臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

陳韻如律師

被告

桃園縣政府

代表人

乙○○（縣長）

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

丁○○

參加人

鉅揚工程顧問股份有限公司

代表人

丙○○(董事長)

上列當事人間因巷道爭議事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

㈠本案參加人於民國（下同）96年4 月13日，向被告申請廢除桃園縣大園鄉○○段田寮小段8- 1地號土地「交通用地」及同段同小段9- 3、1-10、1-9 、24、9 、23 -7 、23-6、23 -5、27-1、27、33-3、34、35、40、8 、36等地號等16筆土地現有巷道並改道於同段同小段40、40-1、40 -2 、40-3、40-4、48、48 -1 、50-3、5-5 地號等9 筆土地，經被告於96年4 月25日現勘後，以96年6 月6 日府工土字第0960180522號函( 下稱系爭函) 檢送96年6 月6 日府工土字第09601805221 號公告予被告所屬大園鄉公所、村辦公室（請公所代轉）及被告所屬行政局（現為行政處），並請張貼公告週知。

㈡本案自96年6 月6 日起公告30天，並載明公告期間任何公民或團體若有異議，得以書面逕向被告提出，迨公告後30天無人民團體異議，被告遂以96年7 月16日府工土字第0960235767號函核准本案，並函覆參加人「新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」

㈢參加人完成新巷道開闢並供公眾通行後，以97年5 月7 日鉅揚工字第0286號函通知被告，經被告於97年5 月9 日會勘，確認新巷道已開闢完成並供公眾通行後，於97年5 月12日府工土字第0970149711號函同意廢止原巷道(下稱原處分)。

二、本件原告主張：

㈠按行政程序法第92條規定：本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。又一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後刊載日起發生效力。但處分另訂不同日期者，從其規定。行政處分有其他具有重大明顯之瑕疵者，無效。行政處分之一部無效者，其他部分仍為有效。但除去該無效部分，行政處分不能成立者，全部無效。同法第110 條第2 項、第111 條第7 款及第112 條著有明文。

㈡查參加人於96年4 月間向被告申請廢止桃園縣大園鄉○○段田寮小段8-1 地號土地「交通用地」及同段同小段9-3 、1-10、1-9 、24、9 、23-7、23-6、23-5、27-1、27、33-3、34、35、40、8 、36地號等16筆土地現有巷道，並改道於同段同小段40、40-1、40-2、40-3、40-4、48、48-1 、50-3、5-5 地號等9 筆土地，依桃園縣建築管理自治條例第6 條第1 項規定：現有巷道之改道及廢止，應向本府工務局申請之，本府應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。是依法被告於收受參加人廢道改道申請時，即應公告周知，俾利居住附近之人或團體等利害關係人知悉，以提出異議，維護權利。然：

⒈所謂公告，係指將廢道、改道之公文公布給全體人民週知，尤其是讓使用該道之人民、團體等具有利害關係之人民能確實知悉，進而提出異議表達意見，此為上開桃園縣建築管理自治條例第6條第1項規定之目的。是以各縣市○○道○○道之公告程序，均規定應於縣市政府公告欄、申請之廢道改道所在地之區、鄉公所及里辦公室與申請廢道改道之巷道公告，並應登載於新聞紙。

⒉雖上開桃園縣建築管理自治條例第6條第1項，並未如其他縣市○○○道路廢止或改道申請辦法，將公告方式明文規定，然公告之目的既係讓使用該廢止道路之人民、團體等利害關係人知悉，以使其有機會依法聲明異議，是以公告方式不應僅限於被告或廢道、改道所在地之鄉公所，若僅限於上開二處所，則人民倘未前往被告公布欄及該廢道、改道所在地之鄉公所，豈能知悉此等廢道、改道之一般處分，故依公告之目的觀之，除應於被告公布欄公告、系爭土地所在之鄉鎮即桃園縣大園鄉外，尚需於系爭土地所在之村里辦公室及廢道、改道之土地巷口巷尾公告之，更應將公文登報周知，以符立法保障人民權利之目的。

⒊查參加人於96年4 月間申請廢止桃園縣大園鄉○○段田寮小段84地號土地「交通用地」及同段同小段9-3 、1-10、1-9 、24、9 、23-7、23-6、23-5、27-1、27、33 -3 、34、35、40、8 、36地號等16筆土地現有巷道，並改道於同段同小段40、40-1、40-2、40-3、40-4、48、48-1、50-3、5-5 地號等9 筆土地，被告於勘查後核准，以系爭函寄給參加人及大園鄉公所，並惠請大園鄉公所代轉公文正本予海口村辦公室，詎料，大園鄉公所並未將廢道、改道公文轉至海口村辦公室，更未張貼公告於海口村辨公室及廢道、改道之土地巷口巷尾，導致鄰接現有巷道或鄰近地區之人民及團體不知有廢道、改道之一般處分。

⒋承上，上開廢道、改道之一般處分，依據行政程序法第92條第2 項規定，適用行政程序法有關行政處分之規定已如前述。而同法第100 條規定，行政處分應經送達相對人及已知利害關係人始生效力。而一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。依據上開桃園縣建築管理自治條例第6條第1項規定，現有巷道之改道及廢止，應向被告所屬工務局申請之，被告應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。然被告卻未將改道廢道公告張貼於系爭巷道所在地海口村辨公室，更未將公告張貼廢道、改道之土地巷口巷尾讓鄰接現有巷道或鄰近地區之人民及團體知悉廢道、改道之一般處分。是以系爭函因未依法公告而尚生效。

⒌綜上，系爭函因未依法公告而未生效力，從而鄰接現有巷道或鄰近地區之人民及團體無從知悉而依法於30日內提出異議，致使被告系爭函無從起算異議期間，無從確定。

㈢詎料，被告竟無視系爭函因未依法公告而無從起算異議期間，無從確定，而不得繼續進行廢改道之相關程序，竟於96年7 月16日以府工土字第0960235767號文予參加人，指揭其申請廢道、改道案件，無人異議，請依桃園縣建築管理自治條例第6 條第4 項規定辦理，俾利辦理廢改道。更以原處分同意參加人改道廢道處分。查：

⒈按行政程序法第111 條第7 款規定，行政處分有其他具有重大明顯之瑕疵者，無效。

⒉上開被告96年7 月16日以府工土字第0960235767號文予參加人，旨揭其申請廢道改道案件，無人異議，請依桃園縣建築管理自治條例第6 條第4 項規定辦理，俾利辦理廢改道之處分，及原處分同意參加人改道廢道處分，前提均需系爭函合法公告生效，且於公告30天期間內，無人異議，始得為之。亦即系爭函公告1 個月，徵求異議，乃係被告96年7 月16日以府工土字第0960235767號文及原處分同意參加人改道廢道處分之前階段處分行為，前階段處分行為合法有效，始得繼續完成後續處分。

⒊退萬步言，系爭函既未生效，無從起算異議期間，進而無從確定，亦即被告既未合法完成前階段之處分行為，則被告後續所為之上開96年7 月16日以府工土字第0960235767號廢改道處分及原處分同意參加人改道廢道處分，即因處分之程序有重大之瑕疵而無效。

㈣末查，確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，「不得提起。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。行政訴訟法第6 條第1 、2 項著有明文。頃：

⒈原告為鄰接現有巷道或鄰近地區之人民，亦即原告所有農地鄰近受廢止處分之巷道，長期使用遭被告廢止處分之巷道，系爭處分將原告長期使用之…巷道廢止，而另為改道，然原廢止巷道係為直行之道路，被告所改道之巷弄，卻非直行道路，而系爭路段多有砂石車往來，嚴重影響原告及鄰近土地所有權人之交通安全；另原巷道附近土地均為農地，自30年許農地所有權人即以牛車行走於原巷道前往農地耕作迄今，現今鄰近土地仍為農地，然，原巷道廢棄後，雖有替代道路即台15線，然依法規定農用耕耘機及農用搬運機係不得行走於台15線，導致附近農地耕作人無法直接駕駛農用耕耘機及農用搬運機前往農地耕作，影響生計；再者，被告之廢改道處分，亦未依法公告以利原告及利害關係人提出異議，進而與被告進行意見協商，造成原告權益受損，故原告為利害關係人，有確認利益存在。

⒉又行政程序法第l13 條規定，行政處分之無效，行政機關得依職權認之。行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其行為有效或無效。原告已於97年8 月11日向原處分機關即被告請求確認上開廢改道處分無效惟被告經請求後30天均未確答，是原告依行政訴訟法第6 條第1 、2 項規定，請求如訴之聲明所示。

㈤綜上所述，原處分有違誤之處，為此，原告依據行政訴訟法第6 條第1 項規定，提起本件確認訴訟，並聲明求為判決：請求確認原處分無效。訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠依據桃園縣建築管理自治條例第6 條第1 項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府工務處申請之，本府應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議」，本案申請人於96年4月13日提出廢改道申請，申請後被告以系爭函檢送96年6 月6 日府工土字第09601805221 號公告予被告所屬大園鄉公所、村辦公室（請公所代轉）及被告所屬行政局（現為行政處），並請張貼公告週知。

㈡本案自96年6 月6 日起公告30天，並已載明公告期間任何公民或團體若有異議，得以書面逕向被告提出，公告後30日無人或團體異議，被告遂於96年7 月16日以府工土字第0960235767號函核准本案，並於前函說明三敘明：「請依本縣建築管理自治條例第六條第四項規定『新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。』」

㈢訴外人長榮國際儲運股份有限公司依原所送廢改道圖說施作完竣，由參加人以97年5 月7 日（96）鉅揚工字第0286號函報被告，已依被告96年7 月16日府工土字第0960235767號函之要求，完成「開闢新設替代道路並供公眾通行」且「經洽詢地政單位表示依法已無受理變更地目為道之作業項目」，請被告准予廢止原巷道。

㈣本案公告期間（96年6 月6 日至96年7 月6 日）無公民或團體提出異議，則被告准予本案廢改道案（第一階段），申請人依核准函開闢新巷道完成後，被告以97年5 月12日府工土字第0970149711號函同意廢止原巷道（第二階段），自無不法。

㈤本案自核准後（96年7 月16日府工土字第0960235767號函），原告等人於97年8 月11日提出聲請書，請求確認系爭函及原處分無效，被告於97年8 月19日以府工土字第0970260416號函復原告甲○○等「全案均依法辦理」。

㈥綜上論述，原處分並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。

四、參加人則以:整個案件的程序是從交通部開始聲請，即事業計畫書的核定，核定後送到桃園縣政府做開發許可的審定，過程中一直都會要求大園鄉公所的代表參與，開發許可後也有公告一個月，也有把施工的核定範圍公告，後來另外依自治條例辦理廢道的聲請，我們依法提出聲請書，核定後，新的巷道要先做出來，做的過程中都還沒有公告，做好後請被告會勘後認為可以取代舊的巷道，不影響公眾通行後，才會同意廢道，因此地方上應該有充分暸解我們的聲請。程序上是先聲請同意廢道，被告同意後，才能去做新的道路，開始施作完成後，被告會勘後認為可以取代舊有巷道後，才會同意廢道，那時才會公告。當時里村民辦公室應該很清楚這個過程。聲請廢道之前我們有和當地的居民溝通等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、參加人96年4 月13日(95)鉅揚工字第0354號函、被告96年9 月16日府工土字第0960180522號函、被告96年6 月6 日府工土字第09601805221 號公告、現況套繪申請範圍位置圖、被告96年7 月16日府工土字第0960235767號函、參加人97年5 月7 日(96)鉅揚工字第0286號函、系爭巷道現場照片影本、桃園縣蘆竹地政事務所96年8 月29日蘆地價字第0960009727號函、申請書、被告97年8月19日府工土字第0970260416號函、系爭函等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

六、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 原處分是否無效? 本院判斷如下：

㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他有重大明顯之瑕疵者。」行政訴訟法第6 條第1 項及行政程序法第111 條分別定有明文。再按「而依該法條之規定，行政處分無效之原因，除該法條第1 款至第6 款之例示規定外，尚有該條第7 款『其他具有重大明顯之瑕疵者』」之概括規定，用以補充前6款所未盡涵蓋之無效情形，而該款所謂『具有重大明顯之瑕疵』，應指行政處分一望而知，顯屬重大瑕疵者而言。……因之該處分縱有違法情事，上訴人亦應對之提起撤銷訴訟而不得提起確認行政處分無效之訴，…。」（最高行政法院94年9 月8 日94年度判字第1373號判決意旨參照)

㈡經查，本件原告係對被告廢除桃園縣大園鄉○○段田寮小段8- 1地號土地「交通用地」及同段同小段9- 3、1-10、1-9、24、9 、23 -7 、23-6、23 -5 、27-1、27、33-3、34、35、40、8 、36等地號等16筆土地現有巷道及改道於同段同小段40、40-1、40 -2 、40-3、40-4、48、48 -1 、50-3、5-5 地號等9 筆土地之行政處分，提起確認該行政處分無效之訴訟。惟縱令原告主張被告系爭函因未依法公告而尚未生效，不得繼續進行廢改道之相關程序為可採，被告以原處分同意參加人改道廢道處分，尚非所謂一望即知之明顯重大瑕疵，此亦為原告所不爭( 見本院卷第80頁) ，原告稱有無效之原因，尚非可採。另查本件原處分已合法送達參加人，原告是在97年5 月28日知悉，有原告行政準備理由㈠狀附卷可稽( 見本院卷第103 頁) ，並為原告於本院行言詞辯論程序時所陳明( 見本院卷第100 頁) ，依訴願法第14條第1 、2項規定「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」又依行政訴訟法第4 條第1 項規定「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾3 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」即提起撤銷訴訟須先經訴願程序方得提起，本件原處分為違法行政處分，則顯應提起撤銷訴訟方是，原告並未提起訴願，本院質之原告為何未提撤銷訴訟，而直接提起確認訴訟? 答稱: 「因為原告認為行政處分無效，撤銷訴訟的前提是行政處分已成立生效。」云云(見本院卷第80頁) ，本院於行言詞辯論程序時質之原告97年5 月28日已知悉，為何到97年8 月11日才提聲請書? 答稱: 「因為之前原告是找民意代表在處理，直到七月底才請律師處理。」云云( 見本院卷第101 頁) 。依行政訴訟法第6條第5 項雖規定「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」惟應以未逾訴願期間者始有其適用，否則豈非使已逾訴願期間者復活而得再行訴願？查原告向本院提起本件確認行政處分無效之訴係98年4 月1 日，原處分已逾30 日 訴願之法定期間，本件既已逾訴願期間，自無依該條項移送之餘地。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭