標圖樣之字首或一部而獲准併存註冊者比比皆是，故「肌」字屬較弱勢且無顯著識別性。反觀，「立」字有立即、成立等意涵，「樂」字則有快樂、樂趣等意涵，二者於外觀、讀音及觀念間之差異亦為日常使用中文之一般社會大眾所熟知，故該「立」及「樂」字始為兩商標之主要部分，因而給予消費者不同的整體印象而得以明確區辨。

③綜上，具有「肌」字之商標得併同註冊於藥品之同一或類似商品，已經獲得被告及業界之肯認，又參酌最高行政法院86年度判字第2756號判決及94年度判字第1820號判決之意旨（見本院卷第80至88頁），亦可知在已有相當前例證明除系爭商標外，尚有其他商標以與據以異議商標部份雷同之中文或外文作為商標圖樣而獲准併存註冊者，實務上通常即可據此認定系爭商標與據以異議商標於客觀上應無致消費者產生混同誤認之虞。益證原處分維持系爭商標之註冊屬合法並切合實務與業界普遍接受之慣例。

⑶綜上，無論就本案彼此商標本體在外觀、讀音及觀念上均可清楚區分之客觀事實，或參照被告歷來審查實務與藥品業界早已習以為常之取用商標樣態，或援引行政法院之判決先例，均足證系爭商標之獲准註冊並予以維持，實與法理相符。

⒉消費者對指定使用於藥品之商標所持之注意能力較高，且「肌立」系列藥品與一般藥品有顯著區隔，消費者不易產生混淆誤認。

⑴「就專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高之注意，對兩商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者」為「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.2 點所明示，並為主管機關與行政法院歷年實務所一再肯認（見本院卷第84至100 頁）。因此縱使系爭商標與據以異議商標均指定使用於西藥品等同一或類似商品，然因藥品購買者所施之注意程度較一般商品為高，對於該商品商標之辨識力亦相對提昇，自不易產生混淆誤認之情形，而判斷近似與否之標準自然高於一般日常消費品之消費者。

⑵再者，系爭商標所表彰商品具有獨立特殊功效，與一般傳統肌肉酸痛製劑不可一概而論，經參加人一再推廣宣傳，已為消費者所廣泛認知，難有混淆誤認之虞。「肌立」系列產品均使用參加人多年研發而新推出之止痛消炎製劑，含有主成分Diclofenac Sodium ，可抑制前列腺素此一引起發炎、疼痛及發燒之主要因子生成，透過藥布外用亦可經由皮膚吸收，迅速穿透皮膚層，能有效緩解肌肉及關節部位所引起之腫脹發炎及疼痛現象。是故，系爭商標所表彰之商品包括「肌立酸痛凝膠」、「肌立長效錠」、及「肌立酸痛藥布」之定位及特色在於從根源解除疼痛，訴求不只是涼還是真正有效，以與目前市面上其他競爭品牌之貼布多數只有局部刺激劑，用涼感掩蓋疼痛感等情截然不同。相關藥品市場之消費者自能區辨「肌立」商標所表彰之商品特色與原告之商品或其他相關商品之不同，而無虞引起消費者混淆誤認。

⒊系爭商標係作為參加人之著名「普拿疼」商標之新的副品牌使用，且其藥效功能與市售產品已相區隔，自無搭他人商譽便車之必要：

⑴參加人隸屬世界著名之製藥集團，早於63年即在臺灣取得「普拿疼PANADOL 」商標之註冊，指定使用於第5 類之西藥品上（見本院卷第101 、102 頁），歷經長時間之行銷使用，「普拿疼」在臺灣推出20年建立了「止疼專家」之定位，迄今「普拿疼」已成為國內相關事業及消費者所普遍認知之著名商標及藥品品牌，實無庸置疑。又參加人所屬集團為進軍肌肉酸痛藥布市場，整整花了3 年時間做研究和準備，終於在西元2006年正式推出「肌立」這個新的副品牌及系列產品，以延續「普拿疼」所建立之「安全、信賴和有效」此一品牌核心價值，並從產品定位和消費者需求著手，主張從根源解除疼痛，故加入消炎止痛藥在貼布上，訴求不只是涼還真正有效，以跟其他競爭品牌之貼布多數只有局部刺激劑，用涼感掩蓋疼痛感相區隔（見本院卷第103 至105 頁）。審諸參加人所屬集團開發新藥及新市場之努力以及致力區隔肌立系列產品與其他廠商產品之事實，原告所謂「惡意攀附」、「剽竊市場」或「搭他人商譽便車」等云云，顯然均屬不實指控。

⑵僅以「普拿疼」在臺灣之高知名度而論，參加人為其副品牌命名時自無再搭他人商譽便車之必要。至於主副品牌搭配使用之方式亦為藥品業界所常見，故系爭商標於實際使用時與「普拿疼」搭配使用本屬當然，原告倒果為因反指參加人此舉係企圖借用「普拿疼」之知名度挾帶系爭「肌立」商標過關云云，洵屬無稽。又系爭商標經被告縝密審查後獲准註冊，除了證明「肌立」本身已具備商標之先天識別性外，亦顯示兩造商標並不構成近似，況且「普拿疼」具有高知名度亦為原告所不否認，故系爭「肌立」商標搭配「普拿疼」使用，不僅不會造成相關消費者混淆誤認，更有助於消費者區辨商品來源。原告無視前揭事實，僅憑一己私見即謂參加人之行為主觀上難脫混淆消費者之故意云云，其推論明顯無據而不足採信。

⒋系爭商標與據以異議商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，故應以更高標準判斷是否有混淆誤認之因素存在：

⑴按「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。又各項因素之要求，在申請註冊時與註冊後發生爭議時，其程度也應有所不同。商標註冊後，若註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素的要求，應高於一般申請註冊時的要求」此詳「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1 及5.6.2 點規定甚明。故縱使據以異議商標曾經被告認定為著名商標，然參加人因信賴系爭商標之註冊，進而已在臺灣地區積極行銷、使用該商標，則在判斷有無混淆誤認之虞時，自應將此一併存之事實列入考量。如兩造商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，即不應認有引起消費者混淆誤認之虞。

⑵系爭商標自西元2006年5 月間獲准註冊且相關商品由參加人所屬集團自西元2006年8 月正式上市後，便已廣泛且積極地在臺灣地區行銷、販售，相關消費者已然熟知「肌立」與「肌樂」為並存之二商標且表彰不同來源之商品，客觀上並無混淆。

①為行銷系爭商標商品，參加人所屬集團先推「肌立長效錠」廣告，延續「普拿疼」在口服錠之優勢，帶出「肌立」這個新的副品牌，隔半年才正式推出「肌立酸痛藥布」，強打廣告教育市場，並找來李天祿亦宛然布袋劇團師傅演出電視廣告，自西元2006年8 月起即密集地在電視上強力放送，且做成平面廣告刊登於報章雜誌及公車車體（見本院卷第106 至112 頁），並陸續不斷推出新廣告，更遑論透過全臺之銷售據點、網際網路及消費者推介等途徑所達成之宣傳效果，故彼此商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，應足堪認定。

②參加人所屬集團為推廣「肌立」商標所表彰之相關產品所投入之資源與努力，有詳實數據足資證明：「肌立」相關商品自西元2006年8 月上市後，參加人所屬集團當年度9 月份投入之廣告金額即約新臺幣（下同）1,000 萬元，包括電視廣告費約近800 萬元、公車車體廣告費用約140 萬元、廣播廣告之費用100 餘萬元等。因參加人所屬集團之努力行銷，其「肌立酸痛藥布」、「肌立酸痛凝膠」、「肌立長效錠」等系列商品於西元2006年8 月在臺灣地區上市後，到西元2006年底短短不到半年時間，即在全臺各藥粧店及6,000 家藥局皆可購得，並隨處可見爭商標商品之廣告陳列盒、立牌等店頭陳列（見本院卷第113 至124 頁）。

③參加人所屬集團之「肌立酸痛藥布」、「肌立酸痛凝膠」、「肌立長效錠」等系列商品一推出後即引起消費者熱烈回響，是故自西元2006年8 月至11月底不到半年時間內，該系列商品之總營業額即已約4,000 萬元。綜上，兩造商標在市場併存之事實既已為相關消費者所認識，且足以區辨商品來源之不同，系爭商標之註冊及使用實無虞引起消費者混淆誤認。何況事實上，自參加人獲准註冊系爭商標時起，已與據以異議商標併存於市面上長達近2 年期間，迄未聞任何消費者有混淆誤認或誤購商品之情形發生，足證原告所主張之所謂「近似」、或「混淆誤認之虞」等情，與事實不符而不足採信。

理由

一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。惟其適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件。

二、本件參加人英商‧美占集團有限公司於94年11月17日以「肌立」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之西藥品、西藥劑商品，向被告智慧財產局申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第945309號「肌樂」、第0000000 號「肌樂及圖」、第0000000 號「肌樂ZERO PAIN 」商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被告審查，以96年9 月27日中台異字第951252號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：系爭商標與據以異議商標是否構成近似？

三、經查：

㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。

㈢系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「肌立」兩字構成；與據以異議商標或為單純橫書之中文「肌樂」，或為中文「肌樂」與互相套疊之兩外文「ZERO」「PAIN」上下分置，又或以中文「肌樂」、互相套疊之外文「ZERO PAIN 」搭配三角形及內部繪有簡化人形運動圖案之四方形等幾何圖案由上而下組合者相較，兩造商標圖樣中文部分「立」與「樂」兩字，兩者筆劃簡繁顯然有別，不論在外觀、讀音及觀念上均可區辨，非屬構成近似。況據以異議第0000000 號「肌樂及圖」商標圖樣，係上置「肌樂」及「ZERO PAIN 」等文字，下置三角形之幾何圖形及3 個平行排列之四方形幾何圖形，並於四方形圖形內置簡化人形運動圖樣，另據以異議第0000000號「肌樂ZERO PAIN 」商標圖樣，則由「肌樂」及「ZEROPAIN」等文字所組成，並將「PAIN」置於「ZERO」之「O 」內，此兩據以異議商標之整體商標圖樣均經過特殊設計，與系爭商標僅為單純文字組合，其外觀構圖意匠繁簡有別，設計態樣有異，予消費者之整體寓目印象及視覺感受更顯然有別，難認係屬近似。

㈣次查，「肌」為一般人日常生活經常使用之字彙，而國內廠商以中文「肌」結合其他文字，而有不同之意涵作為商標圖樣，指定使用在中、西藥品商品者，不在少數，此有參加人商標註冊案圖樣文字檢索結果簡表可稽，是「肌」字本身創意性較低，識別性較弱，本件即難以系爭商標與據以異議商標均有「肌」之文字即必然應為近似之認定。

㈤本件兩造商標既非屬構成近似之商標，已如前所述，無論據以異議商標於系爭商標申請註冊前是否已廣為國內事業或相關消費者所周知，或二者縱指定使用於同一或類似之西醫藥品類商品，應仍無使相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，原告所訴尚無足採。

四、從而，被告所為異議不成立之處分，揆諸首揭法條規定及說明，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成異議成立之處分，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭