臺北高等行政法院判決

原告

宏程營造有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林佳穎 律師

被告

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

陳文宗（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年11月21日台財訴字第09700453920號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣被告機關以原告於民國（下同）93年7月至10月間進貨，取具涉嫌虛設行號勁順營造股份有限公司（下稱勁順公司）開立之統一發票，銷售額合計新臺幣（下同）14,627,530元，營業稅額731,377元，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，經財政部臺北市國稅局查獲，通報被告機關審理違章屬實，除核定補徵營業稅額731,377元外，並按所漏稅額處3倍之罰鍰2,194,10 0元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告以原告進貨卻取具虛設行號開立之統一發票，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅額731,377元外，並罰鍰2,194,100元，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈本稅

⑴按「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業」營造業法第4 條訂有明文。次按「簡易刑事判決雖認定…虛增銷貨金額，開立無交易事實之統一發票…惟並無…虛設行號之記載…縱有該刑事判決所載需開發票情事，如有其他實際交易，即非虛設行號…」、「依『罪疑惟輕』之法理…被告…忽略是否虛設行號乃事實問題，需要直接具體證據證明…原處分此部分自有違誤」最高行政法院96年度判字第2064號判決、臺北高等行政法院97年訴更一字第00008號判決揭櫫其旨。

⑵被告機關對於原告承包之統一國際大樓聯外地下道、路損及道路修復工程轉包之交易事實予以承認（訴願決定書第3頁倒數第9行），僅認為原告未能證明勁順公司確為其實際交易對象，惟查，勁順公司確為實際交易對象，且原告於交易前已盡調查之能事，款項亦係給付予勁順公司，茲說明如下：

①原告轉包該工程前已盡可能做相關調查：原告事先確認勁順公司依據營造業法第4 條規定加入公會：查營造業法第4 條規定，廠商需先加入公會始得營業（該條文於92年2月7日初次訂定），經查，據台灣區綜合營造工程工業同業公會93年度北區會員名錄記載（原證2 ），勁順公司確為會員。依據勁順公司人員所提示之名片（原證3 ），經查證該公司確有許乃仁，且其為斯時負責人。

②原告與勁順公司訂定工程合約書共計3 份，並要求相關證件作為附件：原告依一般商業作法，與勁順公司簽訂工程合約書共3份（原證4），並要求勁順公司將營利事業登記證、營造業登記證書、最近一期營業稅申報書及繳款書做為契約附件（原證5）。

③勁順公司完工後開立之發票與工程合約書所載經合對相符，原告始依約以匯款等方式給付款項予勁順公司。勁順公司完成工程後，原告並依法取具與工程合約書所載明細及金額相符之發票共7 紙（原證6） 。

④至於金流方面，原告亦係以匯款等方式，將相關款項給付予勁順公司，並有匯款回條等相關憑據可證（原證7）。

⑶反之，被告機關未盡舉證勁順公司為虛設行號之責，其指述並非有據：查被告機關認定勁順公司為虛設行號，無非以被告機關刑事案件移送書資料之記載（詳訴願決定第4頁四第1行），惟勁順公司負責人許乃仁之臺灣臺北地方法院95年重訴更（一）字第1 號刑事判決中並未記載勁順公司為虛設行號。依據上揭臺北高等行政法院97年訴更一字第00008 號判決意旨，自應先由被告機關舉證、被告機關無法舉證時，依罪疑惟輕之法理，被告應做對原告有利之解釋才是。

⑷至於訴願決定另以及勁順公司無與本件工程相關之進貨事實，故認為原告主張不可採等云云，查勁順公司若未申報進項稅額，乃其自願繳納更多之稅額，且工程業已如期完成，不能以此認為原告所言不真。

⑸承上，原告已提示包括匯款對象為勁順公司等交易資料，足資認定勁順公司為實際交易對象，而被告機關認定取得虛設行號發票之依據於法未合，可證本件行政處分確有違法應予撤銷。

⑹查被告機關認定本件原告93年7 月至10月期間進貨，取具涉嫌虛設行號勁順營造股份有限公司（下稱「勁順公司」）發票申報扣抵銷項稅額而虛報進項稅額，核定補徵營業稅額並處以罰鍰，無非係基於訴外人財政部臺北市國稅局審查三科（下稱「臺北市國稅局」）查獲通報（原處分卷第200 頁說明二）之查緝案件稽查報告所示相關證據，包括刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單、談話筆錄等為據（原處分卷第133頁）。然查：

①綜觀原告於95年1 月12日由代表人前去訴外人財政部臺北市國稅局談話之談話筆錄（原處分卷第117頁），不僅未提及勁順公司是虛設行號，且原告代表人係針對本件確有交易事實加以說明；

②被告機關所依據之刑事移送書，並未提及勁順公司係「虛設公司」，又勁順公司之負責人許乃仁雖因系爭刑事移送書遭起訴並經臺灣臺北地方法院95年重訴更（一）字第1 號刑事判決，然系爭判決中僅記載信義聯等公司為虛設公司，並未記載勁順公司為虛設行號；

③另查，專案申請調檔統一發票查核清單等資料，均非屬勁順公司為虛設行號之直接證據，僅屬交易有無正常之參考資料；

④承上可知，原處分依據談話筆錄資料等前揭資料認定勁順公司為虛設行號之證據，即有疑義。

⑺再查，本件應由被告機關舉證原告違法行為之存在，惟被告機關迄今未舉證；又原告已提出相當證據，證明其有向勁順公司進貨之事實，被告機關不得推定違法事實之存在：

①按「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按其申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理」財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函著有解釋。「依此函釋，稽徵機關對於營業人無向涉嫌虛設行號者進貨的事實，負有調查及舉證之責任。如營業人已提出相當證據證明其有向所謂涉嫌虛設行號者進貨之事實，而稽徵機關無法提出確切反證加以推翻者，即應認定其有進貨事實，而免予補稅處罰…行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民做成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實，尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違法事實存在」鈞院97訴字第1543號判決意旨可供參照。

②查原告於交易時，業請勁順公司提出其營利事業登記證、營造業登記證書、最近一期營業稅申報書及繳款書，並由原告查詢台灣區綜合營造工程工業同業公會93年度北區會員名錄（原證2 ），及上網查證公司公示資料，確認勁順公司人員提示名片（詳原證3 ）上所載之許乃仁，為勁順公司斯時負責人。此外，原告並與勁順公司簽訂工程合約書，且以匯款、存現方式給付款項予勁順公司。前述等資料，均可證明本件原告有向勁順公司進貨之事實。

③然查，原告提出相當證據後，被告機關於未依職權調查證據以證明原告違法事實存在、亦無法提出確切反證加以推翻之情形下，即遽以認定原告違反營業稅法等規定，實已違背鈞院97訴字第1543號判決之意旨。

④末查，原告既已提出向勁順公司進貨之資料，而被告機關亦無法證明原告確無向其進貨，請鈞院曉示被告機關，應查明勁順公司是否已繳納發票上所載之營業稅，以確認本件是否有財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函所揭示應免予補稅處罰之情形。如經查明勁順公司業已繳納本件發票所載之營業稅，依據前揭函釋說明，本件應免補稅、處罰才是。

⑻依據財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函意旨，查本件原告涉及於93年7 月至10月間進貨，取具涉嫌虛設行號勁順營造股份有限公司（下稱「勁順公司」）發票申報扣抵銷項稅額而虛報進項稅額部分，倘勁順公司已繳納營業稅，不得對原告補稅加罰：

①關於93年8月間原告取得之發票（詳原證6第2、3、4頁）所含計新台幣（下同）425,000元進項營業稅，因銷售之勁順公司已繳納營業稅，此有原證5第3、4 頁之營業稅申報書與繳款書可茲為證，而被告機關未能依前揭函釋、鈞院97訴字第1543號判決及鈞院97年訴字第520 號判決等意旨舉證交易確實不存在，本件原告應免予補稅加罰才是。

②另就93年9、10月間原告取得之發票（詳原證6第7、8頁）所含計306,377元進項營業稅，因被告機關迄今尚未向鈞院陳報勁順公司是否已繳納營業稅，因此，1.若勁順公司已繳納系爭營業稅，原告謹爰用前述①之主張；2.若勁順公司尚未繳納系爭營業稅，則因原告與勁順公司間之交易確實屬實，亦不應被補稅加罰。詳細理由如下述。

⑼被告機關所憑認定原告違法事由之證據，並非直接證明之證據，反之，該證據本身亦屬待證事實，不能因此對原告補稅加罰：查被告機關認定原告與勁順公司間之交易不存在，無非係基於訴外人財政部臺北市國稅局審查三科（下稱「臺北市國稅局」）查獲通報（原處分卷第200 頁說明二）之查緝案件稽查報告所示相關證據，包括刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單、談話筆錄等為據（原處分卷第133 頁）。然查，無論係被告機關引以補稅加罰所憑之證據或勁順公司負責人許乃仁遭判刑之臺灣臺北地方法院95年重訴更（一）字第1 號刑事判決內容，均非證明勁順公司為虛設行號之直接證據（如98年4月7日行政訴訟準備程序狀第1頁至2頁所載內容，茲不墜述），被告並未依鈞院97訴字第1543號判決及鈞院97年訴字第520 號判決意旨舉證原告違法行為之存在，故不應因此對原告補稅加罰。

⑽再查，原告交易前已做適當徵信，亦已提出相當證據，證明其有向勁順公司進貨之事實，不能片面認定交易不存在：

①物流面部分：就物流面而言，原告業已提出與勁順公司間交易之契約書、施工照片及請款發票（原證4、6及原處分第145至148頁之照片）（註：被告機關對進貨事實存在乙節並無異議，僅對交易對象是否為勁順公司有所懷疑），其中契約書及發票上所載之交易對象均為勁順公司；此外，原告並提出交易前請勁順公司提出其營利事業登記證、營造業登記證書等資料（原證5 第1、2頁），並由原告查詢台灣區綜合營造工程工業同業公會93年度北區會員名錄（原證2 ），及上網查證公司公示資料，確認勁順公司人員提示名片（原證3 ）上所載許乃仁為勁順公司斯時負責人，亦能佐證交易對象確為勁順公司，物流部分實屬有據。

②金流面部分：關於款項之實際支付對象，即金流面而言，查原告以匯款、存現方式給付款項予勁順公司，此有匯款回條、匯款通知單、存入收款憑單等10張憑證（原證7 ）可稽，且每張憑證均載明匯款人或申請人係原告、收款人係勁順公司，更無回流之情事，可證金流部分亦屬有據。

③綜上，本件物流面、金流面事證皆備，而被告機關並未舉證原告違法事實存在、復未能對原告所提之物流、金流面事證予以反駁，卻仍予以補稅加罰，實無理由。

⒉罰鍰

⑴依行政罰法第7條第1項「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」之規定。

⑵查勁順公司確為原告之實際交易對象，而被告機關認定原告違章之證據僅為刑事案件移送書、通報函、營業進銷項交易對象彙加明細表均無法證實勁順公司為虛設公司，其餘證據包括工程合約書、銀行存款查調資料等應係對原告有利之證據，孰料被告機關卻認定此為對原告不利之證據，原告已詳細說明交易經過如上，無論如何原告對取得勁順公司之進項發票實無故意或過失，不應受罰才是。

⑶依據鈞院90年度第6718號判決意旨「其一旦設立之後，外觀上即具有法人身份，而為一個權利主體…而應認為所取得之統一發票進項憑證以符合行為時營業稅法第33條第1 條之要求（如果不作這樣的解釋，則人民在從事私法行為時，勢必還要調查締約對象在公法上有無開立進項憑證之資格，這對人民而言過於沉重之負擔，而有礙於經濟發展）」及行政罰法第7條第1項「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」之規定，查被告機關所提之證據，均不足以證實勁順公司為虛設公司，而原告不僅在交易前已要求勁順公司提出相關資料供核，亦提出相關證據證明交易存在，確已盡相當之注意義務且無過失，原告自不應受罰。

⒊請求調查證據事項物證：請求鈞院臺灣臺北地方法院調取95年重訴更（一）字第1 號刑事判決之相關筆錄等資料，以證明勁順公司並未被認定為虛設行號。

⒋綜上所述，原告93年度營業稅取具勁順公司進項發票確實有據，訴願決定、復查決定及原核定處分顯與相關規定不合。為此，請依法撤銷之。

㈡被告主張之理由：

⒈補徵營業稅部分

⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」為加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1 款所明定。次按「取得虛設行號發票申報扣抵之案件…… 2.有進貨事實者……（2）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。」為財政部83年7月9日台財稅第831601371號函所明釋。

⑵本件原告於首揭期間進貨，取具虛設行號勁順公司開立之統一發票7 紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額731,377 元，經財政部臺北市國稅局查獲，有該局刑事案件移送書、通報函、工程合約書、付款資料、統一發票及專案申請調檔統一發票查核清單等資料影本可稽，違反前揭稅法規定，被告所屬汐止稽徵所核定補徵營業稅額731,377 元。原告主張其取得大成工程股份有限公司之統一國際大樓聯外地下通道、路損及道路修復工程，並將部分工程轉包予勁順公司，有工程合約書、工程施工請款發票、支付工程款之銀行匯款回條，足資認定勁順公司為實際交易對象云云。

⑶依財政部臺北市國稅局刑事案件移送書資料所載，林政雄及許乃仁為勁順公司登記之前、後任負責人，於91年3 月至93年12月間，明知該公司無銷貨事實，虛開不實統一發票予其他營業人充當進項憑證使用，不法情事已載明甚詳；又勁順公司90年7月至91年2月營業稅申報進、銷項皆為0元，自91年3月起申報數百萬銷售額，且91年11-12月該期申報進、銷項金額1,500萬元以上，另其91年3 月至93年12月間並無進口資料，取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額占其總進項比率達92﹪，有該公司進項來源分析表可稽，原告自無可能向該公司進貨；另查原告取得虛設行號勁順公司開立之93年8月及10月統一發票共7紙，核其開立品名為預拌混凝土、鋼筋及彎紮、路損工程、排水溝修護工程等，銷售額合計14,627,530元，依勁順公司營業人進銷項交易對象彙加明細表，其92及93年度取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額占其總進項比率分別為97.4%及90.6%，其92年度進貨總金額72,106,752元扣除取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額70,198,195元，剩餘1,908,557元尚不足以供應原告系爭進貨金額；93年度進貨總金額90,252,453元扣除取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額81,777,244元，剩餘8,475,209 元進項憑證係由營業項目為電話零售、套裝軟體設計、攝影器材零售、電腦及其週邊設備批發等公司所開立，該部分自無可能提供原告上開工程之進貨，原告雖提示有關工程合約書、工程請款單及付款證明等資料影本，僅能佐證其有交易事實，未能證明勁順公司確為其實際交易對象。本件原告既未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，依首揭規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，原核定補徵營業稅額731,377元請予維持。

⒉罰鍰部分

⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……五、虛報進項稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第5款所明定。

⑵本件違章事證明確已如前述，被告按所漏稅額731,377元處3倍罰鍰2,194,100元並無違誤，請予維持。

⒊綜上論述：原核定及所為復查、訴願決定並無違誤，請准如答辯之聲明判決。

理由

一、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：1、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……5、虛報進項稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款及第51條第5款所明定。又同法施行細則第52條第1項規定：「本法第51條第5款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」因之，凡購進之貨物已依規定取得並保存第33條所列之憑證者，即得據之列報進項稅額而扣抵銷項稅額，自無虛報進項稅額問題，而毋庸對之科處罰鍰。又按「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅831601371號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」亦經財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋（下稱財政部95年函釋）在案。依此函釋，稽徵機關對於營業人無向涉嫌虛設行號者進貨的事實，負有調查及舉證之責任。如營業人已提出相當證據證明其有向所謂涉嫌虛設行號者進貨之事實，而稽徵機關無法提出確切反證加以推翻者，即應認定其有進貨事實，而免予補稅處罰。

二、本件被告機關以原告於93年7月至10月間進貨，取具涉嫌虛設行號勁順營造股份有限公司開立之統一發票7紙，銷售額合計14,627,530元，營業稅額731,377元，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅額731,377元外，並按所漏稅額處3倍之罰鍰2,194,10 0元。原告不服，主張其取得大成工程股份有限公司之統一國際大樓聯外地下通道、路損及道路修復工程，並將部分工程轉包予勁順公司，有工程合約書、工程施工請款發票、支付工程款之銀行匯款證明影本及現場施工照片可稽，確有真實交易事實云云，申經被告機關復查決定略以，依本部臺北市國稅局刑事案件移送書資料所載，林政雄及許乃仁為勁順公司登記之前、後任負責人，於91年3月至93年12月間，明知該公司無銷貨事實，虛開不實統一發票予其他營業人充當進項憑證使用，不法情事已載明甚詳；又勁順公司90年7月至91年2月營業稅申報進、銷項皆為0元，自91年3月起申報數百萬銷售額，且91年11-12 月該期申報進、銷項金額1,500萬元以上，另其91年3月至93年12月間並無進口資料，取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額占其總進項比率達92﹪，有該公司進項來源分析表可稽，原告自無可能向該公司進貨；原告雖提示有關工程合約書、工程請款單及付款證明等資料影本，僅能佐證其有交易事實，未能證明勁順公司確為其實際交易對象。原告既未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，原核定補徵營業稅額731,377元並無不合，應予維持等由，駁回其復查之申請。原告仍不服，提起訴願亦遭決定駁回各情，有93年度營利事業所得稅結算申報書、原告資產負債表、留抵稅額明細查詢資料、營業稅繳款書、營業稅稅籍資料查詢作業、營業人銷售額與稅額申報書、罰鍰處分書、違章案件罰鍰繳款書、復查及訴願決定書等附原處分卷及訴願卷內可稽。

三、原告循序起訴意旨略以：原告轉包該工程前已盡可能做相關調查，據台灣區綜合營造工程工業同業公會93年度北區會員名錄記載，勁順公司確為會員，原告事先確認勁順公司依據營造業法第4條規定加入公會無訛；被告對於原告承包統一國際大樓聯外地下道、路損及道路修復工程轉包之交易事實並不爭，僅認為原告未能證明勁順公司確為其實際交易對象，惟查，勁順公司確為實際交易對象；勁順公司完工後開立之發票與工程合約書所載經合對相符，原告始依約以匯款等方式給付款項予勁順公司，勁順公司完成工程後，原告並依法取具與工程合約書所載明細及金額相符之發票；至於金流方面，原告亦係以匯款等方式，將相關款項給付予勁順公司；被告機關未盡舉證勁順公司為虛設行號之責，其指述並非有據：被告機關所依據之刑事移送書，並未提及勁順公司係「虛設公司」，又勁順公司之負責人許乃仁雖因系爭刑事移送書遭起訴並經臺灣臺北地方法院95年重訴更（一）字第1號刑事判決，然系爭判決中僅記載信義聯等公司為虛設公司，並未記載勁順公司為虛設行號；本件物流面、金流面事證皆備，而被告機關並未舉證原告違法事實存在、復未能對原告所提之物流、金流面事證予以反駁，卻仍予以補稅加罰，實無理由；再者，原告不僅在交易前已要求勁順公司提出相關資料供核，亦提出相關證據證明交易存在，確已盡相當之注意義務且無過失，原告自不應受罰；爰請求判決如聲明所示云云。

四、本件兩造之爭點為被告機關以原告進貨卻取具虛設行號開立之統一發票，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅額731,377元外，並罰鍰2,194,100元，是否適法？被告機關以原告於首揭期間進貨，取具虛設行號勁順公司開立之統一發票7紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額731,377元，有刑事案件移送書、通報函、工程合約書、付款資料、統一發票及專案申請調檔統一發票查核清單等資料影本可稽；又勁順公司90年7月至91年2月營業稅申報進、銷項皆為0元，自91年3月起申報數百萬銷售額，且91年11-12月該期申報進、銷項金額1,500萬元以上，另其91年3月至93年12月間並無進口資料，取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額占其總進項比率達92﹪，有該公司進項來源分析表可稽，原告自無可能向該公司進貨；另查原告取得虛設行號勁順公司開立之93 年8月及10月統一發票共7紙，核其開立品名為預拌混凝土、鋼筋及彎紮、路損工程、排水溝修護工程等，銷售額合計14,627,530元，依勁順公司營業人進銷項交易對象彙加明細表，其92及93年度取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額占其總進項比率分別為97.4%及90.6%，其92年度進貨總金額72,106,752元扣除取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額70,198, 195元，剩餘1,908,557元尚不足以供應原告系爭進貨金額；93年度進貨總金額90,252,453元扣除取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額81,777,244元，剩餘8,475,209元進項憑證係由營業項目為電話零售、套裝軟體設計、攝影器材零售、電腦及其週邊設備批發等公司所開立，該部分自無可能提供原告上開工程之進貨，原告雖提示有關工程合約書、工程請款單及付款證明等資料影本，僅能佐證其有交易事實，未能證明勁順公司確為其實際交易對象，本件原告既未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，依首揭規定，核定補徵營業稅額73 1,377元外，並罰鍰2,194, 100元，固非無見；惟查：

（一）現行營業稅法制之架構下，是以營業人在其營業活動中為貨物或勞務所創造之加值金額據為課稅基礎，而且此等加值稅額之名義納稅義務人與實質稅捐負擔人並不一致，其名義納稅義務人為該營業人，而實質稅捐負擔人則為向其購買該貨物或勞務之買受人（可能為營業人也可能為消費者），而為了如實反映營業人就其產銷階段所創造之加值金額，應代國家向後手買受人收取之營業稅負金額，在稽徵技術上乃是用「銷項稅額」減除「進項稅額」，以其餘額作為該營業人對國家應繳納之營業稅額。再者，稅捐是對人民的私經濟活動成果，抽取一定少額比例之資源，作為政府從事公共活動的財源，其在抽取過程中對人民之打擾應越少越好。如果打擾太多，人民從事私經濟活動的誘因即會降低，而私經濟活動的減少，又會使稅基縮小，反而不利於稅收之成長。而營業稅在稽徵技術上既然是以一般交易行為作為稅基，自然期待社會上交易頻繁，讓消費者因交易而獲利之同時，稅基亦可不斷擴大，增加政府之稅收。但是如果政府為了營業稅稅源稽徵便利性，要求人民主動積極查證交易對象的真實身分，且期待極高的查證水準，如此結果，會造成交易上的困難，反而使得稅基減少，不利於國家財政收入的取得，絕非一種有效率的稽徵作業。就私法上交易活動而言，基於契約自由原則，人民可以選擇與任何人締約，只要該相對人能按債之本旨提出給付即可，締約當時出賣人是否係買賣標的之權利人，並不影響契約之效力（例如關於「出賣他人之物」，在民事法一向肯定契約的合法性與有效性）。是基於私法自治，國家並無介入之必要，而又由於稅捐是以人民私法上的經濟活動作為徵收對象，所以除非有明顯的稅捐規避行為，稅法在解釋及定性活動上也應儘量尊重私法已有的設定。從而，人民在為交易行為時只要確認交易相對人確實存在，且交易內容並無違法，雙方並有履約付款之事實，實難課以人民高度之注意義務查證交易相對人是否為所謂虛設行號。

（二）稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕依財政部83年7月9日台財稅831601371號函辦理；如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰，此經上揭財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋在案；是依上揭財政部該95年函釋，被告應就原告無進貨之事實負舉證責任，如被告無法證明營業人確無進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，則應免予補稅處罰。

（三）原告主張承包之統一國際大樓聯外地下道、路損及道路修復等工程，將部分工程轉包予勁順公司，轉包該工程前原告已做相關調查，勁順公司系爭93年度確為台灣區綜合營造工程工業同業公會93年度北區會員，勁順公司依約完工，原告以匯款等方式給付款項予勁順公司，並取具與工程合約書所載明細及金額相符之發票，勁順公司確為實際交易對象之情；業據原告提出台灣區綜合營造工程工業同業公會93年度北區會員名錄（原證2）、勁順公司營利事業登記證（原證5）、營造業登記證書（原證5）、營業稅申報書及繳款書（原證5）、原告與勁順公司訂定之工程合約書（原證4）、施工照片（參原處分卷第145-148頁）、勁順公司完工後開立之統一發票（原證6）、銀行匯款回條（原證7--原告於93年9月21日至93年12月8日自聯信銀行台北分行、第一銀行桃園分行、台北銀行建成分行、中信銀行承德分行匯款至勁順營造股份有限公司於台北銀行古亭分行帳戶--帳號：000-00000000-0，金額為15,362,907元）等相關憑據足證，物流及金流經核均相吻合。被告亦承認本件原告係有進貨之事實；亦查無資金回流情事；足徵原告上揭主張可採。

（四）被告雖以本件有刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單可稽；且勁順公司負責人許乃仁由檢察官偵查起訴後，經臺灣臺北地方法院以97年度重訴更一字第1號刑事判決（參原處分卷第349-360頁）在案云云；但查，專案申請調檔統一發票查核清單或分析表，僅係被告機關內部統一發票查核電腦或分析之資料，尚不足證明原告確未與勁順公司交易；再參以原告於95年1月12日由代表人前去財政部臺北市國稅局談話之談話筆錄（參原處分卷第117頁），不僅未提及勁順公司是虛設行號，且原告代表人係針對本件確有交易事實加以說明；雖勁順公司負責人許乃仁由檢察官偵查起訴後，經法院判決在案；惟本件係被告機關以原告進貨，取具勁順公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，乃核定補徵營業稅額並處罰鍰；此與勁順公司負責人許乃仁是否構成刑事犯罪之認定，並無必然關係；況上開刑事判決並未記載認定原告轉包工程予勁順公司之系爭交易為虛偽；而原告於將工程轉包予勁順公司前，已做相關調查，當時勁順公司確為台灣區綜合營造工程工業同業公會93年度北區會員，並依法辦理各項營業登記；又本件行政訴訟中已據原告提出原告與勁順公司訂定之工程合約書、施工照片、勁順公司完工後開立之統一發票、銀行匯款回條等資料，互核亦相吻合，足證其與勁順公司之交易屬實；尚難執該刑事案件移送及偵審結果，而謂原告係屬虛報進項稅額。原告聲請調閱該刑事判決卷證，因事證已明，核無必要，併予敘明。

五、綜上論述，原告主張本案有進貨之事實且係與勁順公司交易之情，堪予採信。又勁順公司於系爭期間有依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報稅額繳納之情，為被告所不爭，並有營業稅申報查詢資料附本院卷內可參（第35-36頁及第90-93頁）；參照首揭財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋意旨，稽徵機關對於營業人無向涉嫌虛設行號者進貨之事實，負有調查及舉證之責任，本件原告既已提出相當證據證明其有向勁順公司進貨之事實，而稽徵機關無法提出確切反證加以推翻者，即應認定其有進貨事實，而免予補稅處罰。從而，被告機關以原告進貨，取具虛設行號開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，乃核定補徵營業稅額731,377元，並處罰鍰2,194,100元，認事用法，均有違誤，復查及訴願決定，遞予維持，未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（含復查決定）均予撤銷，以資適法，並昭折服。

六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

台北高等行政法院第六庭審 判 長法 官 闕銘富