臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第二三五六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二三五六號

原告

富乘貿易有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

林志剛律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

林宇文律師

複代理人

黃闡億律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

丁○○

參加人

美商‧海洋公園公司（Ocean Garden Products，Inc.）

代表人

乙○○○○○○

送達代收人

丙○○

訴訟代理人

楊鴻基律師

　　　　　　　　徐頌雅律師

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月二十五日經訴字

第○九二○六二○六四六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告富乘貿易有限公司之前手富喬貿易有限公司前於民國（下同）八十五年九月五日以「正車」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之魚脯、魚漿、魚排、鮑魚、魚罐頭商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第七八五六九九號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。旋將商標專用權移轉於原告。參加人美商‧海洋公園公司嗣以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之申請評定，經被告審查，以九十一年十一月二十六日中台評字第九一○二五一號商標評定書為「第00000000號『正車』商標之註冊應為無效。其聯合第00000000、00000000號商標，應一併撤銷」之處分，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、查兩商標是否構成近似，係由消費大眾之聽覺、視覺及推論等各方面對商標與商品間之關係是否足以發生混淆以為斷。由此三方面加以分析，系爭商標讀音為「正車」，與參加人據以評定之註冊第二一七五八○號商標（下稱據以評定商標，如附圖二）讀音「車輪」，不論以國語或台語發音完全不同，豈會有混淆可能。而「正車」、「車輪」文字簡單，筆劃繁簡不同，任何人均能一望而知其差異。再者，系爭商標與據以評定商標，其文字在意義上及觀念上，亦不足發生混淆，蓋系爭商標「正車」其觀念著重在「車」，而據以評定之「車輪」商標其觀念著重在「輪子」之意義，二者根本截然不同。故系爭商標及據以評定商標，由上述讀音、外觀及觀念加以分析，全然無混淆之虞，自無近似之可言。衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準，採異時異地隔離及通體觀察為原則，有本件商標評定時「商標近似審查基準」可供參照。茲細究如下：

１、單就外觀上來看，兩者外觀上字樣明顯不同，字體也有隸書及一般字體之區別；觀念上據以評定商標之「車輪」字樣，中文意義上為「車的輪子」之義，惟原告商標「正車」字樣非常用字樣，在觀念上明顯不同，讀音上亦有明顯差異。

２、「車」，為交通工具中「車輛」之統稱，單純字義上，「車」字為一常用之通俗名稱，其組合詞彙更已脫離單純「車輛」意涵，如：車水馬龍、車馬費、車輪戰、前車之鑑、舟車勞累等用語，乃耳熟能詳，益見「車」字乃普遍淺易習用之字彙，並不突出，予人印象自非深刻。參以被告曾經核准之商標註冊案件中，與系爭商標屬於相同之商品類別者，常見有組合「車」字之商標圖樣公告核准在案，例如：註冊第一六二七八九號「車鮑」、註冊第一八六五五一號「新車陽」、註冊第二五八五四八號「車輛」、註冊第三三一五六四號「車亭」、註冊第五四八二○六號「港車」、註冊第六二八○九五號「快車」、註冊第八八二九一二號「金車」、註冊第九七一九六二號「車寶」、註冊第九○六四三三號「車王牌」、註冊第九○二○七六號「海車牌」、註冊第九○二○七四號「鑫車牌」、註冊第八九一三九六號「車字牌」、註冊第九九六九四二號「扁車」、註冊第九五六五一六號「特車」、註冊第九八二○五五號「水車」、註冊第九七二○三四號「車輾」、註冊第九九一二三五號「金車」、註冊第0000000號「馬車」、註冊第0000000號「牛車」、註冊第九三二一○八號「車旺」等二十件商標，有原告所提商標註冊資料及本院九十一年訴字第二四二九號判決內容在卷可稽。可見「車」字作為商標圖樣使用，其識別力已嫌薄弱，只要結合其他足以區辨之文字、圖形或記號，即難謂近似。

３、在觀念上，據以評定商標「車輪」，其商標圖樣整體予人「車子輪胎」、「輪子」之寓意；系爭商標「正車」，則非一般人習用之固有詞彙，故兩造商標整體觀念上實非相同或近似。雖然兩商標圖樣均為單純橫列式中文，且兩造文字中皆具有「車」字，惟整體觀察之，「車輪」與「正車」所分別表達之意義不同，已如前述，且「ㄌㄨㄣ輪」字是「車」與「侖」之組合，「ㄓㄥ正」字純由「正」組成，兩者完全不同，故兩造商標圖樣之整體外觀亦不同，其讀音在連貫唱呼之際亦非近似。被告卻認兩造商標圖樣均有一中文「車」字，即應屬近似之商標云云，乃割裂觀察之結果，違背前揭「商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準」之判斷法則，自不足採憑。至於參加人仍執稱系爭商標圖樣，與據以評定之註冊第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標相較亦屬近似云云，經查「車輪牌及圖」商標圖樣，除「車輪牌」三字外，尚有一圓舵形圖樣，與系爭商標圖樣僅有「正車」二字，更容易區辨，具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，亦無混同誤認之虞，兩者自非近似。又參加人稱「正車」含有「真正的車輪牌」之意，與據以評定商標圖樣之中文「車輪」之觀念近似云云，惟所謂「正車」含有「真正的車輪牌」之意，純屬參加人主觀之臆測，參加人應提出客觀之證據資料，證明「正車」商標曾使消費者誤認為「真正的車輪牌」之意，以實其說。

４、參加人亦曾以其所有之註冊第二一七五八○號「車輪」及註冊第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標，對第三人所有之註冊第九三二一○八號「車旺」商標提出異議，惟本院認為「車」字識別力薄弱，「車旺」與「車輪」商標，另有「旺」字與「輪」字之不同，而判定「車旺」商標與「車輪」或「車輪牌及圖」商標並不構成近似，有本院九十一年訴字第二四二九號判決內容，可供參照。

㈡、原處分雖稱：「經查註冊人檢附附件一所列商標，．．．自難比附援引執為本件商標無前揭法條適用之論據。」云云，惟查：原告前開列舉含有「車」字之商標中，僅有註冊第一六二七八九號「車鮑」、註冊第九○六四三三號「車王牌」、註冊第九○二○七六號「海車牌」、註冊第九○二○七四號「鑫車牌」等四件商標，與原處分前述商標重覆。縱該四件商標不列為有利於原告之證據，仍有十六件商標含有「車」字，足以證明以「車」字作為商標圖樣使用於鮑魚製品者所在多有，其識別力相當薄弱。參加人是否另案對其他含有「車」字之商標，提起異議或評定，並不影響該等商標業已存在之事實，特別是被評定之商標，事實上該等商標業已註冊在案。參加人另援引本院九十一年度訴字第一二四○號、九十二年度訴字第七七六號判決，及對原告其他商標提起評定之案件，為有利於己之主張，惟查本院九十一年度訴字第一二四○號、九十二年度訴字第七七六號判決相關被評定商標分別為「墨車牌」及「吉輪牌及圖」，原告其他遭參加人提起評定之商標則為「大字及圖」、「正車及圖」、「正車牌及美人魚圖」等，該等商標圖樣與本件系爭商標「正車」並不相同，自不得比附援引，執為本件兩造商標亦屬近似商標之論據。

㈢、原告「正車」商標與據以評定「車輪」商標在國內外併存使用長達六年以上之久亦已不致造成消費者混同誤認：

１、原告係為國內知名之進口魚脯、魚漿、魚排、鮑魚、魚罐頭等食品經銷商，早期以「富喬貿易有限公司」之名義（即本案原告前身）代理進口澳洲、墨西哥海產類食品至臺灣銷售，其中又以鮑魚罐頭為主，迄今已長達十餘年之久。原告為保護其權益及商標信譽，以自創之「正車」作為商標圖樣於盛產鮑魚之澳洲、墨西哥當地先取得商標專用權，此有國外註冊資料可稽，繼而於八十六年，又以該二字正式向我國提出申請註冊且指定使用於魚脯、魚漿、魚排、鮑魚、魚罐頭等商品，經當時之中央標準局獲准取得註冊第七八五六九九號商標之專用權。參加人據以評定商標係於七十二年註冊，而當原告之系爭商標於八十六年申請註冊於相同或近似商品時，審查人員在作商標近似比較時，卻不曾認為原告系爭商標有近似於參加人據以評定商標而予以核駁，甚至在當時參加人亦不認為「正車」與其「車輪」近似且會有造成消費者混淆誤認疑慮，而對之提起異議或評定。

２、又，兩者產地大不相同，原告著名「正車」商標之「澳洲」鮑魚罐頭產品品質純正鮮美，不遜於其他品牌如參加人「車輪」商標之「墨西哥」鮑魚罐頭產品。基於考量區別兩品牌之產地不同、且為符合國人依地域性及消費文化不同而有價位上差異情況下，原告不惜損失進口鮑魚之利潤成本，在市場上普遍將「正車」商標之鮑魚罐頭商品，一罐以新臺幣（下同）八百元至一千元之低價格販售，在競爭之同業中以價位實惠之宣傳訴求，刻意擺脫與參加人前述所提之「車輪」商標之鮑魚商品（一罐以二千元至二千二百元高價格）有雷同之嫌。原告耕耘國內市場已締造出不凡之銷售佳績，以八十六年銷售數額共計八千餘萬元，八十七年共計七千五百餘萬元，九十一年一月至二月份共計三百七十餘萬元，此有銷售發票可稽，得見原告系爭商標商品，於國內創造優良銷售佳績，已在國內消費者心目中留下深刻印象。

㈣、判斷商標是否近似，通常可考量下列幾個原則：

１、一般購買人施以普通注意之原則：即消費者有無可能誤信商品之來源而加以購買，按系爭商標之銷售價格、對象，與據以評定之「車輪」完全不同，消費者並不致於產生誤認：我國同業間使用於鮑魚產品之包裝皆為粉紅色相同大小之鐵罐，此種包裝材質與用色乃同業間行之有年慣用型態，並非參加人所獨享專用。此外，判斷是否構成混淆誤認之虞時，除應比較商標近似程度外，商品之價格亦應列入考慮之因素。按「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。」有現行「『混淆誤認之虞』審查基準」第5-2-2點可供參考。「正車」與「車輪牌」兩品牌在同業及消費者心目中皆留下深刻不同印象，以全省各地零售商及迪化街各商家同時銷售兩商標商品多年經驗，參加人之「車輪」品牌之鮑魚罐頭高價位商品，通常是被放置於專門特定之區域，而主要貨源也都是經由五星級飯店、酒店、餐廳、政商名流富豪等預定選購，正因此等購買人士相當固定且十分了解該品牌之昂貴價格，絕非是一般消費者、坊間餐廳或公司行號選購用來招待顧客、親朋好友或是流水席等低價位之品牌所能相比。由此可知，「正車」與「車輪牌」兩商標商品光是在價格已大不相同，產製來源及行銷對象等亦皆相去甚遠，衡酌客觀事實，因此二商標產生混淆誤認之機率相對地降低。

２、通體觀察及比較主要部分之原則：凡就商標構成部分之全部為通體觀察，其意匠設色，均足以使購買者發生混同誤認之虞者，兩商標即屬近似；商標圖樣中之主要部分，亦即佔據商標最顯著部分，則應與另一商標之顯著部分加以分析比較，如其足以引起消費者發生混淆，而整體外觀並不近似，亦足認為兩商標近似。查，系爭商標與據以評定商標雖均有一個「車」字，惟究不能以該字即認兩商標整體外觀近似，否則無疑參加人就「車」此一中國字取得專用權。

３、消費者記憶測驗之原則：

⑴、依原告提出之問卷調查表（該項調查共對原告所有之「大字」、「大字BENHERF」、「正車」與「正車牌美人魚圖」商標與參加人商標有無混同誤認情形，抽樣詢問相關業者，其中四分之一問卷調查表即為針對本案系爭商標與參加人「車輪」商標所為之調查），其調查結果顯示，所有受訪相關業者均表示未曾發生一般消費者在購買時，因產品包裝設計或商標圖案而導致買錯或退還之情形發生（該問卷調查表第二題），分別記載「差異性那麼大，正車牌為澳洲鮑，應不至於混淆」、「正車牌與車輪牌皆有不同客戶群，不太可能混淆，並且價錢有相當之差距」、「基本上，正車牌與車輪各有不同的消費群，所以從沒發生過買錯或退還之情形」等意見，顯示消費者在填寫該項問卷調查表之商店中未曾發生混淆誤認之情事。

⑵、訴願決定認為上開問卷調查不明確，尚難遽予採認，況該等問卷表之結果僅係部分業者或消費者對鮑魚品牌產品之觀感，難謂已具客觀之公信力，自無拘束原處分機關審查之效力，惟查上開問卷調查表均載明相關業者之商號名稱、地址、負責人姓名等資料，極易查證，並無調查對象不明確之情形。又，向所有消費者及業者調查，在事實上根本不可能，問卷調查遂採取抽樣調查方式，以該抽樣結果反應普遍存在之現象，訴願決定竟認為該問卷調查僅能明瞭部分業者或消費者之觀感，捨棄客觀之證據，反以自身主觀之判斷認定二商標構成近似，有致消費者混淆誤認云云，顯已違反證據法則。

⑶、參加人於本件商標評定程序提出之「車輪牌鮑魚罐頭認知情形調查報告」係針對「車輪牌」與「大車牌」、「金膳牌」、「鑽石牌」、「滋美牌」等鮑魚罐頭之混淆情形所做之調查，並未就系爭商標與據以評定商標有無混淆誤認進行調查。且該調查報告第二十四頁亦記載：「由於鮑魚罐頭單價高昂，故大多數購買『車輪牌』鮑魚罐頭之消費者為避免誤買，在選購鮑魚罐頭時均特別留意其辨識方式，故不論產地、圖樣、標籤的描繪上多相當仔細，尤其有部份消費者在購買『車輪牌』鮑魚罐頭會向有信譽之固定店家（或正規商店）或售貨員以直接指明購買方式，避免誤買其他包裝過於相似之各式品牌。」足見前述「鮑魚罐頭價格較高，消費者購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨」之主張，符合實際情況。

㈤、綜上，除上述判斷商標近似原則外，應注意兩商標之顯著性及強弱之程度；指定使用之商品或服務之性質；消費者於購買時之實際與潛在發生混淆之程度；商標商品之信譽與實際銷售量之多寡等，均應為通盤之考量，然被告於評定時並未注意及此，即據以評定系爭商標與參加人之商標近似，顯有違誤。

二、被告主張之理由：

㈠、查本件系爭商標圖樣係由單純未經設計之中文「正車」所構成，與據以評定商標相較，兩商標圖樣均為單純橫列式中文，有一相同之中文「車」字，於異時異地隔離觀察，有使人產生混同誤認之虞，二造商標應屬構成近似，又系爭商標指定使用於鮑魚、魚罐頭等商品，與據以評定商標指定使用於冷凍海味肉食及其罐裝製品等，復屬同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至原告檢附商標註冊一覽表，主張國內外廠商以「車」字為首作為商標圖樣或其主要部分申請註冊與參加人相同之第二十九類商品或類似之海產、食品類商品者所在多有乙節。經查原告檢附所列商標，除部分商標專用權人為參加人之外，其他審定第九二三四

九六、九二三四九九、九二三四八四、九二三一○八號及註冊第八一一六五七、八八六八三七、八八二九五七、九○二○六○、九○六四三三、九○二○六一、九○二○七四、九○二○七六號等件商標，參加人已另案對之提起異議或評定；另註冊第八九一三九六、一○八六九一、九五一七五四、九○五九三一、五五四

一七三、一六二七八九號商標，核其商標圖樣與本件不同，案情各異，其中註冊第一○八六九一、五五四一七三號商標專用權已到期消滅，註冊第九○五九三一號商標指定商品不同，自難比附援引執為本件商標無前揭法條適用之論據。

㈡、本件商標既依註冊時商標法第三十七條第一項第十二款規定評決其註冊為無效，其是否另有違反同條項第七款之規定，毋庸再予審究。另本件商標之註冊第八二七五九三號及審定第九二三四九九號二件聯合商標，因本件正商標被評決無效而失所附麗，應依同法施行細則第十六條第四項規定一併予以撤銷，併予敘明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。

三、參加人主張之理由：

㈠、系爭商標與據以評定註冊商標為近似商標：查系爭商標係由中文「正車」所構成，與據以評定註冊第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標相較，兩造商標圖樣，均為單純橫列式中文，僅有一字不同，為外觀近似。系爭商標與據以評定之註冊第七五○一一○號「車輪牌及圖」及註冊第二一七五八○號「車輪」等商標圖樣之中文「車輪」，意義相同且稱謂相似，為觀念近似。此外，「正車」亦含有「真正的車輪牌」之意，與據以評定之註冊第七五○一一○號「車輪牌及圖」及註冊第二一七五八○號「車輪」等商標圖樣之中文「車輪」之觀念近似，殆無疑義。是以，異時異地隔離觀察，於外觀與觀念及構圖意匠上，實有致一般消費者產生混淆誤認之虞，依商標近似審查基準，兩造商標確屬近似之商標。而原告補充理由主張「車」字作為商標圖樣使用，其識別力已嫌薄弱，只要結合其他足以區辨之文字、圖形或記號，即難謂近似云云，無非係以被告曾核准之商標註冊案件中，與系爭商標屬於相同商品類別者，常見有組合「車」字之商標圖樣公告核准在案，惟查，原告係刻意將其系爭商標與據以評定商標割裂分析，而不論其「正車」二字之寓意與據以評定商標相同，而有觀念近似之處，茲述理由如后：１、識別力：

⑴、原告屢屢以「車」字與其他圖樣文字使用即可區辨為由，強調「車」字之識別力薄弱，故系爭商標與據以評定商標並不近似，然原告之主張恐有違誤。經查，參加人之據以評定商標「車輪」、「車輪牌及圖」，業已登記逾數十年，係為知名品牌之鮑魚罐頭，據以評定商標「車輪」整體予人之寓意已非單純「車子輪胎」之意，而係知名之鮑魚品牌，故一般人在看到使用「車」字之海產類商品，即會聯想到該商標與據以評定商標為同一系列商標；「車」字之識別力顯非薄弱，自不待言。據以評定商標為著名商標（參本院八十九年度訴字第二二五五號判決、九十一年度訴字第一二四○號判決），依被告八十五年四月編印之商標手冊○二、○四、○二商標之圖樣近似與商品類似第三項審查要點㈠所載之各項考量因素第五點：「使用情形．．．如著名商標在判斷商標是否近似，即具有較大之保護範圍。」

⑵、系爭商標「正車」，雖為「正」字與「車」字之組合，其整體予人之意義非「真正的車子」，而係「真正的車輪牌」之意。蓋市場上多有仿冒參加人「車輪牌」之鮑魚罐頭（外觀及商標與參加人之產品相同，惟一差異在真品為漆印罐，仿冒為紙標籤），許多商家為表明其所販售之罐頭為車輪牌鮑魚為真品，都會向消費者表示：「這是正車」，即真正的車輪牌之意。是以，系爭商標雖使用「正」字，而與據以評定商標所使用之另一中文字「輪」字不同，然該「正」字與「車」字使用非但無法與據以評定商標區辨，反而是增加混淆誤認之機會，使人產生系爭商標與據以評定商標為同一系列商標之觀感，有使普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞。

２、其他含有「車」字之商標：原告於訴訟理由狀檢附所列商標，核其商標圖樣與本件不同，案情各異，自難比附援引執為系爭商標與據以評定商標不近似之論據。又原告所舉之商標中，參加人業已就其中「車王牌」、「海車牌」及「鑫車牌」提出評定在案，其中「車王牌」及「海車牌」業已由被告分別於九十二年一月一日及九十一年十二月一日公告撤銷在案。而「鑫車牌」之部分，被告就參加人提出之評定申請曾評決「申請不成立」，嗣經參加人提出訴願，經濟部訴願委員會撤銷原決定命重行決定，被告嗣於九十一年八月一日評決「評定成立」，對方不服提出訴願，刻正審理中。

３、於「墨車」圖樣（亦為單純文字圖樣）與據以評定商標是否構成近似乙案（本院判決參酌九十一年度訴字第一二四○號判決），最高行政法院於九十三年度判字第一○七五號判決明揭：「本件系爭商標與據以評定之商標是否構成近似，有無致公眾淆誤認之虞，核屬事實認定問題，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法」；「原判決．．．係就系爭商標與據以評定商標之字義與其產品之關係論述其構成近似之理由，經核並未違背論理法則或經驗法則，亦無判決不備理由矛盾之情形」。基此，系爭商標與據以評定商標之字義與其產品之關係論述可構成近似之理由，應無不妥之處。

㈡、原告如欲主張系爭商標與參加人據以評定之商標不構成近似或無引起一般商品購買者發生混淆誤認之虞者，應自負舉證責任：

１、「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」行政訴訟法第一百三十六條著有明文，從而，當事人主張有利於己之事實者，即就其事實有舉證之責任。就本案而言，原告如欲主張系爭商標與參加人據以評定商標不構成近似或無引起一般商品購買者發生混淆誤認之虞者，自應提出足以支持該項主張之市場調查報告或其他證據資料，否則即須承受無法舉證或舉證不足之不利益。本院九十二年度訴字第七七六號判決即明揭：「原告如欲主張系爭商標與參加人據以評定之商標不構成近似，原告應自行進行市場調查，提出足以證明系爭商標與據以評定之商標不構成近似之證據資料」。

２、經查，原告所出具之證明係對「業者」之調查，並非針對商標法施行細則第十五條中之「具有普通知識經驗」之一般商品購買人所為，販賣業者對商標商品之識別能力當然較一般消費者為高，顯見該調查報告至多僅是業者自稱沒有混淆，並非是「一般商品購買人」未產生混淆之證明。又，該調查報告根本不是獨立之市場調查公司所為，更未有調查方式（包括抽樣方式）及問卷設計說明，其公信力不足採。何況這些販賣業者可能與原告有商業往來，甚說詞亦有偏頗之處。

㈢、原告主張「兩造商標併存註冊，無致消費者混淆誤認之虞」云云，恐有違誤：１、參加人之「車輪」及「車輪牌及圖」商標早於一九三○年起即使用，並於一九六三年十二月即在美國註冊。經查，與據以評定之註冊第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標之相同圖樣，參加人曾於八十年七月五日以手繪圖樣提出申請，並於八十年十二月十六日公告為五五四一七三號商標，嗣後再以印製之「車輪牌及圖」於八十四年九月二十一日提出，並於八十五年十一月十六日審定公告，獲准註冊為第七五○一一○號商標。上述第五五四一七三號商標與第七五○一一○號商標兩者之設計匠意完全相同，兩者之差別僅在一為手繪圖樣，另一為印製之圖樣，而在中文上僅多一個「牌」字。上述第五五四一七三號商標在八十年七月五日提出申請時及第七五○二○號商標於八十四年九月十一日提出申請時，系爭「正車」圖樣根本尚未提出申請（系爭商標於八十五年九月五日提出申請，八十六年十一月十六日審定公告）。又，據以評定第二一七五八○號「車輪」商標更是早於七十二年八月一日即註冊。

２、綜上所述，原告主張兩造商標併行不悖云云，實有違誤。此外，參加人早已就原告審定公告及註冊登記之商標，提出多件異議及評定，為使本院明瞭原告與參加人間仍繫屬之商標異議案及評定案併提出摘要明細表參酌，亦證原告註冊系爭商標確有利用與參加人據以評定商標相似圖樣，以致商品購買人對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤信之虞達攀附參加人商譽目的。

㈣、末查，參加人之「車輪牌」商標為知名鮑魚罐頭品牌，近年來有許多廠商以近似於據以評定商標之圖樣申請註冊，其中由訴外人湖廣藥材有限公司申請註冊之「墨車牌」之商標圖樣，業經本院九十一年訴字第一二四○號判決，認定有違商標法第三十七條第七款與第十二款情形。今原告刻意盜用參加人就「車輪」及「車輪牌及圖」商標，所創造之無法估算且極具價值之商譽。原告行為將使諸多臺灣消費者誤信系爭標章鮑魚商品及零售鮑魚罐頭服務與參加人及其「車輪牌及圖」鮑魚罐頭商品具有關聯，造成消費大眾之混淆及誤認。自有商標法第三十七條第十二款之適用。原訴願決定均無違誤，原告之訴願無理由。

理由

一、商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為評定時商標法第五十二條第一項所明定。又依同法第七十七條之一第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭商標係於八十六年十一月十六日核准註冊，其商標之評定應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，合先敘明。再按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

二、被告係以：系爭註冊第七八五六九九號「正車」商標與據以評定之註冊第二一七五八○號「車輪」商標圖樣相較，均為單純橫列式中文，有一相同之中文「車」字，應構成近似，且系爭商標指定使用於鮑魚、魚罐頭等商品，與據以評定商標指定使用之冷凍、海味肉食及其罐裝製品等，復屬同一或類似之商品。又系爭商標既依註冊時商標法第三十七條第一項第十二款規定評決其註冊為無效，其是否另有違反同條項第七款之規定，毋庸再予審究。另註冊第八二七五九三號及審定第九二三四九九號聯合商標，因本件正商標被評決無效而失所附麗，應一併予以撤銷等情，乃為「第00000000號『正車』商標之註冊應為無效。其聯合第00000000、00000000號商標，應一併撤銷」之評決。

三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：查系爭商標及據以評定之商標，由讀音、外觀及觀念加以分析，全然無混淆之虞，自無近似之可言。而兩商標在國內外併存使用長達六年以上之久亦已不致造成消費者混同誤認，且有這麼多以「車」字為首之商標皆可獲准註冊且與參加人之商標已併存多年，更足供證明「正車」與「車輪」無混淆之可能。況「正車」與「車輪牌」兩商標商品光是在價格已大不相同，產製來源及行銷對象等亦皆相去甚遠，衡酌客觀事實，二商標產生混淆誤認之機率相對地降低云云。

四、本院判斷如下：

㈠、按商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。商標圖形近似；或商標圖樣上之中文意義或稱謂相同或相似；或商標圖樣上之圖形意義相同，或商標圖樣上之中文與圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為外觀或觀念近似。為行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八Ｏ六八號函核定修正之「商標近似審查基準」第一、二㈢、㈨及三㈠、㈣、㈦所明定。經查，系爭商標與據以評定商標中之註冊第二一七五八○號「車輪」商標圖樣均為單純二個字的橫書中文所構成，系爭商標圖樣上之中文以「正」、「車」二字相結合，固非一既有語詞，然消費者依表面文義可輕易聯想其或有真正的車、正點的車之意，將注意力較集中於「車」字，而系爭商標圖樣與據以評定商標同為單純之二個中文字所構成，且含有據以評定商標中文「車輪」中相同之「車」字，應有外觀及觀念近似，雖二者字體稍有差異，惟於異時異地隔離觀察或於交易時連貫唱呼之際，仍難謂無使具普通知識經驗之購買人有混同誤認係關係人同一系列商標之虞，應屬構成近似之商標。

㈡、再查，就「車輪及圖」之圖樣，參加人曾於八十年七月五日以手繪之圖樣提出申請，並於八十年十二月十六日公告為五五四一七三號商標，嗣後再以印製之「車輪牌及圖」於八十四年九月二十一日提出，並於八十五年十一月十六日審定公告，獲准註冊為第七五○一一○號商標。上述第五五四一七三號商標與第七五○一一○號商標兩者之設計匠意完全相同，兩者之差別僅在一為手繪圖樣，另一為印製之圖樣，而在中文上僅多一個「牌」字此有參證三之商標註冊查詢影本可稽。系爭商標於八十五年九月五日提出申請，八十六年十一月十六日審定公告，上述第五五四一七三號商標在八十年七月五日提出申請時及第七五○二○號商標於八十四年九月十一日提出申請時，系爭「正車」圖樣根本尚未提出申請。原告徒以：兩商標在國內外併存使用長達六年以上之久，主張已不致造成消費者混同誤認云云，顯不可採。

㈢、另按被告八十五年四月編印之商標手冊○二、○四、○二商標之圖樣近似與商品類似第三項審查要點㈠所載之各項考量因素其中：‧‧‧５、使用情形：使用商標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等，對於有無混同之虞均有影響，如著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大保護範圍，．．．等因素綜合判斷之。‧‧‧。雖然本件參加人固係依註冊時商標法第三十七條第一項第十二款規定申請評決系爭商標註冊為無效，固不必就是否另有違反同條項第七款之規定為論述，但依上開商標手冊項審查要點第五點：著名商標在判斷商標是否近似，即具有較大之保護範圍之規定，顯然判斷商標是否近似，仍應考量據以評定商標之著名性。經查，據以評定商標在鮑魚罐頭商品為著名商標，此有本院八十九年度訴字第二二五五號判決、九十一年度訴字第一二四○號判決等認定在案，是在判斷本件系爭商標與據以評定商標之近似，亦應加以考量，所以本件二者字體雖稍有差異，亦應予據以評定商標較大之保護。再如原告所自承：系爭「正車」商標之鮑魚罐頭商品，一罐以八百元至一千元之低價格販售等情，則若原告刻意與參加人之「車輪」商標之鮑魚商品（據原告自承係一罐二千元至二千二百元高價格）作雷同攀附，將致參加人商譽與市場之喪失，所以就註冊時商標法第三十七條第一項第十二款規定申請評定制度，即應對據以評定商標較大之保護，不因有公平交易第二十條仿冒行為禁止之規定而有所不同，附此敘明。

㈣、復查「車」固屬一般日常見之物，「車」字之概念亦為一般人日常經驗中熟知，惟一般消費者見到「車」圖樣，並不會聯想到鮑魚罐頭等商品，與「車」字之於交通工具之商品迥異，據以評定商標之「車輪牌」經參加人使用於鮑魚罐頭商品之標誌，且經長期行銷，已為知名品牌之鮑魚罐頭，據以評定商標「車輪」整體予人之寓意已非單純「車子輪胎」之意，而係知名之鮑魚品牌，故一般消費者看到使用「車」字之海產類商品，即會聯想到該商標與據以評定商標為同一系列商標；「車」字於鮑魚罐頭具有高度識別性，原告主張市場上多以「車」字為首之商標皆可獲准註冊且與參加人之商標已併存多年，識別性較低，足證明「正車」與「車輪」無混淆之可能云云，並非可採。

㈤、至於原告檢附所列商標，除部分商標專用權人為參加人之外，其他審定第九二三

四九六、九二三四九九、九二三四八四、九二三一○八號及註冊第八一一六五七、八八六八三七、八八二九五七、九○二○六○、九○六四三三、九○二○六一、九○二○七四、九○二○七六號等件商標，參加人已另案對之提起異議或評定，此有參加人所提各該案件爭議資料在卷可稽；另註冊第八九一三九六、一○八

六九一、九五一七五四、九○五九三一、五五四一七三、一六二七八九號商標，核其商標圖樣與本件不同，案情各異，其中註冊第一○八六九一、五五四一七三號商標專用權已到期消滅，註冊第九○五九三一號商標指定商品不同，自難比附援引執為本件商標無前揭法條適用之論據。

㈥、另查，原告雖曾於訴願階段提出訴願附件四之鮑魚品牌形象問卷調查表，以證明系爭商標與據以評定商標為不近似云云，惟查原告所出具問卷表之結果僅係部分業者或消費者對鮑魚品牌產品之觀感，並非針對商標法施行細則第十五條中之「具有普通知識經驗」之一般商品購買人所為，蓋販賣業者對商標商品之識別能力當然較一般消費者為高，該調查報告至多僅是業者自稱沒有混淆，並非是「一般商品購買人」未產生混淆之證明。又該調查報告並非獨立之市場調查公司所為，更未有調查方式（包括抽樣方式）及問卷設計說明，尚難認具客觀公信力。上開問卷其採樣方法、調查對象、樣本數目、問題內容及調查方式既不明確，故尚難遽予採認。

㈦、又系爭商標指定使用於魚脯、魚漿、魚排、鮑魚、魚罐頭商品，與據以評定商標指定使用之各種乾鮮、醃臘、冷凍、海味肉食及其罐裝製品、仿製品，復屬同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。

五、從而，被告依首揭規定，為「第00000000號『正車』商標之註冊應為無效。其聯合第00000000、00000000號商標，應一併撤銷」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官 張瓊文