臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年11月19日辯論終結

原告

長虹建設股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

楊金順律師

複代理人

陳秀美律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

乙○○（代理主任委員）

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年7月7 日院臺訴字第0980088119號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：本件原告於民國（下同）93年間銷售「長虹春曉（二期雅築區）」建案（下稱系爭建案）預售屋時，經人檢舉涉有廣告不實之情事。被告調查結果，以原告就系爭建案係委託伊邦開發股份有限公司（下稱伊邦公司）辦理行銷及廣告企劃製作，二人均為系爭廣告行為主體，渠等於93年10月起至94年1 月間進行銷售時，於廣告宣稱將興建「LOBBY」、「禮賓大廳中特製專門接待櫃台」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」、「戶外休閒區」及「一樓公共進口門廳：牆面依裝潢設計以貼高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材，作整體搭配處理」就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以98年1 月8 日公處字第098010號處分書（下稱原處分）命原告及伊邦公司自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告及伊邦公司罰鍰新臺幣（下同）80萬元及40萬元。原告不服提起訴願，提起訴願遭決定駁回，遂就涉己部分向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張下列各情，並聲明求為判決：訴願決定、原處分關於原告部分均撤銷。

（一）本件原告建造銷售「長虹春曉（二期雅築區）」建案，於銷售期間委託伊邦公司行銷及廣告企劃，並製作系爭建案廣告於接待中心發放。系爭建案廣告因刊載有「LOBBY 」、「禮賓大廳中特製專門接待櫃檯」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」、「戶外休閒區」及「一樓公共進口門廳：牆面依裝潢設計以貼高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材，作整體搭配處理」之字樣。惟：１、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」公平交易法第21條第1 項訂有明文，另參照公平交易法立法目的總說明五之（四）關於禁止「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」不公平競爭行為之目的，係以「事業於公平競爭之基礎上，始能促進資源合理分配及提高事業經營效率，並間接嘉惠消費者」；是公平交易法第21條之立法理由，無非係以維護事業間之公平競爭為主要目的，再進而達到保障消費者之意旨。

２、又系爭建案之公共設施設置區域，原告所交付者實與系爭建案廣告所標示相同，縱其因為二次施工，致日後有遭拆除之虞，惟系爭建案銷售時，於銷售中心現場除放置有原始核准建照施工圖外，亦有解說人員在現場解說，是消費者理不致誤認上開公共設施係原始核准之設計，況系爭建案廣告雖未明確標示上開公共設施係二次施工，惟上該廣告僅於銷售期間在銷售展示中心發放，換言之，得接觸廣告之消費者必會同時接觸原核准設計圖及現場解說等資訊，是消費者就上開公設自始即無接收錯誤訊息之可能，從而，被告認定系爭廣告先予消費者錯誤之訊息後，縱再經原告另為補正仍係觸犯公平交易法之規定云云即因消費者事實上係同時接觸廣告文宣及原始核准圖、現場解說，而失其所據。

３、再者，縱以公平競爭之角度觀之，系爭建案亦絕無僅因上開廣告未明確標示公共設施二次施工即令消費者（或潛在消費者）與原告交易進而使同業喪失交易機會之可能。蓋系爭建案之消費者（或潛在消費者）係同時接收系爭廣告、原始核准圖說及現場解說等資訊已如前述，則消費者既非單純僅接收系爭廣告資訊，亦非先接收廣告資訊後方再經原告補正，自無不公平競爭成立之餘地。

４、系爭建案之消費者既自始已知上開公設均屬二次施工，則原告顯已善盡告知之義務，縱上開公設有違建築法規，致日後有拆除之虞，此亦不可歸責於原告，蓋建築法規均係依程序立法並經總統公佈後施行，自屬消費者應知之法令，縱使消費者事實上並非建築業者而不知法令，亦不應將此歸責於建商（即原告），其理正有如房屋買賣中，土地、房屋所有權人依法應繳交房屋稅、土地稅，所有權人不得主張前手未告知須繳交稅金，其又非從事代書或法律服務業而不知法令即拒絕繳納一般，是本件原告自始已告知消費者上開公設屬二次施工，與原核准設計圖不符，則消費者自應明白此有違建築法規（況原告於買賣契約書附件五第六點更明確書明違反建築相關法令有拆除之可能），故被告再以之為由處以原告罰鍰，實無所據。

５、再者系爭廣告刊載「一樓公共進口門廳…牆面依裝潢設計以貼高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材，作整體搭配處理」，其文義明確係指牆面建材以貼「高級石材」或「高級面磚搭配木作」或「其他建材」處理，且處理之依據係按建築師之裝潢設計作整體搭配，避免與房地其他裝潢產生格格不入不搭調之情形，故方於尾段加註「其他建材」，是此段文意明顯係闡明原告就該處裝潢會依整體感觀裝潢設計以予人高雅大方之美感；惟被告竟曲解文意，將之解釋為牆面係施作「高級石材或高級面磚」，並輔以「木作或其他建材」而認定系爭廣告已將此部分建材限定；則被告漠視上開文句係一氣喝成未標註任何標點符號，強拆斷句認定將文意硬解為建材已有約定，實系欲加其罪，何患無詞。

（二）綜上，系爭廣告雖未註記一樓公共設施係停車位改建而成，惟廣告因僅於銷售中心發放，且現場放置有原始核准建照施工圖並有解說服務員，故消費者係同時接收系爭廣告、原始施工圖、現場解說服務等資訊，並無先後之別，則消費者顯非因系爭廣告進入銷售中心進而與原告締約，致令其他原告之競爭者喪失與消費者締約之機會，且消費者係同時接收系爭廣告、原始核准圖、服務人員解說等資訊，並無先後之別，則消費者顯無誤認上開公共設施為原始設計之理，再者，原告於銷售時既已告知消費者上開公共設施係二次施工改建有違建築法規，自應認定消費者亦已知悉違反建築法規時之處罰規定，縱令消費者事實並不了解法律上之處罰規定，惟建築法令既係依法由立法院三讀通過，並經總統公佈施行，自仍應推定消費者業已知悉法令及罰則，則消費者不知違法後之風險，此一過失仍不應由原告承擔。另系爭廣告就一樓門廳建材「高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材」，文句並無標點符號，則文意顯然並未將建材作特約，被告強拆硬解，實無所據。

三、被告則以下列各語置辯，並聲明請求駁回原告之訴：

（一）有關原告主張系爭建案就公共設施設置區域，與系爭廣告相同，系爭建案銷售時，於銷售中心現場除放置有原始核准建照施工圖外，亦有解說人員在現場解說，消費者無接收錯誤訊息之可能，是原告自始已告知消費者上開公共設施屬二次施工，與原核准設計圖不符，則消費者自應明白此有違建築法規，況原告於買賣契約書明確書明違反建築相關法令有拆除之可能，故被告以之為由處以原告罰鍰，實無所據乙節：

１、按「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」第3 點規定，略以：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：…（五）2 、建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者。」按案關廣告刊載「一樓公設規劃示意參考圖」明示系爭建案設置有「LOBBY 」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」及「戶外休閒區」，並於另頁說明文字刊載「禮賓大廳中特製專門接待櫃台」字樣，惟經臺北市政府提供專業意見，獲悉前揭公共設施設置區域其原核准使用用途為機車停車空間，作為其他用途使用，業已違反建築法第73條第2 項前段規定，應恢復原狀或補辦變更使用執照，否則逕依同法第91條規定查處。且原告亦自承前揭公共設施係利用1 樓機車停車空間A 、B （機車位編號1~35號）斜線標示部分之區域施作，迄未辦理及獲核准變更設計。故依現有事證，案關廣告刊載「LOBBY 」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」及「戶外休閒區」，核屬虛偽不實及引人錯誤之表示，殆無疑義。

２、本件系爭建案共銷售38戶，而本案檢舉人計有18人，是原告辯稱系爭建案銷售現場設置有原始核准建照施工圖，亦有解說人員在現場解說，消費者無接收錯誤訊息之可能云云，實有疑義。

３、況按廣告主就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告誤導致權益受損，廣告主對廣告內容不因其補充說明而得主張免責。且按消費者訂購預售屋時，僅能據賣方所製作之廣告為主要判斷依據，廣告為促進交易的行銷手法，廣告之給付如有違反法令之處，於規劃之時即應納入考量。又按系爭建案以公共設施為促銷訴求之一，系爭廣告載以「LOBBY 」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」及「戶外休閒區」字樣，該等公共設施規劃關係所有承購戶之休閒空間利用，並據此認知作成交易決定，殊不因已告知承購戶係屬二次施工或已於買賣契約書補充說明，作為阻卻真實履行廣告義務之責。

（二）有關原告辯稱案關廣告刊載「一樓公共進口門廳：…牆面依裝潢設計以貼高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材，作整體搭配處理」之文意係指牆面建材以貼「高級石材」或「高級面磚搭配木作」或「其他建材」處理，且處理之依據係按建築師之裝潢設計作整體搭配，避免與房地其他裝潢產生格格不入之情形，方於尾段加註「或其他建材」云云：

１、按案關廣告係於「施工建材與設備說明」刊載「一樓公共進口門廳：…牆面依裝潢設計以貼高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材，作整體搭配處理」，就廣告整體以觀應為一樓公共進口門廳牆面裝潢素材之說明，且依其文字內容所示，該處牆面施作「高級石材」或「高級面磚」二擇一，並輔以「木作」或「其他建材」二擇一，作整體搭配裝潢，廣告表示予人產生一樓公共進口門廳主要係使用「高級石材」或「高級面磚」等建材之印象。惟經被告現場勘查結果，「LOBBY 」二側分別設置了「接待會客區」及「圖書會議室」，該等區域牆面係張貼木頭貼皮，完全無使用案關廣告所示之「高級石材」或「高級面磚」，僅於電梯處兩側局部牆面始施作大理石材，該二項建材施作之牆面面積顯失比例，已逾一般消費大眾所能接受之程度，是案關廣告刊載「一樓公共進口門廳：…牆面依裝潢設計以貼高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材，作整體搭配處理」，核屬虛偽不實及引人錯誤之表示。

２、況縱如原告辯稱廣告文意係指「一樓公共進口門廳：…牆面依裝潢設計以貼『高級石材』或『高級面磚搭配木作』或『其他建材』，作整體搭配處理」，惟其他建材之選擇及施作自應與高級石材或高級面磚搭配木作之等級及質感相當，故原告所辯，洵無可採。

四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。

五、次按「五、本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、「六、本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」、「七、虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」、「八、前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」、「九、廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給…等。」為行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 、6 、7 、8 、9 條所明定，而上開處理原則係被告本於法定權限，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之認定所為技術性、細節性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，且未逾越法律規定，行政機關辦理相關事宜自得予以適用。

六、次按預售屋廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆以廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法等前提，作為決定交易與否之依據，因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，至於是否違反該規定，則應以社會通念作為判斷之依據。

七、本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有檢舉函文、系爭廣告、臺北市政府建造執照（93建字第454 號）、系爭建案廣告（含文字說明、圖示等）、系爭建案一層平面圖、房屋土地買賣契約書暨附件、97年12月15日被告勘驗紀錄、房地委託廣告銷售合約書、原處分等附原處分卷⑴第1-9 、10- 31、354-358 頁、原處分卷⑵第441 、453 、454 、688-720 、725 頁以下可稽，洵堪認定。至於兩造爭執系爭廣告是否就商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第1 項之規定，原處分關於原告部分是否適法等項，本院判斷如下：

（一）經查，本件原告於93年8 月10日與伊邦公司簽約，委託伊邦公司負責系爭建案之銷售業務及廣告製作，伊邦公司依約將原告之企業識別系統規劃設計表彰於其為系爭建案製作之POP 、NP、MG及各項海報，底稿亦經原告審核同意後始為之（原處分卷第354 頁之房地委託廣告銷售合約書第3 條第4 款參照）、另原告就系爭建案廣告之製作具有事先審閱權及增修權限一節，亦據伊邦公司陳明陳述書附原處分卷⑴第330 頁可稽，是伊邦公司製作之系爭建案廣告係依原告之指示而為，原告為系爭廣告行為之行為人一節，即堪認定。

（二）又查：本件⑴系爭建案廣告「一樓公設規劃示意參考圖」明示系爭建案設置有「LOBBY 」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」及「戶外休閒區」（原處分卷⑵第753 頁參照），並於另頁說明文字刊載「禮賓大廳中特製專門接待櫃台」字樣（原處分卷⑵第754 頁參照），惟查前揭1 樓區域，經被告至現場勘查結果，LOBBY 、健身房部分已施作、接待櫃台部分施作3 個活動櫃檯、並於接待會客區、圖書會議室放置桌椅、活動隔板（勘驗紀錄暨現場照片附原處分卷⑵第4453頁參照），惟該區域之建造使用與原告前向建築管理機關申請建造供「機車（停車）空間A 」、「機車（停車）空間B 」使用（建造執照核准圖說附圖之一層平面圖、竣工圖附原處分⑵卷第435 頁、原處分卷⑴第263 頁參照）參照）顯有不同，而臺北市政府都市發展局派員至現場勘查，原告確有將1 層原核供作機車停車空間作其他用途使用，違反建築法第73條第2 項前段規定，原告迄未辦理變更使用獲准等情，則有臺北市政府都市發展局97年11月3 日北市都建字第09764211000號函、臺北市建築管理處97年11月7 日北市都建照字第0972271000號函附原處分卷⑴第303 頁、附原處分卷⑵第662 頁可憑，足堪定。⑵又系爭建案廣告於「施工建材與設備說明」刊載「一樓公共進口門廳：…牆面依裝潢設計以貼高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材，作整體搭配處理」（原處分卷⑵第735 頁參照），而依上開廣告關於一樓公共進口門廳施工建材記載內容為整體觀察，並配合系爭建案廣告於關於一樓公共休閒空間「以原始美素面石材、特殊光影、優形景樹、水景雕塑，四項元素構成現代禪意空間。」、LOBBY 大廳「舖陳高級大理石材，宛如五星級頂級飯店」等宣傳，是上開一樓公共進口門廳「施工建材與設備說明」之牆面建材自應指施作「高級石材」或「高級面磚」並為整體搭配裝潢輔以「木作」或「其他建材」。而原告就其施作之木頭貼皮（建材）與系爭建案廣告所稱之「高級石材」或「高級面磚」屬同等級之建材一事，並未舉證以實其說，徒稱：「一樓公共進口門廳…牆面依裝潢設計以貼高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材，作整體搭配處理」係指牆面建材以貼「高級石材」或「高級面磚搭配木作」或「其他建材」，原告加註「其他建材」係闡明原告就該處裝潢會依整體感觀裝潢設計以予人高雅大方之美感云云，核與系爭建案廣告其他就一樓公共休閒空間、LOBBY 大廳所為之宣傳說明顯有不符，為事後飾卸之詞，核無可採。又本件經被告現場勘查一樓公共進口門廳牆面結果，「LOBBY 」二側分別設置了「接待會客區」及「圖書會議室」，該等區域牆面係張貼木頭貼皮，完全無使用案關廣告所示之「高級石材」或「高級面磚」，僅於電梯處兩側局部牆面始施作大理石材（現場照片、勘驗紀錄暨現場照片附原處分卷⑵第447-450 、453 頁參照），而該大理石材、木頭貼皮二建材施作牆面之面積顯失比例，已逾一般消費大眾所能接受之程度。據此，系爭廣告上揭廣告內容（含文字及圖示）將本屬「機車停車空間」區域宣稱或繪製成「LOBBY 」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」及「戶外休閒區」、「禮賓大廳中特製專門接待櫃台」，足使一般消費大眾誤認該空間得合法做為LOBBY 及專門接待櫃台、接待會客區、健身房、圖書會議室使用，而系爭建案廣告刊載「一樓公共進口門廳：…牆面依裝潢設計以貼高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材，作整體搭配處理」，足使一般消費大眾誤認一樓公共進口門廳牆面將舖貼高級石材或高級面磚，以達五星級頂級飯店之質感及氣勢，故該廣告所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，且有害於不動產業者之市場公平競爭秩序，核屬對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示。

（三）至於原告執：原告所交付系爭建案之公共設施設置區域與系爭建案廣告所標示相同，縱因二次施工致日後有遭拆除之虞，惟系爭建案銷售時，銷售中心現場除放置有原始核准建照施工圖外，亦有解說人員在現場解說，是消費者不致誤認上開公共設施係原始核准之設計，原告自始已告知消費者上開公設屬二次施工，則消費者自應明白此有違建築法規，實不可歸責於原告，亦無使消費者（或潛在消費者）與原告交易進而使同業喪失交易機會之可能，伊無公平交易法第21條第1 項之適用云云。惟查：

１、原告以建造住宅出售為業（公司基本資料查詢附本院卷第14、15頁參照），其就系爭建物原獲准之建造工程圖樣及起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，興工前或施工中非依法申請獲准，不得變更設計等情知之甚詳，惟其於系爭建案廣告就各該區域之原「建造執照設計」究何所指，該等公共空間之規劃設施是否合於當時建築法規，如有不符，可否變更設計合法建造等項均隱而未語，是普通知識經驗之一般大眾自原告系爭廣告關於「LOBBY 」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」及「戶外休閒區」、「禮賓大廳中特製專門接待櫃台」文字、圖示（含平面圖）等資訊合併觀察之整體印象及效果，得合理理解者當係上開公共設施於渠等參觀選購之時為可合法建造使用（蓋因消費者斷無甘冒行政違章、刑事犯罪等事責購買附加違建之建物，徒增事後拆除回復原狀滋擾之理，如上開設施自始無法合法建造使用，無須於廣告文件中記載強調），由系爭廣告尚無從得悉「LOBBY 」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」及「戶外休閒區」、「禮賓大廳中特製專門接待櫃台」俱屬違建，而原告明知系爭廣告所載文字圖示等與系爭建案原核准建造之說圖不符，猶使用以表達或傳播具商業價值之訊息或觀念，復自陳伊已告知消費者上開公設屬二次施工云云，益徵原告於使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，其廣告確有虛偽不實或引人錯誤情事。而原告就系爭建築物縱有與廣告海報相符「LOBBY 」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」及「戶外休閒區」、「禮賓大廳中特製專門接待櫃台」之施作，既係與原經主管機關核准之施工平面圖不符之違建，自仍屬虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵，又因一般消費大眾縱知二次施工，然其認知亦係以合法施工為前提，原告執已告知上開區域為二次施工云云，圖免違章事責? A亦無可取（前揭行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則處理原則第9 點規定參照）。

２、又依公平交易法第21條案件之處理原則第7 點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：…（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。…」，係指判斷表示或表徵是否為虛偽不實或引人錯誤時，應就該「個別廣告」上之「整體內容」合併觀察，而非將數個不同廣告之內容（圖示、樣品屋、銷售人員口頭說明）合併觀察。其判斷標準則應將表示或表徵整體合併，依相關交易相對人之普通注意力為觀察，然若表示或表徵之內容係以對比或特別顯著之方式為之，而特別顯著部分易形成消費者決定是否交易之主要因素時，即得對特別顯著之主要部分單獨加以觀察。按預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消費者只能憑「廣告」來認識其所欲購買建物之各項條件；故建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，將導致消費者對所購建物產生錯誤之認知，其行為不僅對消費者權益影響甚大，同時對於依法從事銷售行為之同業競爭者亦造成不公平競爭之情事。而公平交易法第21條對商品廣告之規範，係為避免因建商所為虛偽不實或引人錯誤情之廣告，造成交易相對人錯誤之決定。是本件姑不論原告就系爭建案之原始設計及相關位置等圖說及建照執照，係公開擺放在銷售場所供消費大眾閱覽，銷售人員亦就廣告內容詳為說明一節，未具體舉證以實其說，所稱是否屬實已非無疑，而其所述各語縱屬實情，然系爭建案廣告並未將「LOBBY 」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」及「戶外休閒區」、「禮賓大廳中特製專門接待櫃台」為違建等情，印製為廣告之一部，而銷售人員所為之說明亦不得與系爭廣告合併觀察，揆諸前揭說明自難執以為對原告有之認定。

３、再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，原告刊登系爭廣告，對不特定之消費者具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，有害於市場公平競爭之秩序，即屬違反公平交易法第21條規定，已如前述，況系爭建案之買受人（即檢舉人）共18人即係受系爭建案廣告關於一樓公共進口門面材質之吸引，渠等不「LOBBY 」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」及「戶外休閒區」、「禮賓大廳中特製專門接待櫃台」知等規劃違反建築法規，而決定購買屬實，是原告稱是消費者不致誤認上開公共設施係原始核准之設計，則消費者即應明白此有違建築法規云云，純屬主觀臆測之詞，亦無可採。

（四）據上，本件原告系爭時地以系爭建案廣告宣稱將興建「LOBBY 」、「禮賓大廳中特製專門接待櫃台」、「接待會客區」、「健身房」、「圖書會議室」、「戶外休閒區」及「一樓公共進口門廳：牆面依裝潢設計以貼高級石材或高級面磚搭配木作或其他建材，作整體搭配處理」，核係就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，原處分以原告違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並裁處罰鍰，於法並無不合。

八、末按被告為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則，就該條文所稱之「表示或表徵」、「稱虛偽不實」、「引人錯誤」、「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則」詳為揭示（行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 、6 、7 、8 、9 條參照），原告對此自難諉為不知，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，致以系爭廣告就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，自難謂無過失，而應受罰。從而，原處分依公平交易法施行細則第36條「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」規定，審酌原告公司規模（資本額3,000,000,000 元，實收資本額1,815,668, 330元，公司登記證明書附原處分卷⑴第157 頁參照）使用系爭廣告期間（93年10月至94年1 月）雖非甚長，然原告因違章行為，所得之建案銷售金額高達511,600,000 元（伊邦公司陳述書、房屋銷售明細表附原處分卷⑴第330 、332 、333 頁參照）、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等一切情狀後，命原告於處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並於法定罰鍰之5 萬元以上2500萬元以下範圍內，處以80萬元罰鍰，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自屬合法。原告就此主張伊已告知消費者系爭區域為二次施工，顯屬不可歸責云云洵難憑採。

九、綜上所述，原處分關於原告部分認事用法並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段之規定，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭