臺北高等行政法院判決

100年6 月9 日辯論終結

原告

介興營造廠股份有限公司

代表人

王錦洋（董事長）

訴訟代理人

孔繁琦 律師

訴訟代理人

鄭富方 律師

被告

台灣電力股份有限公司

代表人

陳貴明（董事長）

訴訟代理人

林峻立 律師

　王聖舜　律師

　趙相文　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年11月2 日工程訴字第09800485850 號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠本件原告起訴時代表人為趙美秀，嗣於訴訟中變更為王錦洋，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。

㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項及第3 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，原係依行政訴訟法第4 條規定提起撤銷訴訟，訴請撤銷原處分、申訴審議判斷及異議處理結果。嗣因原處分已於民國（下同）99年12月5 日執行完畢，而改依同法第6 條第1 項規定提起確認訴訟，變更訴之聲明為：確認原處分違法。被告對原告上開訴之變更並無異議，對於原處分業已執行完畢乙節亦不爭執，是本件情事既有變更，已無藉由撤銷訴訟而可回復之利益，揆諸前開規定，自應准原告變更。

二、事實概要：原告參與招標機關即被告辦理之「和平溪碧海水力發電工程第I-C 標廠房區土木工程」（下稱系爭工程）採購案，為得標廠商，雙方並於民國（下同）89年12月21日簽訂「和平溪碧海水力發電工程第I-C 標廠房區土木工程合約」（下稱系爭合約）。原告不服被告以97年4 月11日D 和工字第09704000741 號函（下稱原處分）通知系爭合約因可歸責原告之事由業經終止，將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將原告違約之事實及理由刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服被告97年5 月13日D 和工字第09705000110 號函所為異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，遭審議判斷駁回後，提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

㈠原處分以可歸責於原告之事由致終止契約為由，依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，刊登政府採購公報，則被告自應就上開規定之法定要件，即本件係因全部可歸責於原告之事由致終止契約等節，負舉證責任：

⒈政府採購法第101 條第1 項所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，鈞院98年訴更一字第90號判決意旨、工程會訴88131 、89006 號申訴意旨均 採此見解（原證53、7 ）。依此，現行政府採購法第101 條第1 項第12款要件中之「可歸責於廠商之事由」，應嚴格限縮於全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。

⒉依最高行政法院98年判字第1264號判決（原證8 ）所揭見解，本於依法行政原則，「可歸責於廠商之事由」係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由機關負客觀舉證責任。

㈡被告終止系爭契約並未符合第18條規定，更與政府採購法第101 條第1 項第12款之法定要件不合，原處分明顯違背法令：

⒈依系爭契約第18條終止契約之要件，應包括「非可歸責於甲方之原因致巨額採購工程進度落後10% 」及「情形嚴重」，該二項要件缺一即不可終止契約：依系爭契約第18條第1 項、第25條、第23條第2 項規定可知，進度落後10% 以上，經甲方以書面通知乙方改善其進度而未辦理者，甲方僅得依本契約第25條規定沒收履約保證金，只有同時具備「進度落後情形嚴重」之要件時，甲方才得依本契約第23條規定終止契約。亦即，①非可歸責甲方即被告之事由而進度落後達10% 以上，且經甲方以書面通知乙方改善其進度而未辦理，及②進度落後「情形嚴重」二件要件，缺一即不構成甲方即被告得終止契約之事由。

⒉系爭契約第18條第1 項係依違約情節輕重，分別賦予沒收履約保證金或終止契約等不同處理方式，其有程度及層次之區別，非如被告所辯，只要進度落後達10% 以上，即屬情形嚴重：

⑴被告以系爭契約第18條第1 項未明列「情形嚴重」之定義，依第29條規定應依政府採購相關法令，因而援引政府採購法細則第111 條規定之「情節重大」係指「履約進度落後百分之10以上」等語。惟查，系爭契約第18條第1 項前、後段已就「進度落後達10% 以上」及「進度落後達10% 以上且情形嚴重」，分別賦予沒收履約保證金及終止契約等不同法律效果，自不可能將「情形嚴重」解為「進度落後達10% 以上」，否則即發生第18條第1 項前、後段之衝突與矛盾。

⑵再者，若依被告所辯，只要乙方進度落後達10% 以上即屬「情形嚴重」，一律適用契約第23條甲方得終止契約之規定，則與契約第18條第1 項前、後段區分違約程度之架構不同，無從區分違約較輕，而僅依本契約第25條規定沒收一部或全部履約保證金之態樣。尤以，若採被告對契約第18條第1 項之解釋方式，將使契約第18條第1 項前段，僅得沒收履約保證金之規定，形同具文。由此可知，被告對契約第18條之解釋，顯與契約之約定相悖。

⑶尤以，若被告主張可採，則被告何以未依其所採見解，於中華工程公司與榮工公司進度落後達10% 以上時，依契約第18條規定終止契約（本工程與鄰標即榮工公司、中華工程公司之契約一般條款均同）。益證被告所辯，悖離過去執行本工程各合約之態度及立場，係為其終止本件契約之合理性、合法性所為藉詞，不足採信。

⑷至於契約第18條第1 項未明列「情形嚴重」之定義，自應參照契約所定其他終止契約之態樣，依合目的性、比例原則、誠信原則、衡平原則等契約解釋原則加以解釋，始能做出符合合約整體規範之解釋，而非如被告主張，逕以逾契約條文所載之進度落後10% 以上，為情形嚴重之標準。

⒊從系爭契約目的性解釋，第18條規定必須情形嚴重始得終止契約，乃係避免終止契約結果之發生所加之要件，自不得以進度落後10% 以上即認定情形嚴重，如此僵化解釋契約，不僅違反契約架構，更與契約目的不合：

⑴契約第18條第1 項終止契約之要件，並非僅限於工程進度落後達10% ，尚須工程進度落後情形嚴重，始得為之。審酌其目的，係考量縱使工程進度落後達10%以上，但若能允許廠商持續施作，使工程進度落後情況不致擴大，甚至竭盡所能趲趕進度，使落後幅度逐漸縮小，自無強制要求機關於工程進度落後達10% 時立即終止契約之理，否則如此僵化、毫無彈性之規定，反而不利契約目的之達成，且因終止契約，機關必須另行招標，其間工程進度落後將更為嚴重，甚至機關因重新招標勢必將受有金錢上損害，如是終止契約可謂雙輸，實非本契約之本旨。

⑵依此，考量終止契約係為減少甲方損害擴大之目的，「情形嚴重」自應解為進度落後完全因可歸責於乙方之事由所致，若由其他承包商施作，即不可能發生進度落後之情，因此甲方若終止契約另行發包，接續工程之承包商即可具體改善進度落後，甲方因而能藉由終止契約，減少損害而言。

⑶然查，本工程雖有進度落後之情，但進度落後之主要原因係工區施工困難、地理環境及氣候等事由所致，除承包本工程之原告外，包括I-A 標承包商榮工公司、道路標工程承包商中華工程公司等國內大型、知名，且有豐富承作公共工程實績之廠商均同樣發生進度嚴重落後之情，絕非原告所承作之本工程所獨有，反倒與其他標工程相比，原告進度落後情況較鄰標(I-A標) 輕微，本件進度落後情形自難謂嚴重，被告終止契約不符合約目的。

⒋解釋契約第18條終止契約之要件「情形嚴重」者，更必須綜觀整部合約條款約定，依比例原則、誠信原則、衡平原則而論，斷不得片面執行契約條款，造成兩造權益失衡之不利結果：

⑴從比例原則以觀：

①契約第18條第1 項約定之逾期情形嚴重乙節，依契約各條款比例原則以觀，必須是相當於第18條第5項之情形，廠商有顯然無法完成工作之情況下，始得認定為工程進度落後且達情形嚴重之程度，倘若廠商尚有能力繼續完成工作，甚至正設法排除困難，努力趲趕進度，自無終止合約之必要。

②被告雖主張原告發生財務問題已無能力及誠意繼續履行本契約。實則，原告曾提出以監督付款方式，由合作金庫控管付款下由原告繼續完成工作，如此即可解除被告對原告財務問題之疑慮（原證34），原告所承攬之其他標工程，如「鐵路宜蘭線冬山站站場改建工程第五標（東城一平交道以南主體工程土建部分）」，監督付款機制即發揮預期效果，不僅原告能順利完成工作，甚至經交通部提報參與「金路獎」鐵路類評選（原證28）。顯見原告縱使在資金困難之情況下，猶思解除被告疑慮，力求繼續履行契約，並非如被告所述，完全沒有履行契約之能力及誠意。

③況契約特別賦予被告審視情節是否重大之裁量空間，被告並未參酌契約其他條款有關終止契約之態樣，逕自於工程進度落後達10% 以上，即只有契約第18條第1 項其中一項要件成就時，即以書面終止契約，甚至刻意曲解本契約第18條第1 項後段「情形嚴重」之要件，規避其應盡之裁量義務，逕以「進度落後達10% 以上」為終止契約之單一要件，並未審酌並敘明何以本件進度落後嚴重程度與契約第18條第5 項約定之情節相當，顯見其終止契約不僅不符合本契約約定要件，亦違反比例原則。

⑵從誠信原則、衡平原則面向論契約第18條「情形嚴重」之解釋及執行：

①解釋契約應符合誠信原則、衡平原則，即解釋前揭契約約定「情形嚴重」乙詞之內涵時，應斟酌機關終止契約與否可能受到之損害總額，兩者間綜合評估，相互比較後始能認定工程進度落後是否達情形嚴重程度，而得終止契約。

②事實上，被告另行發包之金額高達5 億4,077 萬餘元，遠超過原告尚未完成部分之1 億7,000 萬餘元達三倍有餘（原證11），不論從改善工程進度及減少施工報酬以觀，對被告及原告均無利益，顯見被告終止本契約明顯違反誠信原則、衡平原則，明顯係濫用終止權，難謂其終止契約符合本契約約定。

③尤應強調者，96年8 月間系爭工程遭逢多次颱風侵襲（原證51），包括8 月6 日至8 月8 日因帕布颱風來襲本工程被迫停工，8 月8 日又接續因梧提颱風來襲而停工至8 月14日，亦即自8 月6 日起原告有近10天無法工作。原告終於在8 月14日將工區清理完畢開始施作，豈料數日後之8 月16日又因強烈颱風聖帕來襲造成施工道路中斷，本工程自8 月17日被迫停工至9 月14日，期間近1 個月之久，此即為原證10，原告8 月份進度落後比例從7 月份之9.47% 擴大至9.58% 之原因，並非原告怠於施作所致。

④復9 月15日系爭工程回復施作之第3 日即9 月17日，又因中度颱風韋帕、強烈颱風柯羅莎等颱風接續侵襲，和平溪通往工地河道流失至96年9 月27日尚未修護，原告無從運送工程用材料、機具，致使人機待命，造成各工程面無法順利推動，嚴重影響工程進度，並造成原告重大損失，為此被告於原證10之「和平溪碧海水力發電工程第13次工程協調會暨96年9 月份專案檢討會議和平施工處工作報告」，對於本工程進度落後之原因檢討，明確記載，顯非可歸責於原告之事由所致。

⑤為此，原告於96年9 月27日發函催告被告（原證52），促其儘速修護河道以利工進，更於同函表示於本工程施作期間，多次因天災及其他因素，因而受有重大損害，被告未提供適於載運機具之大型車輛通行之施作道路在先，復於颱風過後怠於修護施工便道便橋在後，未盡力協助解決或合理展延工期，卻一再來函要求原告改善工進，完全不顧原告施作本工程所遭逢之困難，嗣於96年10月5 日，於原告因施工道路中斷被迫停工期間，以存證信函終止本件合約，前揭函文內容所揭，充分彰顯被告並未善盡義務協助廠商，於原告因颱風道路中斷被迫停工期間終止契約，更與誠信原則嚴重悖離。

⒌綜此，不論從契約體系、契約目的，以及本於比例原則、誠信原則、衡平原則等面向以觀，原告均不符「進度落後情形嚴重」之要件甚明。

㈢96年10月5 日終止契約時之預定進度89.81%：原告請求展延事由及天數詳如附表9 所揭（附於準備五狀）。其中，被告已同意展延而雙方無爭議者，則以黑體字呈現；被告不同意展延之天數，則以紅色字體呈現，相關證據則如附表及其附件所示。依據附件9 被告應展延工期之天數繪製施工網圖如附圖1 （附於準備三狀），預定完工日為98年7 月間，附圖1 下方並標示於96年10月5 日終止契約時之預定進度，為96年9 月30日之預定進度89.81%（因96年9月17日即因颱風道路中斷而停工，故以96年9 月30日之預定進度為據）：

⒈系爭工程工作分為第1 至第6 分項，其中第2 分項包括網圖中所列2.1 橫坑E 下游岐、2.2 底部連接隧道（含上下水平段）、2.3 傾斜段、2.4 橫坑F 、2.5 下水平段等工程，因被告遲延交付橫坑D 、E 、F 及廠房通道等通達道路，致使第2 分項成為本工程之要徑，其餘第1 、3 、4 、5 分項工作業已全部施作完畢，第6 分項即有水試驗工作則必須待第2 分項完工後方能進行。是此，為俾利鈞院集中爭點以儘速瞭解案情，以下僅就影響第2 分項之事由加以說明。

⒉本工程展延事由及展延天數如附件9 所示，其中附表9-2 實際工率下降為正常工率之50% 之計算過程如下：

⑴依施工技術規範規定（原證14），被告應將各施工道路交付原告使用，其中第3 號南溪壩第二段①橫坑E通達道路之分岐至橫坑D 通達道路（簡稱橫坑D 通達道路），應於91年3 月31日交付；②南溪壩施工道路第二段至第二分岐至橫坑E 通達道路（簡稱橫坑E 通達道路），應於90年8 月31日交付；③南溪壩施工道路第二段第一分岐至橫坑F 通達道路（簡稱橫坑F 通達道路），應於90年7 月15日交付，合先陳明。

⑵橫坑D 、E 、F 及廠房通道等通達道路均未依合約約定交付，原告於92年3 月1 日依被告指示先行進場施作，直到94年8 月10日道路工程完工前，均受被告道路工程影響致本工程工率下降，期間長達894 天：

①被告與道路標工程承包商中華工程公司間，臺灣臺北地方法院95年建字第140 號判決書第19頁所載（原證15），各通達道路遲至94年8 月10日才完工，在此前原告必須配合道路工程進度施作、改變工序，或必須不定時、不定期暫停工作，其間甚至只能利用道路標工程施作空檔施工，工率嚴重下降，此外原告因通達道路路況不佳，運輸機具材料之車輛多次發生意外，致使原告配合之供應商不願繼續供料，造成本工程因而中斷施工。

②92年3 月1 日起，原告依被告指示進場施作2.4 工項即橫坑F 工作，工程進度即飽受鄰標道路工程干擾，無法每日全天候工作，嚴重影響工期。為此原告於92年3 月9 日發函請求被告同意展延工期（原證35）。被告則於92年3 月26日函覆工程干擾影響工期乙節，同意備查（原證36) 。顯見，本工程進度受道路標工程影響，為被告所肯認。

③原告復於92年6 月17日發函，就橫坑F 通達道路未全線通車，影響原告車輛動線及行車安全（原證37），要求被告協助改善，被告則於92年7 月21日函覆原告，除要求原告與鄰標承商自行於「F 支線工作界面協調會」上協調（原證38），並未協助原告解決困難。可知被告雖不否認本工程必須配合鄰近道路標工作流程，因而有運輸動線、行車安全等問題存在，且確實影響本件工程之施工進度，然被告除要求原告自行與承包商協調解決，並未提供具體協助，難謂已盡定作人之責。

④原告於92年10月30日發函催告被告，就鄰近道路標工程施作邊坡工程，造成本工程工率下降，請求被告協助改善（原證39），被告則於92年12月3 日函覆（原證40），稱鄰近道路標承包商即中華工程公司已承諾於92年12月底前完工，要求原告自行與他標承包商協調。惟事實上道路標工程遲至94年8 月10日才完工，業經臺灣臺北地方法院判決認定，可知被告並未善盡提供適合行駛大型車輛之通達道路，因而造成本件工程工率下降，確屬事實。

⑤92年12月1 日起，鄰標道路工程進行排水溝及預力鋼腱等工作，工程干擾情形更加嚴重，原告僅能利用道路標工作空檔施作，甚至根本無法進入工區，為此原告分別於92年12月3 日、93年1 月2 日二度發函被告（原證41、42），要求被告協助改善。

⑥橫坑D 、F 通達道路尚未完工前，原告除因配合鄰標施作而影響工率外，更因道路路況極差，造成原告及協力廠商運送機具、材料之車輛多次發生翻車等工安意外，原告因車輛、機具毀損而受有損失。此外，因路況不佳，車輛通行受阻，物料載運功率降低，進場物料甚至必須二次搬運等，更增加原告施工成本，原告之協力廠商因而不願繼續供應物料，造成原告無法施作，前情亦可由前揭原證35、37、39之往來函文得知。

⑦綜上，被告對於前情知之甚詳，竟未善盡契約上業主之義務，協調各界面工作流程，僅以一紙回函要求原告與鄰標承包商自行協商，漠視原告所面臨之施工困難；甚至，被告一方面對中華工程公司主張道路遲至94年間始陸續完工，要求中華工程公司負遲延給付之違約責任，一方面卻又對使用道路之原告等承包商宣稱，該D 、E 、F 等通達道路已於92年7 月9 日全線貫通，對原告等承包商施作進度不生任何影響，因而不負未依約交付通達道路之責任（原證15臺灣臺北地方法院建字第140 號判決書第17頁起，承審法院經調查證據後認定，被告前揭全線貫通之宣示，係為政策宣達，及減免應對他標承商所負之遲延責任，實際上92年7 月9 日道路確實仍未達可供行駛車輛之程度），被告前後主張矛盾，明顯違反「禁反言原則」及「誠信原則」，益證被告稱92年7 月9 日道路工程已全線貫通，不影響原告施作工率乙詞，全係被告為減免其遲延交付道路之違約責任，企圖將道路遲延完工導致工程無法進行之不利益轉嫁予原告，實令原告難以信服，更有損政府威信。

⑶河床便道平日通行即有困難，每逢大雨、颱風更常遭沖毀，嚴重影響原告各工項之工率：

①本件工程所在地位處山區，山巒層疊、山高陡峭，施工環境險峻複雜，聯外交通原本即極為不便，因而契約規劃施工技術規範G-22頁規定，第5 號「八達崗通達道路（自和平林道4.5K+0±~ 八達崗）」，預定於90年10月31日完工，提供原告使用。然而，第5 號「八達崗通達道路」迄本件契約終止時止尚未完成全部改善工程，原告僅得經第1 號道路即「金○○○區○○道路（自和平溪口至sta.7k +0±）」（含部分沿和平溪河床便道），或利用直昇機等方式運送機具、材料。

②由於河床便道路面狹窄且緊鄰河床，平日通行即有困難，加上便道結構脆弱，每逢大雨、颱風即遭沖毀或淹沒（原證43），嚴重影響原告進入工區施作。再者，本工區○○○區○○○○○○○道路之情況下，一旦河床便道中斷往往搶修不易，即使河床便道能緊急搶通，便道便橋也只能勉強供車輛通行而已，原告運送機具、材料之大型車輛根本無法安全通行。在此情況下，被迫行使在水位暴漲之河床便道上之運輸車輛，其運輸載量遠遠不足以支應正常施作所需，在如此惡劣條件尚未改善前，原告只能勉力施作，因此經常面臨物料、機具無法及時運補而被迫停工之窘境，此可由每逢颱風過後，系爭工程往往發生停工數天至數十天不等（請參附表2），可明事實。是類因河床便道中斷而被迫停工數十日之困難，為本工程所遭遇之特殊處境，自非其他工程所能相比擬。

③因此，原告除請求展延因颱風、大雨等天災造成全面停工之天數外，就河床道路因風災等因素而無法正常運輸，因而影響原告工率之期間，被告亦應一併納入計算工率考量，同意給予原告展延工期。

⑷本件工率受施工道路及河床便道等道路路況不佳影響，工率下降50% ，其計算方式如下：原2.4 橫坑F 工項每月預定工作進度為0.8585% （附圖2 ，2.4 橫坑F 工項佔全部工作中之6.01% ，預定工期為7 個月-即洞口平台及假隧道2 個月，洞口邊坡保護施作及隧道開挖及保護5 個月，每個月工率為0.8585% ，即6.01% ÷7 ＝0.8585% ），而原告自92 年3月1 日依指示進場施作至92年6 月30日止，共計4 個月，受限於前述不可歸責於原告之事由，僅完成1.8285% （實際完成金額1,089 萬9,076 元÷合約金額3,582 萬1,870 元×工程比例6.01% ＝1.8285 %），平均每月工程進度為0.4571% （1.8285% ÷4 個月＝0.4571% ），約是正常工率之53% （0.4571% ÷0.8585% ＝53% ）。

⑸基前所計，自92年3 月1 日指示進場施作起至94年8月10日通達道路完工前，工率因受前揭因素影響而下降為50% ，總計影響天數為894 天，扣除與其他展延事由重疊之天數，計有594 天（請參附表9-2 ），原告自有權請求被告展延247.5 天。

⒊原告於施作2.3 上傾斜段擴孔工項時，因現場地質不良，擴孔施作困難，致發生Raise Boring鑽桿斷桿，請求展延93年7 月10日至94年2 月19日，共計225 天，其理由如下：

⑴本件工區所在地之地質，經被告委請國榮工程公司所製作之地質鑽探及大地力學試驗工作BH-61 及BH-62孔號報告書所載（原證44），其地層屬先第三紀變質雜岩即大南澳片岩。該變質雜岩主要由原來之沈積岩與火成岩，經過變質與變形作用造成，依岩性可分為片麻岩（岩質堅硬密緻）、大理岩（岩質堅硬，惟節理發達）、綠簾石角閃岩（岩質堅硬）、及石英雲母片岩。至於未固結之第四紀堆積層，可分為河階堆積層、河床沖積層及崖錐堆積層，合先陳明。

⑵查原告於93年間開始施作2.3 上傾斜段擴孔工項，然而因現場地質不良，擴孔施作困難，致發生RaiseBoring 鑽桿二次斷桿，為此原告業已於93年12月30日以碧海廠房（93）字第103 號函請求展延工期（原證45）。

⑶是此，本件工程自93年7 月10日發生斷桿之日起（原證46），至94年2 月19日依據專業廠商判斷及地質因素決定改採人工鉆炸前，共計225 天，全面停工以尋求解決及處理方式。為此，原告請求展延225 天自有理由。

⒋此外，本工程施作期間，原告因下列因素工率亦受有影響，有相關事證可稽，顯見本工程施作確存有相當難度，亦係影響本工程進度之原因，被告本應酌予給予展延工期：

⑴本件契約原訂金額為7 億4,180 萬9,524 元（未稅），於施作期間歷經11次變更設計，變更設計金額分別為：第1 次變更設計增加工作2,018萬5,250元、第5次變更設計增加工作86萬5,289 元、第7 次變更設計增加工作385 萬7,143 元、第8 次變更設計增加工作345 萬9,765元、第9 次變更設計增加工作185 萬7,143元、第11次變更設計增加工作1,025 萬2,605 元。合計前揭變更設計增加工作之金額達4,047 萬7,195元，佔全部工作近6%之多。由於本件工程多次變更設計，每一次變更設計均造成原告必須調整工序，甚至必須暫停施工，以等候設計圖說或施工計畫審核通過，亦必須與被告、鄰近各標承商等單位開會協調，均係本件工程工率下降之重要原因。由於變更設計之次數頻繁，且比重近7%，加以鄰近各標工程同時進行，牽一髮而動全身，自應一併納入工率降低之計量。

⑵原告施作2.3 工項傾斜段工程時，因岩盤轉劣、破碎，頻頻發生導孔時回填灌漿達7 次之多（原證47），凡此均造成工率大幅下降，就此受限於地質因素所生，不可歸責於原告之工率下降，被告自應予以展延工期。

⑶本件契約施作期間，鋼筋價格大幅上漲，甚至一度發生供給中斷之情。為此，原告於93年2 月3 日，以碧海廠商（93）字第019 號函（原證48），要求被告同意變更鋼筋型號，由原契約規定之SD280 改為SD420。復原告再度於93年3 月4 日，以碧海廠房（93）字第026 號函將鋼筋採購不易，已嚴重影響工進乙節，告知被告。是此，由於鋼筋採購不易，經常發生供料不足甚至斷料之情，亦影響本件工程工率甚鉅。

⒌姑不論被告主張之預定進度及完工日是否有理由，縱使依被告多次主張，於96年8 月底本件工程預定進度為97.98%，實際進度只有72.15%，落後達25.83%，進度落後情形嚴重，被告終止契約有理由；另於辯論意旨狀第18頁第㈡點起主張，本契約終止時（即96年10月5 日）之工程預定進度應為100%，而原告實際進度為74.46%等，被告亦應就前揭預定進度及完工日之計算，舉證以實其說。惟被告至今均未就下列事項負舉證責任，工程會為本件審議判斷時，未實際核算，亦未詢問兩造對於進度認知差異之意見各為何，即逕依被告主張之數額及進度比例為判斷，其審議判斷難謂有理由，被告逕引工程會審議判斷結果，根本不足以採為有利被告之依據：

⑴工程之預定完工日及於96年10月5 日終止契約時之預定進度部分，被告於本工程進行期間及本件爭議過程中，有前後多次不同主張，可知被告不僅說法反覆，更有前後矛盾之情。如：

①本工程全部完成之完工日（即竣工日）為何：被告於辯論意旨狀主張，竣工日為95年4 月2 日，然而被告答辯五狀所附之附表5 則主張，第2 分項工作面完工日為95年11月9 日，依理竣工日即應於95年11月9 日之後，明顯較辯論意旨狀所主張之95年4月2 日更晚。

②又被告另提出被證20之網圖，主張得計算出96年8月間之預定進度為97.98%，然而被證20網圖之竣工日竟為97年8 月10日，與辯論意旨狀之95年4 月2日亦不相同。被告光是本工程之竣工日為何，於本件訴訟審理期間，即提出三種不同主張，究竟何者可採，亦未見被告敘明理由，難謂被告已負舉證責任。

③倘若竣工日為95年4 月2 日，則為何於逾一年後之96年8 月間，本工程之預定進度為97.98%，倘若本工程早於95年4 月2 日即應完成，被告豈可能遲至96年10月5 日終止契約時，猶主張96年8 月間之預定進度為97.98%。顯見，被告於辯論意旨狀主張本工程竣工日為95年4 月2 日根本不足採。

⑵經比較被告於99年4 月22日提呈之答辯四狀所附被證18，被告同意展延天數對照表所列，同意展延809 天，及99年10月11日提呈行政訴訟答辯五狀所附之附表4 ，項目2.3~2.5 （橫坑F 及壓力鋼管路開挖）工期展延對照表（採事件排序）所列，主張第二分項工作面同意展延771.5 天；同份書狀附表5 （按時間排序）亦載同意展延771.5 天。兩者相較差異者如下：

①94年4 月18日之電力維修停工，被證18同意展延1天，嗣於附表5 則僅同意展延0.5 天。

②96年8 月8 日至96年8 月14日因梧提颱風停工，被告於被證18表示同意展延6 天，惟被告嗣於附表5主張，因本工作面加計前揭附表所列之展延天數後，本工作面應於95年11月9 日完成，故不予展延。

③96年8 月17日至96年9 月14日因聖帕颱風停工，被告於被證18表示同意展延14天，惟被告嗣於附表5主張，因本工作面加計前揭附表所列之展延天數後，本工作面應於95年11月9 日完成，故不予展延。

④96年9 月18日至96年10月4 日因韋帕、柯羅莎颱風停工，被告於被證18表示同意展延17天，惟被告嗣於附表5 主張，因本工作面加計前揭附表所列之展延天數後，本工作面應於95年11月9 日完成，故不予展延。經查，被告以附表5 翻異被證18同意展延809 天之主張，完全係因原告提出於96年8 、9 月間，本工程因颱風連續來襲，影響工程進度，加以被告於96年9 月14日發函催告原告趕工，惟因本工區接連遭遇颱風侵襲而停工，被告竟於停工期間之96年10月5 日終止契約等質疑，被告為規避其終止契約不符合本契約第18條要件，故而變更其主張，不予同意展延96年8 、9 月間因颱風停工之天數。然而，不論被告附表5 或被證18之主張，被告已一再表示同意展延工期為809 天或771.5 天，與辯論意旨狀所載之123.5 天相去甚遠。被告嗣後變更之詞，已明顯違反禁反言原則，自不足採。

⑶尤其被告於答辯要旨第27頁及附表10、辯論意旨狀第18頁，竟僅以原告已提出展延申請並經被告同意之天數100.5 天（辯論意旨狀載123.5 天）為計算依據，全盤推翻前揭被證18及附表5 所列之展延天數809 天或771.5 天，核其理由無非係以原告未於展延事由發生後立即提出展延申請，故不予計算。惟查：

①依工程慣例，承包商不可能於每次停工事由發生後立即提出展延申請，並重新繪製網圖，通常均會等該工作面完成後，將全部展延事由一併提出申請，甚至於完工後，承包商始提出展延申請，此時業主才加以核認展延天數，並計算承包商是否應負逾期違約責任。此有臺北地方法院98年建字第119 號判決所引之工程會審議判斷書（附件4 ）可參。由此可見，縱使原告未申請展延，被告於終止契約時，亦應檢討全部應予展延工期之情事，並將展延天數納入工期考量後，認定是否仍構成終止契約或停權之情事。然而被告並未依前揭方式辦理，嗣後又辯稱僅以原告提出申請並經被告同意展延之天數計算，益證被告終止契約與契約第18條之要件不符。

②系爭工程於展延申請之處理方式亦與其他工程相同，此可參原證33，原告確實於第三、四分項完成後之96年5 月24日才提出展延申請，且被告亦於96年7 月13日以D 和工字第0960500120Y 號函同意展延第三、四分項工期，被告從未以原告並未於展延事由發生後立即提出展延申請，而否准原告之展延申請。實則，本工程第2 分項尚未完成即遭被告終止契約，原告因而於本件審理期間提出展延申請，並經被告同意展延達809 天或771.5 天，被告事後翻異之詞，不過係因被告根本無從解釋其如何認定本工程於終止契約當時之預定進度所為之辯詞，根本不足以採。

⑷更遑論被告前揭各種不同說法均未具體說明其計算依據。誠如，附表11之96年8 月間預定進度表所示之截至96年8 月底分項預定進度(B) 欄，如橫坑D 及平壓塔預定進度為87.2% ，按權重計算後之預定進度比例為7.17% ，然而被告究竟如何認定(B) 欄之資料，其來源為何，被告並未具體說明，僅以工程會申訴審議判斷書援引被告主張之預定進度為據，難謂已盡舉證責任。事實上，工程會申訴審議判斷書並未就兩造主張之展延事由及天數進行判斷，自不得採為被告有利之證據。

⑸參前揭最高行政法院最新見解，以及工程會歷次見解所揭，政府採購法第101 條第1 項第12款，被告作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件應限於「全部可歸責於廠商之事由致終止契約」，且本於依法行政原則，應由被告就「全部可歸責於廠商之事由致終止契約」之法定要件負舉證責任。而被告竟於本件審理期間，就預定進度及完工日有多次不同之主張，不僅無法證明本工程於96年10月5 日終止契約當時之預定進度是否果於被告所稱之100%，更無證明原告實際進度落後達10% 以上，被告既無法舉證證明原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之情，則被告所為之原處分，自屬違法且不當。

⑹基此，將前揭影響本工程進度之事由及天數納入計算，96年10月5 日終止契約當時之預定進度應為89.81%，被告主張預定進度前後矛盾，且未提出具體計算之依據及過程，復未盡舉證責任，自不足採。

㈣96年10月5 日終止契約時之實際進度已逾80% ：兩造對於系爭工程於96年10月5 日終止契約當時之實際完成金額，分別有原告之6 億5,130 萬2,961 元及被告之6 億3,438萬7,686 元，不論依原告或被告主張之完成金額計算，系爭工程於96年10月5 日終止契約當時之實際進度均已逾80% ，相較預定進度89.81%而言，原告並無進度落後逾10%之情：

⒈本契約終止後，雙方進行結算，茲就原契約金額、歷次變更契約之金額、金屬物價調整金額及營造工程物價指數調整等，依兩造主張臚列如下，詳細結算數量及金額請參附表5 。其中原告與被告主張之結算金額差異部分，請參附表6 所列。

┌──────────┬───────┬────────┬──────┐│項目 │ 原告主張 │ 被告主張 │ 差額 │├──────────┼───────┼────────┼──────┤│原契約完成部分金額 │ 561,838,851 │ 552,375,701 │9,463,150 │├──────────┼───────┼────────┼──────┤│歷次變更契約部分金額│ 19,388,474 │ 18,538,209 │850,265 ││ │ │依被告主張扣減開│ ││ │ │關場主變壓器室之│ ││ │ │鋁窗復原金額 │ ││ │ │469,431元 │ │├──────────┼───────┼────────┼──────┤│金屬物價調整款 │ 812,838 │ 812,838 │0 │├──────────┼───────┼────────┼──────┤│營造工程指數物調款 │ 38,248,371 │ 32,452,001 │5,796,370 ││ │ │依被告主張扣減 │ ││ │ │27萬8,340元 │ ││ │ │ │ │├──────────┼───────┼────────┼──────┤│小計 │ 620,288,534│ 604,178,749 │ 16,109,785 │├──────────┼───────┼────────┼──────┤│營業稅 │ 31,014,427 │ 30,208,937 │ 805,489 │├──────────┼───────┼────────┼──────┤│總計 │ 651,302,961│ 634,387,686 │ 16,915,275 │└──────────┴───────┴────────┴──────┘⒉觀諸兩造結算金額差異之原因：

⑴在原契約及歷次變更契約之各項工作，係因雙方結算之數量不同，例如第2.1.1 隧道開挖，原告主張完成8,069 立方公尺，但被告則主張原告僅完成7,448.96立方公尺，因而有620.04立方公尺之差異，以每立方公尺7,555 元計算，合計兩造差異金額為4,684,402元之差異。惟觀諸附表6 所揭，兩造結算數量存有差異之工作項目，其中部分工作項目被告結算之數量竟少於本工程第72期估驗數量（原證54），例如2.2.1隧道開挖，被告於第72期估驗時已同意估驗1437立方公尺，但於結算時竟僅同意1284.36 立方公尺，此外第2.3.13注膠材料、第3.2.18項露天噴凝土等工作項目，亦有相同情形，顯見被告結算數量並不合理。

⑵原契約第13項施工用電設備費、第14項品管組織費、第15項測量費，均以一式計價，按原契約完成比例計算金額，原告主張暫以完成比例75.83%計算（此為計價方式，與實際完成比例無涉），金額分別為13,613,786元、7,619,944 元、7,898,297 元，被告則主張原告僅完成74.5% ，金額分別為13,375,011元、7,486,296 元、7,759,767 元，因而分別有124,604 元、129,156 元、856,832 元之差異。

⑶原契約之稅雜費係按原契約完成總金額乘上9.000000000%。該稅雜費比例之計算，係按原契約稅雜費67,437,190元÷（原契約總價金741,809,524 元－稅雜費67,437,190元）＝67,437,190元÷674,372,334 元＝0.0000000000000 ）所得。原告主張原契約完成金額不含稅雜費部分為510,762,622 元，則稅雜費即為51,076,229元，被告主張原告僅完成502,159,728 元，則稅雜費即為50,215,940元。

⑷本契約約定之物價調整款，係以估驗款金額（不含稅雜費），按估驗當月之物價指數與89年12月物價指數比較，就漲幅超出2.5%之部分給付物價調整款。兩造主張之物價調整款存有5,501,586 元之差異係因：

①原告主張原契約完成金額不含稅雜費部分為510,762,622 元，第72期已完成估驗之完成金額不含稅雜費則為505,843,572 元，因此最後一期即第73期結算金額不含稅雜費之金額即為4,919,050 元（510,762,622 元－505,843,572 元＝4,919,050 元），96年10月終止契約時之營造工程物價指數為150.3，與契約約定之物價指數基期89年12月營造工程物價指數100.16相較，漲幅為50.0599%（150.3 ÷100.16＝150.0599% ），依本契約約定物價指數漲幅超過2.5%部分，被告應給予物價調整補償款，則結算即第73期物調款金額為4,919,050 元×（50.0599%－2.5%＝4,919,050 元×47.5599%＝2,339,495元）。

②復被告自95年5 月起之物價調整款均按95年4 月之物價指數計算，被告自應按實際物價指數給付原告物調款，是此，被告應給付之物價調整款金額計算如附表7 ，總計被告應給付之物價調整款為38,248,371元（因電腦計算有1 元誤差）。

⑸被告於編列本件工程數量不符實際，有部分工作項目根本無庸施作，部分工作則雖有施作但數量遠不及被告所預估，造成原契約總價金大幅提高，縱使原告完成全部工作，其完成比例亦不可能達到100%，呈現實際進度遠遠落後預定進度甚鉅之外觀。惟在扣除前揭浮編之數量後，原告實際進度已逾80% ，與預定進度89.81%相比，並無進度落後10% 且情形嚴重：

①原告承作本工程有部分工作項目完全未施作，例如工項1.1.35~1.1.38 之鋼纖維噴凝土，其結算數量均為零，此係因本工程根本無庸施作該項目所致，此由他造當事人重新發包時，亦未編列前揭鋼纖噴凝土等工作項目，可明事實。

②再者，原設計規劃部分工作項目，超出實際必須施作之數量甚鉅，例如工作項目第1.1.9 先撐鋼管（40mmφ），原契約編列3,164m，但實際上原告僅施作1,794m，尚不及原設計數量之60% （附表5 結算金額表第1 頁），且被告亦未於重新發包時編列此項工作（原證55）。顯見，第1.1.9 先撐鋼管（40mmφ）工作項目實際僅需要施作1,794m，被告超編1,370m，以單價594 元計算，原契約總價金亦有浮編786,380 元之情。

③原設計規劃之工項及數量與實際所需相去甚遠，其中完全未施作或實際數量不及原契約編列數量80%，被告重新發包亦未編列該工作項目之浮編金額達84,200,507元，含稅雜費之浮編金額即為92,620,552元（明細及稅雜費計算式請參附表8 ），即使原告全數完成工作，按兩造合意採用之實際進度計算方式（即已完成工作之工程估驗款除以契約總價金），原告之實際進度亦不可能達到100%，原告始終呈現實際進度遠遠落後預定進度甚鉅之外觀。是此，於計算原告實際進度時，自應扣除前揭數量浮編之金額，即本契約總價金（不含營業稅）為741,809,524 元，應扣除浮編金額92,620,552元，事實上原契約合理之總金額僅為649,188,972 元，申請人已完成之原契約工作金額為561,800,819 元，完成比例約為86.53%（561,800,819 元÷649,188,972元＝86.53%），縱使以他造當事人主張之結算金額552,375,668 元計算，完成比例亦達85.09%，均已逾80% 。

⑹原告承攬本工程，除依原契約應完成之部分外，原告尚且必須施作歷次變更契約所新增之工作項目，總金額合計達42,851,285元（參附表5 所列之第貳至玖項金額合計），佔原契約總價金741,809,524 元之5.77% ，原告已完成19,388,474元，佔歷次變更契約金額之45.26%（19,388,474元÷42,851,285元＝45.2 6%），縱使依被告主張原告完成金額僅19,007,640元計算，就歷次變更契約部分，原告亦已完成44.36%（19,007,640元÷42,851,285元＝44.36%）。原告為配合被告指示，於原契約工作項目外另行施作因契約變更而新增之工作項目，已影響原工程施作進度及計價金額。是此，於計算原告實際進度時，自應將原告已完成之原契約金額，以及已完成之歷次變更契約金額一併納入考量。

⑺原告實際完成進度之計算式：

①原契約及歷次變更契約金額計算之完工比例如下：原告實際進度＝原告已實際之原契約金額＋原告已完成之歷次契約變更之金額/ 原契約總金額－浮編而無需施作之金額＋歷次契約變更之金額＝561,838,851 元＋19,388,474元/ 741,809,524 元－92,620,552元＋42,851,285元＝581,227,325 元/692,040,257元＝83.99%。依同樣公式，按被告主張之結算金額計算，原告實際完成進度為82.57%，即（552,375,701 ＋19,007,640）÷（741,809,524 －92,620,552＋42,851,285）＝82.57%，亦已逾80% 。被告本應考量原告實際完成比例逾75% ，同意原告採監督付款方式繼續完成本契約，如此一來不僅可以減少被告重新發包所增加之費用支出，亦可縮短本工程因重新發包而延宕工程施作之損失，益見被告終止本件契約之不合理。

②被告遲至96年2 月間才與原告辦理第11次變更契約，增加金額為10,252,605 元之工作項目，惟96年5月間河川進入汛期增加施工困難，6 月以後復經常遭颱風侵襲，原告自不及於終止契約前完成第11次變更契約工作，為避免第11次變更契約增加之工作金額，造成影響原告實際完工比例下降之不利益，原告謹提出不含第11次變更契約金額之完工比例計算方式，謹供鈞院參酌：原告實際進度＝原告已實際之原契約金額＋原告已完成不含第11次契約變更之金額/ 原契約總金額－浮編而無需施作之金額+不含第11次之歷次契約變更之金額＝561,838,851元＋(19,388,474 元－496,490 元)/741,809,524元－92,620,552元＋(42,851,285 元－10,252,605元) ＝580,730, 835元/681,787,652元＝85.18%。依同樣公式，按被告主張之結算金額計算，原告實際完成進度為83.73%，即（552,375,701 ＋18,511,150）÷（741,809,524 －92,620,552＋32,598,680元）＝83.73%。

③綜上，不論採用何種計算方式，原告實際完成比例均已逾80% ，並無進度落後逾10% 之情。

⑻尤應強調者，被告終止契約前之96年9 月14日，被告召開「和平溪碧海水力發電工程第13次工程協調會暨96年9 月份專案檢討會議和平施工處工作報告」，其會議紀錄明確記載（原證10），本工程即I-C 標廠房區土木工程8 月份預定進度為98.25%，實際進度為88.67%，進度落後9.58% ，與原告主張之落後比例較為接近，與被告終止契約之存證信函所載工程進度落後達25.82%相去甚遠。

㈤被告於系爭工程停工期間終止契約，並未給予原告如秀林和平郵局存證信函第63號催告函所示14日之改善期，明顯違反其催告函之意旨，更與契約第18條規定終止契約應符合甲方通知其改善而未辦理改善之要件不符：

⒈被告於96年9 月14日以秀林和平郵局存證信函第63號催告原告應於文到次日起14日內改善（原證56）。然事實上，本工程自96年9 月1 日至同年月14日受聖帕颱風影響，96年9 月18日至同年10月4 日間則受韋帕、柯羅莎颱風影響而停工，該期間並經被告同意展延（被證18），雖然該颱風致道路中斷之狀態持續至96年10月26日，惟被告主張10月5 日契約已終止，故不同意展延。

⒉姑不論被告同意展延至96年10月5 日或10月26日，均無損於本工程自96年9 月18日起至10月5 日被告終止契約當時，本工程因颱風致道路中斷而停工中。被告於本工程停工期間終止契約，並未給予原告如秀林和平郵局存證信函第63號催告函所示14日之改善期，違反其催告函之意旨，更與契約第18條規定終止契約應符合甲方通知其改善而未辦理改善之要件不符。

⒊被告主張96年9 月17日起颱風因素而停工純係原告卸責之詞乙節，與事實不符：

⑴依被告提呈之被證18，系爭工程自96年9 月1 日至同年月14日受聖帕颱風影響而停工，被告已同意展延；96年9 月18日至同年10月26日間則受韋帕、柯羅莎颱風影響而停工，惟被告主張由於96年10月5 日本契約業已終止，故被告僅同意展延96年9 月18日至96年10月4 日，96年10月5 日至10月26日則不予展延。由此顯見，96年9 月1 日起至10月5 日終止契約止，僅有9 月15、16、17日三天得以進場施作，其餘時間均無法施作且為被告同意展延，為兩造所不爭執。

⑵原告提呈之準備三狀第20頁第3 、4 、5 點，另舉原證11之96年9 月14日工作報告所揭，原告已於會議中表達自（96年）8 月初起，本工程運補材料之主要通達道路—河床便道，即因颱風侵襲而受損，至今仍未修復，原告根本無法進場施作之意見，惟未獲被告重視並修復道路；嗣於96年9 月27日原告再以碧海廠房（96）字第066 號函達前情（原證52），詎料被告仍於停工期間之96年10月4 日發函終止本契約。

⑶基此，被告以原證56之存證信函，催告原告於文到次日起14日內改善，即改善期間自96年9 月16日起至同年9 月29日止。惟事實上原告僅能於96年9 月16、17日能進場施作趲趕進度，96年9 月18日起即受颱風影響而停工，根本無法辦理改善，被告於14天改善期屆滿前即終止契約，與本契約第18條規定終止契約要件不符，被告終止契約顯非適法。

㈥系爭契約並非因全部可歸責於原告之事由而終止，與政府採購法第101 條第1 項第12款規定，刊登政府採購公報之法定要件不合，原處分通知刊登政府採購公報，明顯違背法令：

⒈本工程鄰近標案工程分別有I-A 標、I-B 標及施作連通道路之I-D 標工程（含道路改善與拓寬工程等工程）。依被告之設計規劃，I-D 標等先期工程承包商應先完成連通道路，再由被告交付原告用以運送人員、機具及設備進行本工程之施作（原證14）。然I-D 等先期工程自始即嚴重落後，被告因而遲未依約將相關聯外道路交付原告使用，被告與承攬道路標工程之承包商中華工程公司因履約遲延所生爭議，有臺灣臺北地方法院以95年建字第140 號判決可稽（原證15）。由該判決理由（原證15第21頁第2 點起）可見本工程所處位置偏遠、地理環境惡劣，且無任何道路可到達工區，為被告所明知且不爭執。

⒉由於本工程之施工環境惡劣，非一般工程所得比擬，所有承攬「和平溪碧海水力發電工程」各標工程均有工程進度落後之情，此可參96年9 月14日「和平溪碧海水力發電工程第13次工程協調會暨96年9 月份專案檢討會議和平施工處工作報告」會議紀錄（原證10），可知鄰近I-A 標於96年8 月份之工程落後亦有27.92%。顯見，「和平溪碧海水力發電工程」各標工程進度落後係屬常態，為該工區特殊性使然，本工程並非特例，實非原告怠於履約所致。

⒊事實上，被告設計規劃「和平溪碧海水力發電工程」各標工程時，本應將交通困難、無對外聯絡道路，以及聯外道路極易受到颱風、地震影響而中斷，承包商在道路搶通前必須停工待命等因素，納入整體工期評估，然而由「和平溪碧海水力發電工程」各標工程均發生嚴重進度落後以觀，顯見被告事前規劃時並未通盤考量各種影響工期之因素；復，被告為趲趕進度，在施工道路未完工之情況下，竟指示原告等各標承包商進場施作，原告不得不與其他承包商輪流使用尚在施工中之施工道路，甚至期間多次透過直昇機吊掛方式運補機具、材料，此均為工程進度緩慢之重要原因。前揭因工區地理環境之特殊性、施工道路未如期完成等各種因素，造成本工程工率下降，被告本應合理給予展延工期，然而被告均未同意展延，致使本工程之預定進度未按現實狀況合理調整，所造成進度落後對「和平溪碧海水力發電工程」各標工程之承包商如原告，造成嚴重不利益。

⒋被告主張系爭工程進度落後致終止契約，係可歸責於原告之事由所致，其所持理由與工區實際情況不符，茲逐一駁斥如下：

⑴本工區地點位處花蓮山區，受自然地理因素影響甚鉅，非一般營造廠商所能合理預見，進度落後難謂可歸責於原告：

①「和平溪碧海水力發電工程」道路標工程承包商中華工程公司，設立於54年間，實收資本額逾152 億元（原證29），自96年至今得標之政府公共工程即高達30件以上，其中不乏許多政府重大工程（原證30）；此外，承攬「和平溪碧海水力發電工程」I-A 標工程之承包商榮民工程公司（原證31) ，其前身為創立於45年間之行政院國軍退除役官兵輔導委員會下轄之榮民工程處，於87年改制為榮工公司，實收資本額亦逾86億元，曾參與之公共工程包括十大建設等早期重要政府重大建設，營建實績不計其數（原證32）。該二家國內營造公司，不論營業規模及從事營造業之經驗，均優於設立於70年間，實收資本額不及6 億元之原告。依該二公司之資金規模、營造經營、人力及機具設備，均比原告更有能力及經驗，於投標前進行現地勘察及評估，並本於其等豐富營造經驗，就本工區各種條件為正確估價及判斷。

②但事實上該二家公司所分別承攬「和平溪碧海水力發電工程」之道路標及I-A 標工程，工程進度均嚴重落後。其中，榮工公司承攬I-A 標工程，於「和平溪碧海水力發電工程」第13次工程協調會暨96年9 月份專案檢討會和平施工處工作報告所載之工作進度不及70% ，嚴重落後逾27% ，較本件I-C 標工程進度落後不及10% 更形嚴重（原證10）；而中華工程公司承攬「和平溪碧海水力發電工程」道路標工程，則因環境及氣候惡劣等自然地理因素，造成各分項工期落後分別有135 天至560 天不等，依約應計罰7 億5,000 餘萬元違約金，遠超過中華工程公司與被告間工程合約約定之5 億3,000 萬元違約金上限（原證15第6 頁第貳點第一項被告於該訴訟事件之抗辯）。

③被告雖辯稱投標須知已規定應先赴現地勘察了解，並將各種施工因素納入估價考量，然觀諸榮工公司、中華工程公司此等設立約50年之久、資本雄厚（榮工公司為退輔會100%轉投資公司），過去數十年承攬無數政府重大工程，營建實績可觀之國內數一數二營造公司，都無法事前預見自然地理因素對工期所造成之影響，顯見，自然地理因素對本工區各標工程之影響程度，實非一般承包廠商所得合理預見。

④被告指原告未慮及工區實況並納入估價考量，因而造成進度落後，係屬可歸責於原告，然而自然地理因素對本工區各工程進度之影響，已非一般承包商所得預見，與原告是否於投標前親赴現地勘察或了解相關資料，完全無涉，未預見自然因素對工程進度之影響，難謂可歸責於原告之事由。被告將是類非一般營造廠商所得合理預見之風險，以投標須知規定而全部轉嫁由承攬人負擔，實欠公允。

⑤由此益證，被告應於設計階段，就當地地理環境、氣候等因素充分了解，並將影響工期及經費之因素納入整體工程規劃考量，進而於投標須知中充分揭露，俾利投標廠商將各種可能影響施作成本及工期之因素，適當於估價中納入考量；或於工程進行期間，與原告等承包廠商共同承擔此種因自然地理因素所生，不可合理預見之工程風險，適度給予承包廠商展延工期及待命費用之補償，始符合誠信原則。然而，本件因被告未能於設計階段，善盡前置規劃責任，因而造成承攬「和平溪碧海水力發電工程」之廠商均發生進度嚴重落後，此完全係可歸責於被告所致。

⑵包括自然因○○○區○○○○○○○○道路工程完工前之工進干擾等諸多因素，被告均拒絕給予原告展延工期，顯見本工程進度落後比例計算並不合理，被告依不合理計算方式謂原告有進度嚴重落後，並終止契約，自屬無據：

①被告辯稱先期工程進度落後影響原告施作之天數業已核實展延工期，此一可歸責於被告之因素早已排除，並不存在。

②惟查，自然因素及山區施工困難等因素對「和平溪碧海水力發電工程」道路標工程所造成工率下降之影響，被告已核實給予中華工程公司展延工期，此可參原證15第11頁第七點起，被告於另件與中華工程公司之訴訟，即自承自然地理因素及山區施工困難度，已按合理工率推算及依工程日報表之記載，給予展延工期。惟原告承攬I-C 標工程，與中華工程公司同樣受自然地理因素影響，山區施工亦同樣困難，本件爭議於工程會申訴審議委員會調解及申訴審理程序中，原告提出因自然地理因素、施工困難及道路工程尚未完工、必須與鄰標承包商共同道路而發生干擾等，造成工率下率50% 而增加工期，請求被告同意展延，然被告僅同意就道路遲延交付天數予以展延，對於前揭因素造成工率下降所增加之工期，則拒絕展延，置原告權益於不顧，其對合約處理態度明顯違反誠信及公平原則。爾今，被告猶稱道路遲延交付之天數已合理展延，不可歸責於原告之因素已排除，難令原告信服。

③尤以，被告於另件與中華工程公司民事訴訟之辯詞，更突顯被告於面對中華工程公司及原告時，所為主張相互矛盾。查被告於另件訴訟主張，遲至93年7 月7 日前，相關道路工程尚在施作中，無法供車輛或人員正常通行，此業據臺灣花蓮地方法院公證人至現場履勘後，作成公證書記載該工程當時尚有多處路段係使用臨時便道通行，部分便道彎度太小、四輪傳動吉甫車尚需倒車兩次才能通行，便道為臨時性由土石堆置及多處邊坡未開始施作，隨時可能中斷，至93年3 月17日多處路面仍未降挖或回填至設計高程，路面起伏過大，坡度太陡，路寬不足，邊坡裸露、部分橋樑尚未施工等情，依一般人之經驗判斷，並無法使施工車輛順利通行。被告進而主張，當時中華工程公司尚在施作，根本不足以提供他標承商施工車輛、機具及人員進出運輸（原證15第7 頁第二點第20行起），承審法院判決理由亦肯認被告主張，認為中華工程公司至少於93年3 月17日公證人履勘當時，道路尚未達可通行車輛之程度。然而，於工程會申訴審議、爭議調解期間，被告翻異前揭「通達道路未達可通行車輛程度」之詞，甚至主張通達道路尚未完工並不影響原告運送人員機具，明顯與其於另件民事訴訟之辯稱相左。

④依此，縱使不考慮自然因素及山區施工困難等因素，至少可認定在92年3 月1 日依被告指示進場施作至93年3 月17日公證人履勘時，原告因道路工程尚未完工，施工車輛無法正常通行（此為被告於另件訴訟之主張），所造成工率下降為50% 部分，被告本應合理給予展延工期。然而，原告多次請求被告考量前揭因素，就工率下降部分給予合理展延均為被告所拒絕。更遑論道路工程對本件I-C 標工進之影響持續至94年間，請參原證15第19頁，中華工程公司所承作之道路標各分項工程竣工日分別為93年11月4 日、94年8 月10日、95年1 月24日，在此之前，本工程工率均受道路標工程影響而有不同程度之下降，被告實無理由拒絕合理展延工期。

⑤被告就同樣遭遇施工困難之道路標承包商中華工程公司即同意就自然因素、施工困難等因素造成工率下降部分，給予合理展延工期，卻對原告所處困境視若無睹，拒絕就工率下降部分展延工期，難謂被告就工進落後比例之計算合理。依此，被告依不合理之計算方式所得原告進度落後比例，並據以主張本工程係全部可歸責於原告之事由致進度嚴重落後而終止契約，自屬無據。

⑶事實上，本工程進度落後除因前揭工區自然地理因素、山區施工困難、被告遲延交付道路等因素外，亦係被告未合理展延工期，並給予原告待命費用之補償，造成原告財務陷於困境，原告無法加派人力、機具以趲趕進度，完全係因可歸責於被告之事由所致：

①兩造於89年12月21日簽訂工程合約，其中第1 分項業經被告展延64天、第3 分項原告請求展延737 天，被告僅展延407 天、第4 分項原告請求展延905天，被告僅同意展延455.5 天、第5 分項被告已同意展延277 天，前揭經被告同意展延之天數中，因遲延交付廠房通達道路所致者即佔353 天（原證33）；此外，被告因遲延交付通達道路亦已同意展延594 天。是此，在前揭被告遲延交付通達道路，長達近2 年期間內，原告仍必須給付員工薪資，並支付維持機具設備正常功能之機具維護、保管費用，造成原告重大財務負擔。

②被告遲延交付通達道路在先，嗣為避免原告求償，竟不顧各通達道路尚未完工，即逕自指示原告應先行進場施作，漠視其進場施作之指示，除可能造成工率下降、施作成本提高外，甚至對原告及協力廠商之人員、機具造成危險等不利原告之情事發生，將其給付遲延所生之危險轉由原告承擔。實則，原告在進場施作後，因必須與其他鄰標廠商共用通達道路而降低工率，增加待命成本，尤其材料供應商於運輸時，因路況不佳而多次發生事故，供應商因而拒絕供料，原告不得不積極協調，並同意支付較高費用或尋求其他安全運輸方式，大大增加原告施作成本，造成原告財務重大負擔。

③95年4 月起，被告竟未按實際營造物價總指數計算物價總指數調整款，而暫以95年4 月營造物價總指數計付，當時適逢全球原物料價格大漲，原告承作本工程之成本大幅提高，卻無法同時依營造物價總指數請領合理物價調整款，對於原告財務負擔無疑雪上加霜。

④原告多次向被告請求補償如附表1 所列各項待命補償費用，惟均遭被告拒絕。前揭待命費用成本累積，造成原告資金週轉失靈，因而發生財務危機。

⑤是此，原告因前揭因素造成財務吃緊，經常無法如期如數發放員工薪資，進而影響出工數，甚至發生退票及遭法院查封工程款等情事，此完全係因可歸責於被告之事由所致，被告無視其行為係造成原告陷於營運困境，甚至危及公司存亡之重要原因，猶不思尋合理解決之道，協助原告如期完成工作，僅消極發函催告原告趲趕進度，嗣後再以經被告限期改善而未改善為由終止契約，並片面指述終止契約係因可歸責於原告之事由所致，其權利行使實已嚴重悖離誠信原則，有損政府威信。

⒌基此，倘若被告依工區施作現況合理展延工期，則本工程進度落後比例，將不致如被告主張高達25% ，被告事前規畫之工期悖離現實甚遠，根本是不可能達成之預期進度；工程進行中復拒絕合理展延工期，造成本工程進度嚴重落後之外觀，侵害原告權益甚鉅。縱使在未調整工期之情況下，探究進度落後之原因，包括工區施工困難以及被告遲延交付施工道路等因素，均非屬可歸責於原告之事由所致，即使依本契約規定，被告得終止契約，亦與政府採購法第101 條第1 項第12款規定，應刊登政府採購公報之要件不符，原處分明顯違法。

㈦最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議㈡（原證1 ），將採購申訴委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定，故辦理採購機關依政府採購法第101 條第1 項所為之通知應屬行政處分，則行政法一般法律原則於該刊登政府採購公報之處分自有適用。「和平溪碧海水力發電工程」各標工程均有進度落後之情，系爭工程進度落後程度尚屬輕微，被告僅終止本契約，並對原告做出刊登政府採購公報之處分，卻未對進度落後更形嚴重之其他鄰標廠商為相同處分，顯見原處分違反平等原則，自屬違法：

⒈被告未審酌「和平溪碧海水力發電工程」工區地處山區，施工困難等特殊情況為不同待遇，亦未就同樣面臨施工困境而進度落後之各標承包商為相同待遇，已違反憲法層次之平等原則，原處分自屬違法：

⑴依司法院釋字第412 號解釋理由意旨，招標機關於審定契約條件時，應考量各採購案之工作性質不同，適時調整認定履約進度落後情節重大之比例，不受政府採購法施行細則第111 條第1 項規定，始能符合對於不同工作應給予不同處置之平等原則精神。

⑵本件工區位處山林，山勢險竣，施工困難，工程進度落後非僅原告而已，鄰標其他工程均發生進度嚴重落後之情，已如前述，可知本採購案各標工程進度落後乃普遍存在之現象，此係因工區交通不便、施工難度所致，被告在面對「和平溪碧海水力發電工程」進度嚴重落後時，自應與其他施工較為容易之工程，採取不同處置方式，給予原告合理展延工期，並適度調整本契約有關終止契約之進度落後比例，符合工程實際所需，始與平等原則無悖。

⑶然而，被告就道路標工程承包商中華工程公司因自然地理因素、山區施工困難等造成工率下降，給予展延工期後，中華工程公司各分項工作進度落後仍達135天至560 天不等，按渠等間之工程合約計罰違約金總數仍逾7 億元之鉅，遠超過該工程契約價金20% 之違約金上限，顯見其違約情節亦屬重大，然被告並未終止契約，更未將中華工程公司列為不良廠商刊登政府採購公報。反觀，被告對於原告所主張各項影響工進之事由均拒絕同意展延工期，已難令原告信服，被告復以原告進度落後嚴重而終止契約，並為刊登政府採購公報之處分，實難謂符合平等原則。

⑷又I-A 標工程承包商榮工公司，於「和平溪碧海水力發電工程」第13次工程協調會暨96年9 月份專案檢討會和平施工處工作報告所載之八月份進度僅67.23%，落後達27.92%，原告於同次工作報告之八月份進度尚且達88.67%，進度僅落後9.58% ，遠低於榮工公司之27.92%，然而被告竟獨獨對原告為終止契約，對退輔會轉投資之榮工公司卻未採取相同手段為終止契約，甚至榮工公司進度落後日漸擴大，亦不為所動（原證10，榮工公司8 月份進度落後大於7 月份），被告對於各承包商進度落後之處置態度及做法，明顯偏頗，違反行政程序之平等原則。

⒉本工程進度落後並非原告故意或重大過失所致，縱使如此，原告仍在施工極度困難之情況下，秉持一貫施工品質，積極趲趕進度，絕無危害其他招標機關可能，被告猶對原告做出刊登政府採購公報之處分，其手段明顯與政府採購法之立法目的不符，原處分悖離比例原則，自屬違法：

⑴原告過去承攬之各項公共工程，不僅如期完工，甚至施工品質優良，深受各招標機關肯定（原證18、19），原告承攬本工程亦本於一貫立場，努力完成工作，然而施工期間因種種無法預料之風險，無法如被告預定進度完工，實非原告故意或重大過失所致。

⑵實則，原告目前仍承作數項被告所發包之工程，並非一般因倒閉而遭逐離者，加以原告努力履行其他合約（原證20至28），顯見原告施工品質優良，且能如期完工，確實深受業主肯定。

⑶被告終止本契約後分四標重新發包（原證11），增加施工難度，完工時間勢必超過由原告繼續施作，加以重新發包金額高達5 億4,077 萬餘元，遠超過原告尚未完成部分（約1.7 億元）達3 倍有餘，被告所為終止契約並刊登政府採購公報之處分，超越實現立法目的即避免危害其他招標機關之必要程度，所造成之損害更遠大於達成立法目的所獲致之利益，顯見原處分亦不符合必要原則及狹義比例原則。益見，原處分因不符合比例原則，且明顯違反前揭工程會函釋及鈞院95年訴字第3418號判決（原證12、13）所揭，自屬違法。

⒊被告未依「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」（下稱處理要點）所揭，採取對原告損害最小之手段，逕予終止契約，並刊登政府採購公報，實已違反比例原則及誠信原則：

⑴依處理要點第3 點、第4 點規定意旨，本件工程至96年10月5 日終止契約時止，原告已完成原契約範圍之價金為561,590,379 元（未含營業稅，下同），加計11次變更設計部分已完成價金為19,321,137元，合計為580,911,516 元，佔契約價金741,809,524 元之78.31%，已逾75% 。詳細計算請參附表3 。

⑵次查，被告所提第72次完成部分工程款付款明細表（被證16）所揭，本工程於96年7 月10日驗收估驗時之完成比例僅為72.15%，被告據此主張原告實際進度不及75% 等語。惟查：

①本工程第62次完成部分工程款付款明細表（原證49），辦理驗收估驗時間為95年8 月31日，當時本工程之完成比例即達78.03%，已逾處理要點規定之75% ，其施工進度計其施工進度計算方式為：累計完成金額5 億7,879 萬7,806元，加計5%營業稅後為6億773 萬7,696 元，除以承攬總價7 億8,890 萬元（含稅）即可得之（5 億7,879 萬7,806 元x 1.05÷7 億8,890 萬元=78.03% ）。被告自本工程第1次估驗以來，即採此方式計算施工進度（完成比例），並未改變。若依前述計算方式，則於本工程終止前辦理第72次估驗時，其施工進度（完成比例）應已至81.66%。計算過程為：6 億576 萬6,803元x1.05 ÷7 億8,890 萬元=81.66% （相關數據請參原證50「第72次完成部分工程款付款明細表」及其附表所載），遠超過75% 。

②豈料，被告於辦理第70期估驗起，竟拒不採其自第1 期起即採用之施工進度（完成比例）計算方式，要求原告變更計算方式，該期起之各期完成部分工程款付款明細表所載之完工比例即大幅調降，因而有第62期付款明細表之完成比例高於第72次付款明細表之情。被告棄採過去所慣行之計算方式，已損及原告對於原計算方式之信賴，更造成原告因計算方式變更而發生進度突然大幅落後之不合理結果，對原告難謂公允。尤以，被告嗣後一再持第72次付款明細表所載72.15%之完工比例，據以主張原告施工進度嚴重落後，根本未達75% ，因而無法請求返還履約保證金，甚至做為其有權終止本工程契約之理由，更難令原告信服。

③實則，觀諸被告核定之「第72次完成部分工程款付款明細表」及其請款明細表可知（原證50），原告施作本工程至第72期估驗時，第壹部分原契約工作已完成金額（未稅）已達556,427,897 元，加計11次變更設計部分價金15,975,676元，合計為601,023,752 元，佔全部契約金額之77.16%，均已逾75%（詳細計算式請參附表3 ），與被告所稱原告進度落後，完工比例不及75% 不符。

④更遑論被告為何於本工程履行數年，已估驗逾62次之後，突然變更完工比例之計算方式，將本工程完工比例從逾75% 大幅調降至72.15%，倘過去計算方式錯誤，為何被告計算先前逾60期完工比例時均未發現，一直沿用多年、被告爾今所採之計算方式又何以正確，且具備合理性、加以被告變更計算完工比例之方式後，造成本工程完工比例從原本已逾75% ，原告得請求返還部分履約保證金之情況，進度大幅滑落至不及75% ，原告因而不得請求返還履約保證金之情況，對於善意信賴被告計算完工比例方式之原告，被告又如何確保原告不致因被告變更計算方式受有損害，凡此，均有待被告澄清說明。

⑤就原告等承包商立場而言，完工比例係依被告要求而計算，被告事後以付款明細表所載之完工比例，主張原告自承完工比例不及75% ，凸顯被告於終止契約前數個月，才突然變更計算完工比例之用意似非良善，被告如是履行契約，顯已違反誠信原則。

⑶被告主張考量原告公司自93年起出工率即大幅減少、96年8 月間發生退票，以及被告催告原告投入人力機具追回進度而未果等節，認原告情節確屬重大而終止契約。惟查：

①原告係因被告遲延交付通達道路，並未合理補償原告待命費用，以及95年4 月起即未按實際營造物價總指數計付物價調整款等，造成原告財務困難，影響人員機具投入本工程，甚至發生退票及遭法院查封等情事，此完全係因可歸責於被告之事由所致，業於前述，被告主張，前揭因素係其考量履約進度落後處理方式之重要理由，並據以做出終止契約決定，實將可歸責於被告之事由所致之不利益，轉由原告負擔，被告顯有權利濫用之情，其終止契約決定違反誠信原則及處理要點。

②另「和平溪碧海水力發電工程」I-A 標進度落後情況較本工程更為嚴重，本工程是否如期完工，並不影響整體「和平溪碧海水力發電工程」完工及運作，顯見本工程並不具急迫性，其完工時程縱稍有遲誤，對整體及後續工程，並無不利影響。

③被告終止本工程合約後，竟將本I-C 標工程分成四案招標，另行發包之價格高達5 億4,077 萬1,638元，為原告尚未完成部分之契約價金數倍之多（原證11），重行招標所需時間與成本均遠高於由原告繼續施作，對整體「和平溪碧海水力發電工程」更為不利。然而，被告就此攸關工程費用及時程等重要事項竟未納入考量，更未於答辯理由中敘明原因，顯然被告於終止契約前，並未依處理要點審慎評估處理要點第3 點所揭各種處理方式之可行性及適當性，其終止契約之決定，顯已違悖處理要點。

④被告決定分四案辦理招標，除造成工期及成本大幅提高外，更造成接續工程各標廠商間工程界面銜接，以及釐清契約責任之困難，被告之決定已造成本工程契約問題之複雜化，更大幅增加日後糾紛發生可能性，難謂被告已依處理要點決定或採擇適當之處理方式。

⑤事實上，本工程於終止契約當時已完成近80% ，若依原證10「和平溪碧海水力發電工程」第13次工程協調會暨96年9 月份專案檢討會和平施工處工作報告所載，本工程實際進度更高達88.67%，距離完工日已不遠，尚未完成之契約價金更不及1 億元，符合處理要點第10點得採監督付款方式辦理之要件。

⑥尤以，原告一再強烈表達繼續施作之意願，並已與保證銀行合作金庫洽談，請其比照宜蘭冬山車站第5 標工程方式辦理（原證34），前揭冬山車站工程於96年5 月間已在富邦銀行協助監督付款下順利完工，顯見原告縱使財務困難，但若有保證銀行支持，仍得以監督付款方式順利完成工作，被告之權利不致受到損害，惟原告前揭建議並不為被告所採，益可證明被告於終止契約前，並未依處理要點第10點以下有關監督付款規定，審慎評估本工程採監督付款之可行性，被告率爾終止契約，已與處理要點規定有違。

⑷基此，原告雖陷於財務困境，但仍有高度意願繼續履行本契約，然而被告並未依處理要點所揭各項事項進行評估，竟棄而不採對原告損害較小之手段（以監督付款方式辦理）逕自選擇對原告，甚至對被告損害較大之手段（終止契約），顯然違反比例原則，有權利濫用之情，其終止契約之決定明顯違反誠信原則。

㈧原告承作本件工程期間，分別因下列因素而承受數億元之資金壓力，此完全係因可歸責於被告之事由所致，爾後因財務困難而遭債權人查封，實非得已，原告亦已盡力與債權人協調撤銷強制執行，對被告並未造成任何損害，豈料被告竟以此為終止契約，且拒絕原告以監督付款完成工作之理由，實令原告難以接受：

⒈地下廠房通達道路遲延交付及交付後與其他標廠商共用之待命費用：依系爭合約施工技術規範規定（原證14），被告應於89年12月31日將廠房通達道路交付原告使用，然而被告遲至90年11月5 日始完成交付，在此等待被告交付道路期間，原告已著手進行工務所之設置，並陸續安排施工人員待命，以備被告通知開工時，能立即進場施作，為此原告支付包括工務所人員薪資、施工人員費用、員工伙食及管理費、通信費、水電費、事務用品費、工務機具等費用，期間更因為相關人員投保意外險而有保險費支出。此外，因原告已依約繳付履約保證金，因被告遲延交付道路而受有履約保證金利息損失，總計前揭費用合計達5,476,340 元。

⒉和平溪口至金○○○區○○道路未交付，原告不得不經河床便道通行，期間因而繳付河床便道通行費1,848,123 元，加計至99年3 月31日止，按年息5%計算之利息計669,621 元，合計2,517,744 元。

⒊開闢場區人機自91年12月至93年6 月間之待命費用，以及自93年6 月至96年3 月間因配合機電標與圖面頒布，工率為50% 之待命期間，共計發生工務所人員費用、施工人員費用、伙食管理費、履約保證金利息損失、人員意外險保費、工程機具等損失，合計31,163,415元。

⒋清水溪人機自92年1 月1 日至92年12月19日之待命期間，共計發生工務所人員費用、施工人員費用、伙食管理費、履約保證金利息損失、人員意外險保費、工程機具等損失，合計1,389,509 元。

⒌橫坑F 通達道路依約應於90年7 月15日交付，遲至92年3 月1日 始依被告指示而進場，此外於92年9 月1 日至94年12月31日期間因工率下降50% ，因而發生待命費用為55,168,674元。

⒍橫坑D 通達道路依約應於91年4 月10日交付，遲至93年8 月31日始交付，因而發生待命費用為66,737,199元。

⒎前揭費用合計163,842,390 元（附表4 ），惟仍不包括因斷桿、落盤、颱風等非可歸責原告之事由而致工作物受損，所必須支出之額外修補費用。縱使原告資本額不若中華工程公司、榮工公司雄厚，且於本工程一開始即因前揭逾億元之待命費用而承受鉅額資金壓力，但原告仍秉持一貫履約誠意，竭盡全力完成工作，即使在終止契約前幾個月因債權人查封本件工程款，原告從未放棄應履行契約，完成工作之契約義務，一再要求被告同意以監督付款方式完成工作，均未為被告所接受。爾後之96年8 、9 月間，本工區接連遭逢數個強烈颱風侵襲，施工道路中斷、隧道湧水，原告因而不得不停工之際，被告竟不顧原告多年來努力履行契約之用心，不僅遲未修復施工道路，甚至於原告因風災停工期間一再發函催告原告趲趕進度，並以原告進度落後達10% 以上終止本件合約，誠難令原告接受。

㈨綜上所述，原處分顯有違誤，為此提起本件訴訟，並聲明求為判決：確認原處分違法。

四、被告辯以：

㈠原告違反政府採購法第101 條第1 項第12款規定，被告以97年4 月11日D 和工字第09704000741 號函通知終止契約並依本法第101 條第1 項第12款規定將予刊登政府採購公報，洵屬適法有據：

⒈依政府採購法第101 條第1 項第12款規定、系爭購案契約第18條第1 項約定（原證6 號第8 頁），及「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8 條第1 款規定意旨，本採購案契約總價金高達7 億7,890 萬元，自屬巨額採購契約。可知本採購案只要廠商工程進度落後達10% ，經書面通知限期改善而未改善，致遭機關解除或終止契約者，機關即得依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知將刊登政府採購公報。

⒉本件有可歸責於廠商即原告之事由：

⑴本採購案工程進度落後係可歸責於原告：原告自93年起工程請款已大幅減少，94年及95年間更加嚴重，至96年間出工率僅達3 成（被證3 ），人力流失情形雖經催告改善仍未見改善，日益嚴重。原告96年8 月31日遭退票165 張，金額近2 億元，財務出現嚴重狀況（被證4 ），且被告於96年7 月19日及96年9 月5 日陸續接獲臺灣花蓮地方法院查扣原告工程款之執行命令（被證5 ）。被告自94年起陸續函催原告投入人力機具及材料等，以追回落後之進度，原告均置之不理（附表6 、被證6 至15），足見本採購案工程進度嚴重落後，實係因原告未投入各項機具、人員、材料進場施作，甚至有無故停工之情形所致，期間被告雖一再函催原告正視問題之嚴重性，儘速補齊人力及機具，以利積極趲趕並追回落後進度，惟原告均未遵辦，且對其承諾事項亦未能達成，是進度嚴重落後之情形顯係可歸責於原告所致，當然應由原告負其全責。

⑵原告並不否認本採購案工程有進度落後之事實，惟主張此非完全可歸責或非屬可歸責原告之事由云云，惟查：

①原告雖爭執本採購案工程進度落後非完全可歸責或非屬可歸責原告之事由云云，惟針對原告此項主張，工程會於進行將近一年半之審查後，就此所涉原告是否得依此理由「請求展延工期」之工程專業爭議事項，工程會業於申訴審議判斷書就原告主張之「因為招標機關遲延交付施工聯通道路，增加申訴廠商施作難度，影響第二、三、四分項工作施作」、「地下廠房襯砌樓版EL.133之變更設計影響工程進度」、「地質不良，申訴廠商不得不變更工法，影響工率」、「機電標配管工程未能依期完成，影響申訴廠商後續施作」等，逐一具體敘明其判斷理由（原證5 號判斷書「判斷理由」第五項第71頁至第78頁說明），並均作出「惟本項縱使展延不影響終止契約日（96年10月5 日) 時之預定進度及本工程竣工時程」之同一結論，是縱不論原告主張工程進度落後非完全可歸責或非屬可歸責原告之事由云云，並不可採，且本採購案工程進度縱使在完全排除得展延工期之情形後，確仍因原告自身之因素而有工程進度嚴重落後之情形，就此客觀存在之事實，當然應由原告負其全責，原告實難以所謂非完全可歸責或非屬可歸責原告之事由云云而推諉其責，更無從改變原告自身工程進度落後此一事實。

②又依原告本項主張觀之，原告所謂有不可歸責於原告之事由，無非係以本○○○區○○○○○○○道路未如期完成及被告應合理給予展延工期云云，為其理由，惟查：本工程之工區是否具特殊性，本為原告於投標前即可並應先行得知，就此，本採購案之投標須知亦早已明載：「為估價正確，投標廠商應詳細研閱招標文件，確認已赴工地察勘實際情況，並對本工程施工之位置，有關地形、地物、地質狀況、水文、氣象、當地情況、工程施工所需之機具、設備、材料、人力及其他與本工程有關之一切事物均應瞭解認識並已考慮在估價之內」（被證1 ），原告於本件訴訟中非但責怪其於投標前即已存在之工區及地理環境，更責怪被告於投標前之設計規劃階段，甚至謂落後係屬常態云云，原告豈於投標本工程前完全不須任何評估、原告對其未投入各項機具、人員、材料進場施作，甚至有無故停工且對其承諾事項亦未能達成等情形，豈均無庸負責。足見原告上揭主張僅係事後卸責之詞，與其主張之不可歸責云云毫無關聯。另原告雖以鄰近之I-D 標先期工程應先完成連通道路之施作，再由被告交付原告使用，惟I-D 標等先期工程落後，主張此為不可歸責於原告之事由云云，惟查被告對於原告因施工道路承商遲延所申請展延之工期，皆已核實核延予原告，是此一因素早已排除，惟原告之工程進度仍然嚴重落後，致遭被告通知將予刊登政府採購公報，此自應由原告負責，迺原告就此卻刻意不提，即遽爾主張本件將予刊登政府採購公報之通知違背法令應予撤銷云云，不但無據更有失誠信。至於原告雖又謂「倘若被告依工區施作現況合理展延工期，則本工程進度落後比例，將不致如被告主張高達25% 」云云，惟查原告此一主張根本係基於其自身立場所為假設性之主張，並非就其主張不可歸責於原告之事由云云所為之舉證，亦無任何依據可憑。

③此外，原告復以本工程歷經11次變更設計及鋼筋採購不易為由主張致影響工進云云，亦非事實：針對該變更設計部分，被告於申訴審議程序即已明確指出「本工程至終止契約前，招標機關與申訴廠商達成協議之設計變更實為8 次，所新增之工項皆為非要徑工作，故於歷次協議書補充說明書中均載明『本工作應在原契約期限內完成，不另增工期』，並與申訴廠商達成協議，有歷次契約書可稽」（判斷書理由欄第五項第78頁至第79頁說明）。至於鋼筋之採購本為原告應自行負責，與被告無關，且本採購案係於96年10月5 日終止契約，原告竟以93年2 、3 月即3 年半前之函文以為主張，並空言泛稱影響工率甚鉅云云，自無足採。況實則被告自94年起即已陸續函催原告投入人力機具及材料等，以追回落後之進度（被證7 至15），原告對被告上揭函催未見任何改善及回應，甚至本工程出現「目前地下廠房正進行渦管安裝工作，但土木相關結構並未隨安裝進度逐第施作；廠房天花板各項安裝工作雖有計畫仍未開始；壓力鋼管路自擴孔完成後即停工至今，全線開挖完成時間遙遙無期，I-C 標各工作面之延宕，勢必耽誤日後裝機時程，造成損失」（被證9 ），以致「工程會96年7 月6 日召開『96年度推動公共建設方案』列管計畫進度檢討會議，會中工程會吳主委要求本計畫對廠商工程執行後繼無力，應當機立斷依法解約，不要拘泥於『情』『理』，今貴我雙方當即採積極解決作為，豈有它途？」之情形（被證15），被告乃再以96年8 月8 日D和工字第0960800051Y 號函嚴正函告「以上謹詳為敦告謹請趕工，請確實知照辦理，祈貴公司於尚可挽救本標之時及時挽回頹局是幸，亦是為共願。」（被證15），惟原告均未遵辦，且對其承諾事項亦未能達成，是就此一原告進度嚴重落後之情形，自應負其全責。

⒊有關原告主張本工程施工進度已逾75% ，符合「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」第10點規定，得以監督付款方式繼續履行契約，被告終止契約並無理由乙節：

⑴原告所引上開處理要點並非強制規定，原告依此執以主張被告終止契約並無理由，其法律依據何在，原告應先予說明。況依該要點第10點規定（被證2 ）可知，縱使廠商施工進度已達75% ，機關亦僅係「得經評估」而非「應行同意」，即機關並無應予同意而不得終止契約之義務，又豈會發生原告主張被告終止契約並無理由云云之情形。再者，該監督付款係由廠商及分包廠商共同申請，且依同要點第12點規定可知，是否同意監督付款，尚應注意「各分包廠商是否具有繼續施工之能力」、「廠商及分包廠商是否已提出經認證之協議書」、「有連帶保證廠商者，是否已依第11點第1 項規定徵得連帶保證廠商之同意」、「廠商之其他債權人是否已聲請強制執行，致監督付款無法辦理」等，迺原告連上揭申請文件均未舉證證明曾向被告提出申請，即依上揭要點第10點規定，主張被告終止契約並無理由云云，更屬無據。事實上，原告財務出現嚴重狀況，已詳述如前，對被告一再函催正視落後問題之嚴重性，請其儘速補齊人力及機具，以利積極趲趕並追回落後進度均未遵辦，對其承諾事項亦未能達成（被證6 至15），被告實已無法期待原告正常施工，原告亦完全缺乏履約能力及意願，其情況自不能不謂極為嚴重，確已達情節重大得終止契約之程度。

⑵系爭工程施工進度尚未達75% ，根本不符合前開要點第10點規定，原告雖依附表3 主張其施工進度為78.31%云云，惟查：

①原告所提附表3 為其片面製作，其上所載78.31%或82.83%，依形式觀之，原告均係以自行主張之金額計算，是原告此部分主張要屬無據，並不可採。

②工程會就此工程專業爭議事項，業於系爭申訴審議判斷書敘明（判斷書「判斷理由」第六項第79頁至第80頁說明）：「⒊有關系爭工程終止契約時，工程進度落後之情形，依招標機關96年10月4 日寄發存證信函，預定進度載為97.98%，實際進度僅有72.15%，落後25.83%，另依陳述意見書㈢所載預定進度為99.58%，實際進度為74.45%，進度落後達25.13%，兩者有不一致之處。關於上述進度不同之原因，招標機關稱係為工作項目合併簡化計算進度所導致之誤差所致，因申訴廠商所提送之預定進度網狀圖共計有19項工作項目，且各工作項目下又再細分為數至十數項工作細項，並未規劃隨時依展延工期狀況重新繪製網狀圖。而實際進度應以終止契約後雙方會同收方之實際結算金額為準，經招標機關及申訴廠商會同收方後，招標機關精算所得系爭工程不含物調款之原約範圍完成金額5 億3,052 萬9,612 元，加計契約變更部分完成金額3,888 萬5,235元，為5 億6,941 萬4,847 元，又系爭工程原契約金額7 億4,180 萬9,524 元，加計前揭契約變更部分後為7 億8,069 萬4,759 元，故實際進度應為72.94%。按上述進度計算，系爭工程終止契約時，工程進度落後達26.64%。縱對申訴廠商採最有利之計算方式，即就前述預定進度採低值以97.98%及實際進度採高值以74.45%計，進度落後仍達23.53%；即使依申訴廠商主張，實際進度以78.31%計算，進度落後亦達19.67%，符合情節重大情形。」

③事實上，原告對系爭工程之實際進度，於96年7 月10日第72次完成部分工程款付款明細表內已自承為72.15%（被證16），而系爭申訴審議判斷書亦載明「即使依申訴廠商主張，實際進度以78.31%計算，進度落後亦達19.67%」（判斷書第80頁），而原告亦迄未舉證證明其落後之進度未達10% ，是被告終止契約，自屬於約有據。

④實則，本工程並無客觀事證證明被告不終止契約，改以監督付款方式，將可獲致對兩造更有利之結果，被告終止契約，洵屬正當權利之行使，並無權利濫用之情。

⒋有關原告主張本工程期間承受資金壓力，未放棄應履行契約，惟被告拒絕原告以監督付款完成工作乙節：

⑴原告雖一再以監督付款為本件主張，惟依上揭說明可知，原告連依上揭要點第11點規定應先與分包廠商簽訂之協議書此一申請文件之一（被證2 ），均未舉證證明其曾向被告提出申請，即率為上揭主張甚至指責被告，此實無理由亦有失誠信。

⑵原告雖謂未放棄應履行契約云云，惟就此，被告更已提出被證6 至15等諸多函文顯示原告根本毫無履行本工程契約之意願及能力，原告事後空言為上揭主張，自無足採。

⑶至於原告主張本工程期間承受資金壓力云云，此係原告自身之問題，與被告無涉。尤其原告所提附表4 僅係原告單方製作之文件，而無任何事證存在，自無從證明原告確受有其所列載數額之損害，被告茲予否認其形式之真正。況查原告所列各項請求依其形式觀之，亦根本無從得知與本件請求之因果關係、必要性及合理性，原告亦完全未舉證證明，其主張自無理由。

㈡被告依契約第18條第1 項約定終止契約，洵屬有據：

⒈本工程為巨額採購工程，契約終止時（即96年10月5 日），工程進度落後已達25.54%之鉅，顯逾10% 以上：

⑴有關原告工程之進度落後幅度應「比較預定進度與實際進度之差值」方能求得：

①本契約終止時（即96年10月5 日）之工程預定進度應為100%：本工程原訂竣工日期為94年11月30日，經原告依契約第6 條第3 項（原證6 ）規定即時提出展延工期申請，並經被告核定給予之展延工期者共13次，合計展延123.5 天（附表10），是本工程經展延工期後之竣工日期為95年4 月2 日上午，則至本契約終止即96年10月5 日時，工程預定進度應達100%，應早已竣工。至於被告終止契約函記載當時所估算之96年8 月底預定進度97.98%，係被告為降低日後爭議，除前開由原告依約即時申請並經被告核定展延之123.5 天外，再加計預估原告可能提出之爭議事由及天數（按：未經原告依約申請及被告核定展延），合計以延長日數984 天為基礎先行試算而得。申言之，縱被告斯時採取對原告最有利之計算方法估算預定進度，卻仍不免原告工程進度嚴重落後逾10% 以上之事實，益證被告終止契約，誠屬有據。惟前開預定進度之估算方法並非等同本契約約定之計算方法，更不代表被告已依約同意核定准予展延工期達984 天云云，特予澄明。

②本契約終止時（即96年10月5 日）之工程實際進度為74.46%：本工程雙方合意之實際進度計算方式為「實際累計完成工作之契約金額（不含物調、契約變更金額）÷契約總金額（不含物調、契約變更金額）」：原告依本契約第8 條規定擬定提送並經被告核定之預定進度表，其上所載預定每月累計完成進度，即係以「預定累計完成主要工項作之契約金額（不含物調、契約變更金額）÷契約主要工項總金額（不含物調、契約變更金額）」計算，從而，本契約實際進度之計算方式，亦應以相同計算基礎，即「實際累計完成工作之契約金額（不含物調、契約變更金額）÷契約總金額（不含物調、契約變更金額）」計算，始符兩造契約合意。查本契約約定之「契約總金額」為741,809,524元（不含營業稅，被證1 ），又結算時之「實際累計完成工作之契約金額」（即契約原訂工作項目第1 項至第15項之實際累計完成金額）為552,375,701 元（不含營業稅，附表1 ），是本契約終止時即96年10月5 日之工程實際進度為74.46%（計算式：552,375,701 ÷741,809,524 =74.46% ）。系爭工程雙方合意之實際進度計算方式為：實際完成金額÷契約金額，惟其計算基準須一致。被告96年10月4 日花蓮和平郵局存證信函第66號說明一所載「截至96年8 月底止，實際進度為72.15%。」，即係依據原告於系爭工程第柒拾貳次完成部份工程款付款明細表內自承實際進度為72.15%而為認定（被證16）。事實上，系爭工程即使至終止契約之期日96年10月5 日止，依上揭說明可知，其實際進度依結算金額計算後亦僅達74.46%。

③綜上，本契約終止時之工程預定進度為100%，實際進度卻僅達74.46%，原告施工進度落後達25.54%之鉅。再者，即使採對原告較有利之方式計算【即：除前開由原告依約即時申請並經被告核定展延之123.5 天外，再加計預估原告可能提出之爭議事由及天數（未經原告依約申請及被告核定展延），合計以延長日數984 天為基礎先行試算而得之被告終止契約函記載當時所估算之96年8 月底預定進度97.98%】，即預定進度採較低值，實際進度採較高值，落後亦高達23.52%(97.98%-74.46%=23.52%)。

⑵原告雖爭執本採購案工程進度落後比例，惟針對原告此項主張，工程會就此工程專業爭議事項，業於系爭申訴審議判斷書予以敘明亦如前述（判斷書理由欄第六項第79至80頁）。

⑶有關系爭工程96年8 月底之預定進度97.98%如何計算，以及系爭工程截至96年8 月底止實際進度為72.15%（被證16），與系爭工程即使至終止契約之期日96年10月5 日止，其實際進度依結算金額計算後亦僅達74.46%，仍較預定進度97.98%落後23.52%等節，茲說明如下：

①有關系爭工程96年8 月底預定進度如何計算乙節：以原告所提第1 版預定進度網狀圖做為預定進度計算依據（被證19），19項工作項目及權重分別如下：項目1.1 橫坑D ，權重3.55% ；項目1. 2平壓塔，權重4.67% ；項目2.1 橫坑E 下游分歧，權重0.80% ；項目2.2 底部連接隧道（含上水平段），權重0.68% ；項目2.3 傾斜段，權重18.50%；項目2.4 橫坑F ，權重6.01% ；項目2.5下水平段，權重0.28% ；項目3.1 橫坑G ，權重1.39% ；項目3.2 尾水隧道，權重15.16%；項目3.3 地下廠房，權重15.82%；項目3.4 通風道兼緊急通道，權重3.48 %（原告誤植為3.84% ）；項目3.5 排水廊道，權重2.98% ；項目3.6 電纜道，權重3.83% ；項目4.1 備品倉庫、修理工廠，權重2.87% ；項目4.2 開闢場區，權重7.52 %；項目4.3 旱溝整治，權重4.70 %；項目4.4 清水溪集水管，權重2.25% ；項目4.5 棄碴場D ，權重2.31% ；項目4.6 施工道路維護，權重3.19% 。依上述原告所提送之預定進度網狀圖共計有19項工作項目，且各工作項目下又再細分為數至十數項工作細項，因原告並未隨時依被告已核延之展延工期狀況重新繪製網狀圖計算預定進度。被告依工程會「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」規定進行評估原告落後進度時，乃將其所提出進度網狀圖之19項工作項目，採要徑項目縮為7大項工作項目，並重行繪製原核定進度網狀圖（被證20），其7 項工作項目及權重分別如下：項目1 橫坑D 及平壓塔，權重8.22% ；項目2 橫坑F 及壓力鋼管，權重17.18%；項目3 橫坑E 及壓力鋼管，權重10.48%；項目4 廠房開挖及襯砌，權重22.28%；項目5 控制大樓及開闢場，權重18.92%；項目6 尾水隧道，權重15.16%；項目7 清水溪集水管、棄碴場D 及施工道路維修，權重7.75% 。系爭工程於估算96年8 月底預定進度時，乃以上述要徑7 項工作項目之進度網狀圖為基礎，並將被告已同意核延之天數及未同意核延但非屬原告之影響天數部分，全數反映於網圖上，譬如施工道路F 支線遲延交付594 天，以及颱風、豪雨造成無法施工之天數等，均列入預定網圖中，並再依各工作項目之累計月預定進度按原告第1 版預定進度網圖之預定進度原則，乘以各該項目權重累加而得每月預定進度，依此得出96年8 月底預定進度為97.98%（附表11）。

②有關原告爭執系爭工程實際進度計算乙節：系爭工程經被告結算結果，結算金額為6 億3,438 萬7,686 元，非原告所列之6 億5,130 萬2,961 元（詳被告答辯㈤狀附表1 ），合先敘明。兩造對結算金額差異之原因，茲說明如下：A.查兩造對結算金額差異之主因在於終止契約後，被告就原告施作部分於現地量測後依設計圖說核算結果，發現壓力鋼管路2.1.1 隧道開挖斷面偏離設計線（被證22），依系爭工程施工規範TS-3.4.10 與TS-3.6.4規定，隧道開挖計價之驗方依據規定開挖斷面尺寸之"B" 線或淨開挖線，按實方體積核計（被證23），故該偏離設計開挖部分依約規定無法計價，並於結算時將其數量扣除，此部分即與原告相差4,684,402 元，其結算數量計算詳附表7 ；另橫坑E下游分歧2.2.1 隧道開挖及噴凝土亦有類似情形，此即為結算數量較估驗數量為少之主要原因。B.開關場主變壓器室之6 樘鋁百葉窗係於96年8月間遭風災損毀，依系爭工程承攬契約第15條工程保險規定（原證6 ），該損毀之鋁百葉窗應由原告復原並循保險途徑辦理理賠。惟原告未將損毀之鋁百葉窗復原，其已給付之工程款46萬9,431 元自應於結算中扣回，其扣款計算詳附表8 。另就該損毀之鋁百葉窗被告已於98年9 月29日以D 和工字第09809001681 號函請原告領回在案（被證24）。C.依工程金額調整要點第3 點第1 款規定：「契約總價款內除稅什費及預付款不予調整外，餘概按每次估驗之工程款辦理調整。」（被證25），由於系爭工程原告有領預付款，且92年2月至92年9 月計算物調款時並未將預付款扣除（被證26），故於結算時重新核算並予扣除多給之物調款27萬8,340 元，其詳細計算詳附表9 。D.系爭工程物調計算說明：系爭工程終止契約後經被告結算結果，原約結算金額為502,159,758 元（未含稅什費），已小於第72次工程估驗金額505,843,572 元（未含稅什費），何來原告所稱之第73次工程估驗款，既無第73次工程估驗款，更無物調款之存在。依第6 次契約變更「已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整辦法」第貳條第四款規定：「逾履約期限之部分，應以估驗當期總指數與契約規定履約期限當月總指數二者較低者為調整依據。」（被證27），系爭工程終止契約前依已核定展延工期核算應完成期限為95年4月（被證28），於該期限之後完成之工作項目因已逾期，其物價調整依上述辦法規定，自應以估驗當期總指數與契約規定履約期限當月總指數二者較低者為調整依據。是被告於計算95年4 月以後完成之項目，其物價調整均採較低之95年4 月指數為調整依據。按第72次工程估驗內所列物調金額計32,550,392元，系爭工程終止契約結算後，與終止契約前估驗金額互有出入部分依約需加減金額，其中物調款增帳部分如下：第72次工程估驗款補列物調金額部分，經查第72次工程估驗款：3,168,326 元、89年12月（原約決標月）營造業物價指數：100.16、95年4 月（原約規定完成期限）營造業物價指數：128.55（註：因完成日期已逾契約期限，依約擇較低指數之月份為調整依據），故物調金額為3,168,326*(128.55/100.16-1-0.025)=818,843 元；第1 次契約變更部分，經查比照原約計價項目工程物調金額為：89年12月（原約決標月）營造業物價指數：100.16、93年年指數：121.98、比照原約計價項目結算金額：6,593,897 元、比照原約計價項目已計算物調金額：6,177,168 元，故物調金額為(6,593,897-6,177,168)*(121.9177,168)*(121.98/100.16-1-0.025)=80,367 元；新增項目工程物調金額為：92年10月（第一次契約變更達成協議月）營造業物價指數：107.23、93年年指數：121.98、新增項目結算金額：3,529,469 元、新增項目已計算物調金額：2,684,492 元，故物調金額為(3,529,469-2,684,492)*(121.98/107.23)*(121.98/107.23-1-0.025)=95,106元。綜上，第1 次契約變更工程物調金額合計80,367+95,106=175,473 元。第5 次契約變更部分，經查比照項目工程物調金額為：89年12月（原約決標月）營造業物價指數：100.16、95年4 月（原約規定完成期限）營造業物價指數：128.55（註：比照項目完成日期因已逾契約期限，依約擇較低指數之月份為調整依據）、比照原約計價項目結算金額：2,007 元，故物調金額為2,007*(128.55/100.16-1-0.025)=519 元。新增項目工程物調金額：94年12月（第5 次契約變更達成協議月）營造業物價指數：122.82、95年4 月（原約規定完成期限）營造業物價指數：128.55（註：因完成日期已逾契約期限，依約擇較低指數之月份為調整依據）、新增項目結算金額：718,340 元，故新增項目已計算物調金額：307,860 元。物調金額為(718,340-307,860)*(128.55/122.82-1-0.025)=8,888 元。合計須再給付519 元+8,888元=9,407元。第8 次契約變更部分，經查94年12月（第8 次契約變更達成協議月）營造業物價指數：122.82、95年4 月（原約規定完成期限）營造業物價指數：128.55（註：因完成日期已逾契約期限，依約擇較低指數之月份為調整依據）、本次契約變更結算金額：2,172,878 元、終止契約前已計算物調金額：1,499,508 元，故物調金額為(2,172,878-1,4999,508)*(128.55/122.82-1-0.025)=14,581 。第11次契約變更部分，經查比照項目工程物調金額為：89年12月（原約決標月）營造業物價指數：100.16、95年4 月（原約規定完成期限）營造業物價指數：128.55（註：比照項目完成日期因已逾契約期限，依約擇較低指數之月份為調整依據），比照原約計價項目結算金額：440,752 元，故物調金額為440,752*(128.55/100.16-1-0.025)=113,714 。按第72次工程估驗內所列物調金額計32,550,392元，系爭工程終止契約結算後，與終止契約前估驗金額互有出入部分依約需加減金額，其中物調款減帳部分如下：原約第72次工程估驗款原列505,843,572 元，並已依該金額計算物調款，惟經結算結果原約完成金額為502,159,758 元，其差額3,683,814 元(505,843,572-502,159,758=3,683,814) 之物調金額為952,069 元[(3,683,814*((128.55/100.16)-1-0.025)=952,069)]須扣除。按第72次工程估驗內所列物調金額計32,550,392元，經依結算金額及物調辦法計算後計增加179,949 元[818,843+175,473+9,407+14,581+113,714-952,069=179,949 元] 。由上足見，系爭工程物調金額結算合計為32,550,392+179,949=32,730,341 元（被告答辯㈤狀附表1 ）。至於原告雖主張依被證20號展延最後完工日期為97年8 月10日，依被證25之工程金額調整要點第⒋規定，均應給予物價調整云云。惟查被證20號乃係於96年9 月期間，被告為依工程會處理要點規定進行評估原告落後進度情況，乃順應調解委員要求予以試算，因其中包含多項未經核准工期，故被告否認原告所主張之被告就系爭工程已同意展延最後完工日期為97年8 月10日乙事。按系爭工程終止契約前，全部工程之工期因非可歸責於原告之事由，經依原告申請且經被告核定之天數核算後，全部工程應於95年4 月2 日完工（附表10）。再依兩造於終止契約前所合意之最後工期為95年4 月（被證28），依第6 次契約變更「已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整辦法」第2 條第4 款規定：「逾履約期限之部分，應以估驗當期總指數與契約規定履約期限當月總指數二者較低者為調整依據。」（被證27），其物調計算自應以估驗當期總指數與契約規定履約期限當月總指數二者較低者為調整依據。是被告於計算95年4 月以後完成之項目，其物價調整均採較低之95年4 月指數為調整依據，特此敘明。系爭工程執行階段雙方所合意之實際進度計算方式為：實際完成金額÷契約金額，惟其計算基準須一致。查被告96年10月4 日花蓮和平郵局存證信函第66號說明一所載「截至96年8 月底止，實際進度為72.15%。」，即係依據原告於系爭工程第柒拾貳次完成部份工程款付款明細表內自承實際進度為72.15%而為認定（被證16）。實則系爭工程即使至終止契約之期日96年10月5 日止，其實際進度依結算金額計算後亦僅達74.46%，仍較預定進度97.98%落後23.52%。就此，茲說明系爭工程96年10月5 日之實際進度計算如下：系爭工程原約訂價單第1 至15項實際完成金額經被告結算結果為552,375,701 元（含稅什費，被告答辯㈤狀附表1 ）；系爭工程契約總價741,809,524元（含稅什費，原證6 ）；96年10月5 日止實際進度=(552,375,701 ÷741,809,524)×100%=74.46% 。至於原告主張部分工作無需施作及實際施作數量不及契約數量80% 者屬浮報金額，於計算實際進度時應予扣除，純屬臨訟之詞，不足為採，且實務上亦無法執行，理由如下：原告主張之計算方式不但未為工程界所採行，且原告主張之計算方式乃原告事後自行認定，並非雙方於系爭工程執行階段所合意之實際進度計算方式。況工程於執行階段因未完工，並無法得知完工之數量。如原告於系爭工程中將7.3 取水槽列入浮編金額，惟該取水槽終止契約前並未取消仍需依約執行，原告將其列入浮編金額實無道理。又查原告所列舉之浮編金額中，鋼纖維噴凝土（工項1.1.35~1.1.38 ）係與噴凝土（工項1.1.29~1.1.32 ）互為替代之施工項目。亦即，如開挖面僅需以噴凝土施工時，則該開挖面無需再以鋼纖維噴凝土施工，反之亦然。因此，當鋼纖維噴凝土實際施作數量為0 時，噴凝土工項之實際施作數量必定較契約數量增加。以系爭工程為例，雖鋼纖維噴凝土（工項1.1.35~1.1.38 ）實作數量為0 ，但相對的噴凝土（工項1.1.29~1.1.32）實作數量為2,933 平方公尺，較契約數量640平方公尺增加2,293 平方公尺，依契約單價分別計算後計增1,834,735 元。如原告主張於計算實際進度時應將未施作之鋼纖維噴凝土金額剃除時，另方面增加之噴凝土金額亦應一併加入，方屬合理。更有甚者，系爭工程絕大部分屬實作實算之計價方式，工程完工時之數量大多大於契約數量，故如按原告主張部分工作無需施作及實際施作數量不及契約數量80% 者屬浮編金額，於計算實際進度時給予扣除時，倘若不將其他未完工項目之數量算至完工數量時，則系爭工程未完工前，進度早已達100%，亦不合理，是本件訴訟縱依原告之算法，於剔除浮編金額之同時，亦應將其他項目之數量算至完工時之數量，方屬合理。準此，單就系爭工程原約訂價單第1 至7 項至完工時，其較原約增加之金額即達1 億6,496 萬1,203 元（附表2 ），此遠較原告自行剔除之所謂浮編金額9,262 萬552 元為多，是本件如依原告之主張對其最有利之計算公式計算，原告實際完成進度為68.58%【580,730,835/(681,787,652+164,652+164,961,203)=68.58%】。另原告主張實際施工數量大於合約數量甚多，故原告為完成合約數量之工作，耗費相關人力、物力，致影響其他工作進度乙節，亦純屬原告臨訟之詞，不足為採，因如按原告之說詞，何以第1及第5 分項就無逾期。

③有關工程進度計算方式在合約有無規定乙節，經查本契約內雖未規定進度計算方式，惟契約第8 條規定：「乙方應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方核定後切實執行…。」（原證6 第2 頁）。查系爭工程開工之初（90年7 月23日），原告即依前揭規定提送預定進度表（包含各分月預定累計完成進度，被證19參照），並經被告認可。依該預定進度表所載，係以「累計完成之契約金額」作為累計完成工作量之計算基礎，即各分月預定累計完成進度係以「預定累計完成工作之契約金額/ 契約總金額」計算。由此可證，兩造於開工之初已合意以「完成工作之契約金額/ 契約總金額」作為進度計算之依據。更有進者，系爭工程預定累計完成進度既以「預定完成工作之契約金額/ 契約總金額」作為計算依據，實際進度亦應以相同計算基礎- 即「實際完成工作之契約金額/ 契約總金額」計算，進度比較方具意義。

④有關工程進度計算應否加進物調款乙節，說明茲：首先敘明契約中置入物調辦法之目的為調整施工過程因營建材料物價波動導致實際施工成本增加之避險措施，與「實際完成工作量」及「需與實際完成工作相連結之進度計算」完全無關。復查計算實際進度時，倘如原告主張者，分子為「累計估驗工程款加計物調款」，分母為「原契約金額」，將產生實際進度高估之不實假象，說明如下：系爭工程契約物調公式為M=M0(C/C0-1-0.05) （被證25），本公式中，M=每次估驗工程款調整金額（即物調款）M0= 每次估驗工程款（即依原契約單價* 完成數量所得金額，不含稅什費）C=估驗月份之營造工程指數C0= 決標月份之營造工程指數。舉例而言，假設一工作項目之契約金額為1 億元，當完成該項工作時，累計估驗金額（即原契約單價* 完成數量）為1 億元，物調款為5,000 萬元。若依被告主張，以「累計估驗金額/ 契約金額」計算實際進度（即1 億元/ 1 億元），則實際進度為100%，符合實際狀況。但如以原告主張，以「（累計估驗金額+ 物調款）/ 契約金額」計算實際進度【即(1 億元+5,000萬元)/1 億元】，則實際進度計算結果為150%，明顯不符實情。足證於計算實際進度時，物調款將與實際完成工作量無關，僅作為施工成本之調整。如將物調款納入分子計算，計算所得之實際進度將產生高估不實之情形，導致工作未完成，進度卻已達100%之假象。工程進度計算如以「金額」為計算基礎，則其預定進度及實際進度計算基礎須一致，否則將失真，就此，被告業已說明如上（被告答辯㈤狀第12頁第㈢項）。另原告雖稱施工之初至60幾期之估驗計價明細表，實際進度計算有將物調款納入分子計算云云，惟當原告於第56次估驗時認實際進度已達75.23%要求返還25% 履約保證金時，被告業已主張計算實際進度時，分子應不包含物價調整款及設計變更等項，經核算實際進度為67.42%，未達退還標準，故不予返還履約保證金（被證29）；另原告於第63期估驗時亦認實際進度已達78.22%，要求返還25% 履約保證金，被告亦作上述相同主張（被證30）。

⑷原告雖以原證10主張系爭工程96年8 月實際進度為88.67%，預定進度為98.25%，落後約9.58% ，惟查：

①上列進度數據係原告自「第13次工程協調會暨96年9 月份專案檢討會議和平施工處工作報告」中摘錄。查該檢討會乃係由被告和平施工處向總公司就碧海發電工程整體施工狀況提出之報告，其中之進度數據係為「管考進度」，而非施工承攬廠商原告之「契約進度」。

②所謂管考進度係行政院為管制暨考核各機關執行專案計畫執行情形而制定之一套管考辦法，係屬針對整體發電計畫執行進度之追蹤，故其進度內容尚包括設計、發包以及土地取得等項目之進度，其計算權重亦與契約進度不同，是以，管考進度與契約進度誠屬二事，自不能混為一談。從而，原告與被告簽訂系爭工程承攬契約，約定系爭工程進度執行及預定完成時程，及其實際進度是否有遲延，自應以系爭工程契約約定者為準。

③事實上，原告對系爭工程之實際進度，於96年7 月10日第72次完成部分工程款付款明細表內已自承為72.15%（被證16），而系爭申訴審議判斷書亦載明「即使依申訴廠商主張，實際進度以78.31%計算，進度落後亦達19.67%」（判斷書第80頁），而原告亦迄未舉證證明其落後之進度未達10% ，是被告終止契約，自屬於約有據。至於原告臨訟空言主張以上揭管考進度落後未達10% 而主張被告終止契約不合法云云，純屬意圖混淆之卸責之詞，並不可採。

⑸原告雖主張於契約終止時，系爭工程之實際進度為85.43%云云（原告準備㈤狀），惟查：

①原告主張本工程實際進度之計算方式，應以實際完成估驗計價之總金額（包含物價調整款及歷次變更契約增加部分）佔本契約總價金之比例計算之云云，顯有違誤：關於本契約兩造合意之實際進度計算方式為「實際累計完成工作之契約金額（不含物調、契約變更金額）÷契約總金額（不含物調、契約變更金額）」，故本契約終止時之實際進度為74.46%，已如上述。契約中置入物價調整辦法之目的，係為調整施工過程因營建材料物價波動導致實際施工成本增加之避險措施，與「實際完成工作量」及「實際進度」並無關聯，合先澄明。況查，倘計算實際進度之計算式係採原告主張之「實際完成估驗計價之總金額（包含物價調整款及歷次變更契約增加部分）」÷「本契約總價金」云云，則將產生實際進度高估甚至大於100%之不合理現象，已詳述如前。原告雖稱施工之初估驗時之實際進度計算有將物調款及歷次變更契約增加之金額納入分子計算（原證50），被告係於96年間才突然變更實際進度之計算方式云云，洵屬誤導，蓋早於第56期估驗時，原告因誤植物調款及歷次變更契約增加之金額於計算式分子中，致高估實際進度已達75.23%，進而要求返還25% 之履約保證金云云，被告業已即時糾正原告之計算式分子不應包含物調款及歷次變更契約增加之金額，並核算出正確之實際進度為67.42%，尚未達退還履約保證金之標準（被證29），另第63期估驗時亦同（被證30），顯見被告主張並無不一致之情。

②由上足見，原告主張於本契約終止時，本工程之實際進度為85.43%云云，殊屬無據。

⑹原告雖主張本工程實際工率下降為正常工率之50% 云云，惟查：

①原告此部分就所謂工率下降而為之計算說明，純屬其片面揣測之假設主張，亦無任何事證以供佐證，並不可採。況且原告空言所謂「實際完成金額1089萬9076元」並以為工率之計算基礎，亦有違誤，就此，被告於系爭申訴審議程序即已明確指出「申訴廠商以92/3/1~92/6/30系爭工程橫坑F 完成金額，主張工率下降近50% 。經查申訴人附件65第15頁有關施工橫坑F 工項之金額小計（即項目2.3 小計），介興公司數量金額欄載為10,899,076元，而台電公司數量金額欄載為40,822,736元，原告之金額應屬不正確，不足為採」（判斷書第63頁），即足見原告主張之工率下降為50% 云云，毫無所據，是原告依此請求應展延工期447 天云云，自無可採。

②況就原告主張本件工率受施工道路及河床便道等道路路況不佳影響，非屬實情乙節，被告於系爭申訴審議程序即已明確指出（判斷書理由欄第五項第72頁至第73頁說明）。

③更有甚者，針對原告此項主張，系爭申訴審議判斷書亦已於判斷理由認定在案（判斷書理由欄第五項第73頁至第78頁說明），依此足見，原告本項主張顯係事後卸責之詞，與實情不符，殊屬無據。

④由上足見，原告主張因受橫坑D 、E 、F 及廠房通道等通達道路及河床便道之影響而工率下降為50%，請求應展延工期447 天云云，僅係原告片面之臆測，要無任何事證可供佐證，自無理由。

⑺有關原告主張96年10月5 日終止契約，但從96年9 月17日起就因為颱風導致道路中斷而停工乙節，此純為原告卸責之說詞，不足採信，其理由如下：

①按系爭工程施工說明書貳、細則第C-5.1 節規定「乙方於提供材料、設備及勞務外，並須履行一切因執行本契約所應負之義務，包括但不限於下列各項：……⒋供應、運輸、儲存及準備施工所需機具設備及材料」（被證21），依上揭規定可知，原告於平時即應於施工場所儲存足夠所需材料，以利道路中斷期間之用，此為原告為完成履約之自主管理，亦為工程界之慣例，更為原告本應履行之合約義務，是原告此一主張，顯有違合約約定，自不足採。況查該颱風僅係影響河床便道，但實際上系爭工程仍有另外之林道亦可供人員通行及載運施工材料，根本不會因河床便道沖毀而影響原告之施工意願，更無原告所指無法進場改善云云之情形存在。

②尤其原告自94年10月起進度即開始落後，94年11月起被告即陸續以備忘錄、公函等文件要求原告改善，但原告仍因財務未能改善而無法增加施工所需資源，最終由被告依約終止契約。如原告有能力改善，何以在被告要求改善幾近2 年期間均未見改善動作，而在最後通諜時方以颱風無法進入施工為藉口，抹煞其已無能力且實際上亦未施工之事實。依2年期間催告改善仍無效果之實際情形，以及原告財務問題根本未解決之情況，即使無颱風或再給改善時間，原告亦無能力改善。故原告所稱純屬空言之詞，不足為終止契約不符契約規定之理由。

③原告稱系爭工程自96年9 月1 日至同年月14日受聖帕颱風影響而停工，被告已同意展延乙節，純屬系爭工程於工程會申訴程序中，被告依申訴審議委員指示所作最寬鬆之試算，實際上，終止契約前對前項颱風影響期，原告未曾依約提出展延工期申請，被告亦未曾同意展延。

④依民法第231 條規定，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，債務人亦應負責。前述颱風來襲時，本工程已在遲延中，被告無理由展延工期。

⑤96年9 月1 日至同年10月5 日期間，原告亦自承9月15、16、17日3 天可進場施工，如原告有能力施工，為何於該3 天期間未有絲毫動作；更何況於96年9 月1 日至同年10月5 日期間，有另外一條林道可供原告通行，如原告有能力施工，自可行駛該林道進入廠區施工。

⑥再依系爭工程承攬契約第18條規定意旨，通知乙方改善並無限期之規定，只要以書面通知乙方改善其進度而未辦理者，其情形嚴重者，甲方即得依本契約第23條規定以書面終止契約。系爭工程自94年10月起進度即開始落後，自94年11月起幾近2 年通知被告改善其進度而未辦理，且進度已落後25% （逾10% 以上），已屬情形嚴重，且經評估如不終止契約將嚴重影響整體發電目標，被告最後於96年9 月14日以存證信函通知改善未果而終止其契約，符合上述契約規定。

⑻原告雖主張於施作2.3 上傾斜段擴孔工項，因現場地質不良請求展延工期225 天云云，惟查：

①就此，被告於系爭申訴審議程序即已明確指出（判斷書理由欄第五項第77頁）：「至於擴孔時斷桿等情事，經查地質紀錄，壓力鋼管路全線地質均屬第Ⅱ、Ⅲ類之良好岩盤，申訴廠商稱因地質不良造成Raise Boring鑽桿斷桿云云，顯非屬實。」。更有甚者，針對原告此項主張，系爭申訴審議判斷書亦已於判斷理由認定：「申訴廠商亦未能充分舉證擴孔時斷桿等情事係因地質不良所致，故本項展延請求實乏依據」（判斷書理由欄第五項第77頁），依此足見，原告本項主張顯係事後卸責之詞，與實情不符，亦屬無據。

②由上足見，原告主張施作2.3 上傾斜段擴孔工項，因現場地質不良而請求展延工期225 天云云，僅係原告片面之臆測，要無任何事證可供佐證，並不可採。

⑼原告雖於本件訴訟另空言主張被告所訂工期不合理云云，惟查：

①原告既係依此條件參與本採購案之投標並得標，事後於工程進度落後之際卻反責怪工期，此不但不符誠信，對其他未得標之廠商更難謂公允。

②又原告雖指稱被告發包時低估預算，使其承受不合理低價施作本工程之財務負擔，此可由被告於終止契約後所另行發包之價金高於其未完成部分之金額可見一斑云云，惟此更與原告工程進度之落後毫無關聯，原告豈有以被告於終止契約後所另行發包之價金，而欲證明該進度落後非可歸責於原告之理。尤其原告身為專業工程廠商，於投標時自應「為估價正確，投標廠商應詳細研閱招標文件，確認已赴工地察勘實際情況，並對本工程施工之位置，有關地形、地物、地質狀況、水文、氣象、當地情況、工程施工所需之機具、設備、材料、人力及其他與本工程有關之一切事物均應瞭解認識並已考慮在估價之內」，此並早以載明於本採購案之投標須知（被證1 ），原告不自檢討其自身之工程進度落後，卻連契約價金都予責怪，自無可採。

⑽有關原告爭執之工期乙節：

①原告雖提出附表2 第2 分項展延事由及天數統計表及依此所繪製之附圖1 網圖，惟此均僅係原告片面之製作及主張，並未舉證以實其說，自不足採。

②況按本契約第6 條第3 項已明定：「如因變更設計，或不可抗力之天災人禍……乙方得即時據實提出工程延期申請單( 附展延工期明細表) 申請延期，其天數須經甲方核定」（原證6 ），申言之，工期展延之申請，應由原告於事件發生後「即時」據實提出，始符契約規定，迺原告根本未能逐一舉證其有依本契約第6 條第3 項規定即時提出工期展延之申請並經被告核定（被證1 ），臨訟空言主張被告應予以展延云云，確不足採。更何況，本契約業於96年10月5 日合法終止，則本契約效力既已不復存在，原告自無從再依約申請展延工期，此理甚明。

③系爭工程各分項工程之內容及其「原定完成日期」、「實際完成日期」，與「工期展延之狀態」，茲整理如附表3 所示。

④有關系爭工程各分項工程之意義及就原告爭執之第2 分項工程之工期展延情形，茲說明如下：系爭工程共有6 個分項工程，各分項工程係指工程施作中之各里程碑，且其中部分之分項工程間乃係具有作業上之關聯性，而非各分區之工作。以其中原告於本件訴訟主張之第2 分項工程而言，其為「完成壓力鋼管路土木工程全線貫通至可供運輸及裝置鋼管」，該分項工程屬針對「壓力鋼管路」此一工作面施工過程中所設定之里程碑，於完成第2 分項工程之後（即完成壓力鋼管路土木工程至可供運輸及裝置鋼管），須交給他標進行壓力鋼管之安裝，之後再由本標進行背填混凝土作業，因此，純就本工作面而言，完成第2分項工程並非完成本工作面之全部工作。另就工程整體而言，壓力鋼管路相關作業之權重僅占整體工程之24.79%，是以，系爭工程根本無從僅依「第2 分項工程之展延天數」，即得據以推斷終止契約時之預定進度，合先敘明。查原告於終止契約前，雖已針對第1 、3 、4 、5 分項工程提出工期展延申請，且經被告核定在案。然迄系爭工程終止契約日(96 年10月5 日)，第2 分項工程根本尚未完成（亦即尚未結算逾期天數及課罰逾期違約金），故原告亦未針對此分項工程提出工期展延之申請（第2 分項工程契約原定完成日期為92年5 月31日）。惟若依原告提出之施工網圖分析，僅就第2 分項工程而言，加計被告同意之展延天數後，該分項工程應於93年8 月14日完成，茲說明如下：系爭工程欲完成該分項工程須完成之要徑工項接續為施工道路F交付：原訂90/7/15 交付，實際於92/3/1交付（同意展延594 天）；洞口平台及假隧道施作：92/3/1~92/4/30（原訂工期61天，期間無展延事由發生）；橫坑F 開挖含保護：92/5/1~92/10/12（原訂工期151 天，期間蘇迪勒、杜鵑颱風展延14天，展延後工期165 天）；下傾斜段裝機鑽掘：92/10/13~93/1/27（原訂工期107 天，期間無展延事由發生）；上傾斜段移機裝機鑽掘：93/1/28~93/5/14 （原訂工期107 天，期間停電展延1 天，展延後工期108 天）；上傾斜段修挖支撐：93/5/15~93/8/14 （原訂工期90天，期間敏督利颱風展延1 天，展延後工期91天）；上述計展延610 天(594+14+1+1=610 天) 。又系爭工程於完成上傾斜段修挖支撐後，即達第2 分項完工定義，是以加計展延天數後，第2 分項工程應於93年8 月14日完工。縱使其後尚有其他展延事由之發生，惟因第2 分項工程已因原告之因素而有所遲延，亦無理由再予展延工期。本件訴訟試臆原告之意，應係認為「壓力鋼管路」此一工作面( 即施工網圖第2.3~2.5 項工作)經加計展延事由後，將成為系爭工程之要徑，惟查原告請延事由（及天數）及被告同意事由及天數詳如附表4 （「壓力鋼管路開挖（以事由排列）」）及附表5 （「壓力鋼管路開挖（以時間排列）」）。又第2 分項工程完工後，該工作面之要徑工項接續為壓力鋼管鋼軌安裝：93/8/15~93/10/27（原訂工期61天，期間因納莉、海馬、納坦颱風展延13天，展延後工期74天）；下水平段壓力鋼管安裝：93/10/28~93/11/27 （原訂工期31天，期間無展延事由發生）；背填混凝土：93/11/28~95/1/2 （原訂工期304 天，期間因颱風、停電、鋼橋改建展延96.5天，展延後工期400.5 天）；上水平段壓力鋼管安裝：95/1/3~95/4/6 （原訂工期92天，期間因停電展延2 天，展延後工期94天）；背填混凝土及回填灌漿：95/4/7~95/6/23（原訂工期61天，期間因珍珠颱風及豪雨展延17天，展延後工期78天）；接觸灌漿及檢查：95/6/24~95/10/25（原訂工期90天，期間因颱風展延33天，展延後工期123 天）。承上，本工作面縱經加計上揭展延天數後，原告亦應於95年11月9 日完工，而此時距終止契約日（96年10月5 日）尚有330 天，依此足證原告稱該工作面「預定工期加計展延天數」後會影響終止契約時之預定進度云云，並非事實。另原告質疑被證20與答辯㈤狀完工日期不一致之情形，其差別乃因被證20係被告於終止契約當時所預估廠商可能提出爭議之事由及天數並先行試算，採對原告最有利之情形所估算之結果，俾減少日後爭議；而答辯㈤狀係針對原告主張第2 分項工程為要徑所做之答辯，因僅單就第2 分項工程項目為分析，故未考慮浮時及與整體工程之關聯，且於被證20對工率折減之試算，因實際施工工率未受影響，故不予展延（工率未受影響理由詳如附表4 ），此即為兩者差異之原因。

⒉被告業依契約第18條第1 項約定，以書面通知原告改善其進度而未辦理：

⑴查系爭工程原告自94年10月起進度開始落後，被告雖自94年11月起即以備忘錄、95年2 月7 日函、95年3月8 日函、95年3 月27日函催投入足夠人員機具以及鋼筋材料之進場（被證6 至8 ），惟未見任何改善及回應，被告乃以95年5 月26日函函告「請貴公司依規定履行契約之義務，立即恢復工地各工作面全面施作」（被證9 ），並因原告長期未投入充分人力施作，以致本工程工作面進度落後情形持續擴大，並呈現停滯狀態，被告乃再以95年8 月23日備忘錄、95年9 月19日備忘錄、95年9 月22日函，以及95年10月11日備忘錄，請原告儘速補齊人力，以利積極趲趕及追回落後進度，並履行契約之義務（被證10）。

⑵又本工程進度持續落後未見改善，其中壓力鋼管路及廠房2 次混凝土之進度落後，更已嚴重影響機電標之施作時程等，是被告乃再以95年10月24日備忘錄、95年11月23日函及95年12月13日備忘錄，再三催請原告投入各項機具、人員、材料進場施作，並請原告針對落後工項確實檢討並於文到14天內提送趕工計畫，俾逐漸追回落後進度（被證11），迺原告仍未見改善，以致被告其後持續以96年3 月12日函、96年3 月16日函、96年4 月25日備忘錄、96年5 月9 日備忘錄、96年5 月18日函，請原告正視問題之嚴重性，儘速補齊人力及機具，以利積極趲趕並追回落後進度（被證12），並因原告就廠房2 次混凝土襯砌工作無故停工，被告再以96年5 月23日號備忘錄請其恢復施工（被證13）。

⑶因原告人機不足問題迄未獲解決，進度仍呈落後情形，以致被告一再以96年6 月8 日函、96年7 月6 日函、96年7 月27日函，不斷催促原告應補齊人力進場施，期以追回落後之進度（被證14），甚至被告再以96年8 月8 日函嚴正函告「以上謹詳為敦告謹請趕工，請確實知照辦理，祈貴公司於尚可挽救本標之時及時挽回頹局是幸，亦是為共願」（被證15），而於96年10月4 日以花蓮和平郵局第66號存證信函通知終止本契約（原證9 ），自符合本契約第18條第1 項「經甲方以書面通知乙方改善其進度而未辦理者」之要件約定（原證6 第8 頁）。準此，被告早於94年11月起，即持續長達近2 年不斷以書面通知原告改善進度，相關催告改善進度之函文累計至少多達23封。迺原告始終未據以改善，被告為免原告工程進度落後危及本工程之發電目標，損害公眾利益，無奈僅得於96年10月4 日以書面通知終止契約（原證9 ），是被告之終止程序確已符合前揭契約規定。

⒊原告業已符合契約第18條第1項約定之情形嚴重：

⑴本採購案契約總價金高達7 億7,890 萬元，依行政院公共工程委員會「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8 條第1 款規定，工程採購在2 億元以上者為巨額採購，是本採購案自屬巨額採購契約。查本採購案契約第18條第1 項約定雖未列舉「其情形嚴重者」定義，惟本契約第29條約定「本契約未載明之事項，依政府採購相關法令」（原證6 第15頁），依政府採購法細則第111 條規定，所謂「情節重大」於巨額採購係指「履約進度落後百分之10以上」，故本採購案契約第18條第1 項約定所指「其情形嚴重者」自係指「履約進度落後百分之10以上」。

⑵依處理要點第4 點規定，機關處理廠商延誤履約進度案件時，有關工程之進展、廠商履約能力及意願，與可能造成問題之複雜程度及發生糾紛之可能性等均為重要之評估因素（被證2 ），查原告自93年起工程請款已大幅減少，94年及95年間更加嚴重，至96年間出工率僅達3 成（被證3 ），人力流失情形經催告未見改善，日益嚴重。再者，原告96年8 月31日遭退票165 張，金額近2 億元，財務出現嚴重狀況（被證4 ），且被告於96年7 月19日及96年9 月5 日陸續接獲臺灣花蓮地方法院查扣原告工程款之執行命令（被證5）。甚且因原告未投入各項機具、人員、材料進場施作，時有無故停工之情形，以致本工程工作面進度落後情形持續擴大，並呈現停滯狀態，經被告一再函催亦未遵辦，更對其承諾事項亦未能達成（被證6 至被證15），實已無法期待原告正常施工，原告亦完全缺乏履約能力及意願，其情況自不能不謂極為嚴重，確已達情節重大得終止契約之程度。此亦經申訴審議判斷書認定在案（判斷書理由欄第七項第80頁至第81頁）。是原告進度嚴重落後之情形，被告實已無法期待原告正常施工，原告完全缺乏履約能力及意願，倘不終止契約另覓適宜廠商，勢必危及本工程之發電目標，損害公眾利益，其情況自不能不謂極為嚴重，確已達情節重大得終止契約之程度。

㈢政府採購法第101 條第1 項第12款規定係明定以「可歸責」為要件規定，並非以「故意或重大過失」為要件規定：

⒈依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，乃係明定以「可歸責」為要件規定，並非以「故意或重大過失」為要件規定。

⒉況依上揭說明可知，系爭工程此一原告進度嚴重落後之情形，被告已無法期待原告正常施工，原告亦完全缺乏履約能力及意願，甚且系爭工程進度縱使在完全排除得展延工期之情形後，確仍因原告自身之因素而有工程進度嚴重落後之情形，被告遂於96年10月4 日以存證信函終止契約（原證9 ），並通知依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將予刊登政府採購公報，自屬適法有據。

⒊又在此情形下，原告對其未投入各項機具、人員、材料進場施作何以完全無視、原告對其無故停工且對其承諾事項亦未能達成等情形，又何以刻意略而不提，甚至原告就被告以96年8 月8 日D 和工字第0960800051Y 號函嚴正函告「請貴公司正視本標持續落後之嚴重性，即速增加一組軌道焊接工班，開挖輪進亦應積極管控，全力趲趕壓力鋼管路開挖工作，如無十分把握時採再增工班，以24小時趲趕，務必顯示於96年12月31日前達成全線貫通以提供IV-A標施工之目標必可達成。以上謹詳為敦告謹請趕工，請確實知照辦理，祈貴公司於尚可挽救本標之時及時挽回頹局是幸，亦是為共願。」（被證15），亦置之不理，就上揭客觀存在之事實，原告豈尚認為其不必負其全責，而爭執其無故意或重大過失。

㈣被告通知原告將予刊登政府採購公報之處分，並未違反平等原則及比例原則：

⒈本採購案只要廠商工程進度落後達10% ，經書面通知改善並未改善，致遭機關解除或終止契約者，機關即得依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知將刊登政府採購公報。依上揭說明可知，系爭工程進度嚴重落後達25.83%乃係因原告自身之因素所致，此已符合上揭將刊登政府採購公報之要件規定，是被告通知將予刊登政府採購公報，並駁回原告異議之處理結果，依約於法均屬有據，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，並無原告所指違反平等原則、比例原則云云可言。

⒉原告雖以被告未審酌本工程工區地處山區、施工困難等情況為不同待遇，亦未就進度落後之各標承包商為相同待遇為由，而主張被告違反平等原則云云，惟查：

⑴本工程工區本處山區，其施工之困難與否，原告既為專業營造廠商，於投標前自已作出完整評估，始決定投標本工程，是原告事後再以投標前即已存在之客觀地理情況，及其依專業智識所得並應行判斷之施工難易情形，反責被告違反平等原則云云，不但並無可採，此對已考量上揭因素而未能得標之其他投標廠商，原告此一主張，又有何平等原則可言。

⑵另本工程原告自93年起工程請款已大幅減少，94年及95年間更加嚴重，至96年間出工率僅達3 成（被證3），且其人力流失情形經催告改善，未見改善，日益嚴重。又原告96年8 月31日遭退票165 張，金額近2億元，財務出現嚴重狀況（被證4 ），而被告於96年7 月19日及96年9 月5 日更陸續接獲臺灣花蓮地方法院查扣原告工程款之執行命令（被證5 ）。更有甚者，因原告未投入各項機具、人員、材料進場施作，甚至時有無故停工之情形，以致本工程工作面進度落後情形持續擴大，並呈現停滯狀態，更出現有「目前地下廠房正進行渦管安裝工作，但土木相關結構並未隨安裝進度逐第施作；廠房天花板各項安裝工作雖有計畫仍未開始；壓力鋼管路自擴孔完成後即停工至今，全線開挖完成時間遙遙無期，I-C 標各工作面之延宕，勢必耽誤日後裝機時程，造成損失」等諸多情形，而原告雖經被告一再函催其正視問題之嚴重性，儘速補齊人力及機具，以利積極趲趕並追回落後進度，惟原告均未遵辦，更對其承諾事項亦未能達成（被證6至被證15），以致此一原告進度嚴重落後之情形，被告實已無法期待原告正常施工，原告亦完全缺乏履約能力及意願，其情況自不能不謂極為嚴重，確已達情節重大得終止契約之程度。

⑶在此情形下，被告依契約第18條第1 項及第23條約定終止契約，並依本法第101 條第1 項第12款規定通知將予刊登政府採購公報，並駁回原告異議之處理結果，依約於法均屬有據，更無何違反平等原則可言。

⒊原告復主張系爭工程進度落後非其故意或重大過失所致，並謂其秉持一貫施工品質，積極趲趕進度，而主張被告違反比例原則云云，惟查：

⑴依上揭說明可知，系爭工程進度嚴重落後確係因原告自身之因素所致，甚至已出現被告以96年8 月8 日D和工字第0960800051Y 號函嚴正函告之情形（被證15），足見原告上揭主張本工程進度落後非其故意或重大過失所致，並謂其秉持一貫施工品質，積極趲趕進度云云，根本非屬實情，被告又有何違反比例原則云云可言。

⑵又原告雖提出其過去承攬之工程實績以及目前仍在施作或完成之其他工程以為主張，惟查原告過去承攬之工程表現並非表示被告不得依原告於本工程之實際履約情形而為處分，且若對照上揭原告於本工程之實際履約情形，與原告主張過去承攬之工程表現及原告所提出目前仍在施作或完成之其他工程，反而突顯原告於本工程之違約情節確屬重大，因原告既主張其具有工程品質及能力，竟會使被告不得不發出上揭96年8月8 日D 和工字第0960800051Y 號函（被證15），此誠令被告難以理解。

⑶至於原告以被告終止本工程合約之重新發包情形以為主張，惟被告之所以如此發包，此實係因原告進度嚴重落後所造成之結果，原告竟反執此主張被告通知將予刊登政府採購公報之處分違反比例原則云云，顯係倒果為因，實無可採。

㈤綜上論述，原處分及申訴審議判斷並無違誤，為此求為判決：駁回原告之訴。

五、查原告參與被告辦理之「和平溪碧海水力發電工程第I-C 標廠房區土木工程」採購案，為得標廠商，雙方於89年12月21日簽訂「和平溪碧海水力發電工程第I-C 標廠房區土木工程合約」，約定原告應完成廠房區、平壓塔等土木工程，預定94年11月30日竣工，承攬契約總價金（含稅）為7 億7,890萬元。嗣被告於96年10月4 日寄發花蓮和平郵局第66號存證信函，以系爭工程截至96年8 月底止，預定進度為97.98%，實際進度為72.15%，落後25.83%，落後進度已達10% 以上，經其多次函請原告改善並以96年9 月14日存證信函催告限期14日改善未果，且原告因財務困難，近半年來投入工地之人員、機具、材料均不敷施工進度需求，所提趕工計畫亦未能落實，進度落後情形確屬嚴重為由，依契約第18條終止系爭契約，其後再以原處分即97年4 月11日D 和工字第09704000741 號函通知系爭契約因可歸責原告之事由業經終止，將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定登載政府採購公報等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約節本、被告96年10月4日花蓮和平郵局第66號存證信函、被告96年9 月14日秀林和平郵局第63號存證信函、被告97年4 月11日D 和工字第09704000741 號函等件影本在卷可稽，其事實堪予認定。

六、兩造之主要爭執為：本件契約終止時，系爭工程進度落後是否已達10% 以上？系爭契約是否因可歸責於原告之事由而致終止？被告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知原告刊登政府採購公報，於法有無違誤？茲析述如下：

㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第12款定有明文。又系爭契約第18條第1 項約定：「非歸責甲方（按即被告）之原因，致巨額採購工程進度落後百分之10以上或未達巨額採購工程進度落後百分之20以上，經甲方以書面通知乙方（按即原告）改善其進度而未辦理者，甲方得依本契約第25條規定辦理。其情形嚴重者，甲方得依本契約第23條規定以書面終止合約。」；另工程會依政府採購法第36條第4 項授權訂定「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8 條第1 款規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為新臺幣2 億元。」依上開規定，本件採購案契約總價金（含稅）為7 億7,890 萬元，屬巨額採購，如因可歸責於原告之事由，工程進度落後達10% 以上，且情形嚴重，經通知改善而未改善，致遭被告終止或解除契約者，被告即得依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知原告將刊登政府採購公報。

㈡本件契約終止時系爭工程進度落後已達10%以上：

⒈有關系爭契約終止時工程進度落後之情形，依被告96年10月4 日終止契約之存證信函所載，96年8 月底預定進度為97.98%，實際進度為72.15%，落後25.83%（本院卷1 第102 頁），其中關於實際進度72.15%部分，係依據原告簽認之系爭工程最後一次即第72次完成部分工程款付款明細表內記載「完成比例：72.15%」而為認定（本院卷2 第671 頁），關於預定進度97.98%部分，係被告為降低日後爭議，將原告依約提出展延工期申請且經被告核定准予展延工期之123.5 天（見附件10之工期展延明細表，本院卷2 第885 、886 頁），加計預估原告可能提出之爭議事由及天數（此部分未經原告申請及被告核准），合計以延長工期984 天為基礎，再依各工作項目之累計月預定進度，按原告所提並經被告核定之第1版預定進度網圖之預定進度原則，乘以各該項目權重累加而得每月進度，依此得出96年8 月底預定進度為97.98%，上情已據被告辯明在卷。至被告於訴訟中始主張契約終止時之系爭工程預定進度為100%乙節，則係以系爭工程原訂竣工日為94年11月30日，經原告提出展延申請且經被告核定展延工期者共123.5 天，加計上開天數後，系爭工程竣工日為95年4 月2 日上午，因此系爭契約終止（96年10月5 日）時應早已竣工，工程預定進度應達100%為據，復據被告陳述綦詳，故被告就契約終止時之預定進度雖有上述之不同，惟此係因各自計算基礎不同所致，尚無原告所指被告說詞反覆且前後予盾之情。另原告雖稱系爭工程第62次完成部分工程款付款明細表記載95年8 月31日辦理驗估時，工程完成比例即達78.03%（本院卷2 第437 頁），若依該計算方式即累計完成金額含稅後6 億733 萬7,696 元÷承攬總價7 億8,890萬元，系爭工程辦理第72次估驗時之完成比例應為81.66%云云。然查，被告因原計算方式有誤，致有高估比例之情，已更正正確比例並拒絕原告返還保證金之申請，有被告95年4 月18日D 和工字第0950300427Y 號、95年12月21日D 和工字第09512017720 號函在卷可參（本院卷3 第887 、888 頁），且原告於前開第72次完成部分工程款付款明細表上蓋章用印，對其記載內容並無異議，嗣後再執原錯誤之計算方式，爭執第72次完成部分工程款付款明細表所載完成比例不實，自無可採。

⒉關於契約終止時系爭工程實際進度之計算，原告雖主張被告就系爭工程數量編列不實，原契約總價金亦有浮編之情，即使原告全數完工，按兩造合意採用之實際進度計算方式（即已完成工作之工程驗估款除以契約總價金），實際進度亦不可能達到100%，故計算實際進度時應扣除浮編金額，並主張實際進度之計算式為【（原告實際完成之原契約金額＋原告已完成之歷次契約變更金額）÷（原契約總價金－浮編而無需施作金額＋歷次契約變更之金額）】云云。惟查，原告稱系爭工程數量編列不實、契約總價有浮編之情，係以被告在本件契約終止後重新發包之工程項目及數量，與原契約所列項目與數量，二者加以對照、比較，為其論據。然被告既係就原告未完工部分重新發包，重新發包時之狀況及條件與原契約簽訂時顯屬有異，二者無從比較，原告逕以原契約所列項目、數量與重新發包不同，指摘原工程數量及契約總價浮編不實，即乏所據，且上情已為被告否認，原告復未舉證以實其說，所稱計算實際進度時應扣除浮編金額云云，自不足採。審諸原告自陳兩造合意採用之實際進度計算方式為「已完成工作之工程驗估款除以契約總價金」，並參酌前揭原告所列計算式，故本件爰依「原告實際完成之原契約金額＋原告已完成之歷次契約變更金額／原契約總價金＋歷次契約變更之金額」計算實際進度，被告稱上開計算式不應包含亦屬實際工程範圍之變更契約部分，尚非可採。查本件契約終止後，經被告結算系爭工程不含物調款之原約範圍完成金額為5 億5,237 萬5,701 元，加計契約變更部分完成金額1,710萬7,273 元，為5 億6,948 萬2,974 元（見被告附表1結算總表，本院卷3 第740 頁），又系爭契約原總價金額為7 億4,180 萬9,524 元（不含稅），加計前揭契約變更後部分為7 億5,891 萬6,797 元，故契約終止時系爭工程實際進度應為75.03%。倘以預定進度97.98%計算，工程進度落後22.95%；以預定進度100%計算，工程進度落後24.97%，均已達10% 以上。再者，縱依原告主張之結算金額計算（見本院卷3 第967 頁），系爭工程不含物調款之原約範圍完成金額5 億6,183 萬8,851 元，加計契約變更部分完成金額1,938 萬8,474 元，為5 億8,122 萬7,325 元，以系爭契約原總價金額為7 億4,180 萬9,524 元（不含稅）加計前揭契約變更後部分，共計7 億6,119 萬7,998 元，故實際進度為76.36%，再按預定進度97.98%、100%分別計算，工程進度落後各為21.26%、23.61%，亦達10% 以上。準此，本件契約終止時，系爭工程進度落後達10% 以上，洵堪認定。

⒊原告復以原證10「和平溪碧海水力發電工程第13次工程協調會暨96年9 月份專案檢討會議和平施工處工作報告」內記載系爭工程96年7 、8 月實際進度為88.31%、88.67%，預定進度為97.78%、98.25%，落後9.47% 、9.58%為據（本院卷1 第104 頁反面），主張其落後進度並未逾10% 云云，惟該工作報告係由被告和平施工處向總公司就碧海發電工程整體施工狀況提出之報告，所列進度數據為「管考進度」，並非原告之「契約進度」，而所謂管考進度係行政院為管制暨考核各機關執行專案計畫執行情形而制定之一套管制辦法，係屬針對整體發電計畫執行進度之追蹤，進度內容尚包括設計、發包以及土地取得等項目之進度，其計算權重亦與契約進度不同，與「契約進度」誠屬二事，不能混為一談，上情已據被告辯明在卷，且由原告簽認之系爭工程第72次完成部分工程款付款明細表內所載完成比例僅72.15%，亦足徵之，原告上開所陳，要非可採。再兩造於契約終止前業已完成第11次變更契約，原告就此變更部分已施作完成之工作，經結算結果金額為496,490 元，此為兩造所不爭執之事實，由被告附表1 工程結算總表（本院卷3 第740 頁）與原告扣除第11次契約變更金額均為496,490元（本院卷3 第970 頁反面）即足明之，足徵該變更部分亦屬兩造契約約定實際工程範圍，原告徒以被告遲至96年2 月間始與之辦理第11次變更契約，致不及於終止契約前完成，為免造成原告實際完工比例下降之不利益為由，主張應以不含第11次變更契約金額之完工比例計算，亦即以前揭⒉所示計算式計算實際進度時，關於歷次契約變更金額及完成之歷次契約變更金額，應扣除第11次變更部分，並無足採。

⒋末以，機關辦理政府採購簽訂契約後，為因應施工期間國內物價變動而為物價之調整，其目的在調整並分攤施工過程中因營建材料物價波動導致實際施工成本增加之風險與負擔，與實際完成工作量及實際施工進度之計算無涉，況倘若計入物價調整款，以一工作項目之契約金額為1 億元計算，當該項工作全部完成時，累計估驗金額為1 億元，實際進度為100%，符合實際狀況，但如加計物價調整款後，實際進度即逾100%【（1 億元+ 物價調整款）÷1 億元】，明顯不符實情，足徵物價調整款與實際進度之計算無關，其僅係作為施工成本之調整，如將物價調整款納入計算，將產生高估不實之情形。再揆諸原告所提辯論意旨狀列載之實際完成進度計算式，其中關於「原告已實際完成之原契約金額」為5 億6,183 萬8,851 元（本院卷3 第970 頁），與同書狀第37頁附表內「原契約完成部分金額」相同，該金額並未包含任何物價調整款，即知原告據以計算實際進度之金額亦未計入物價調整款，此與原告之前主張實際完成估驗計價之總金額應包括物價調整款及歷次變更契約增加部分（本院卷3 第813 頁）已有不同，益見原告之前關於實際完成估驗計價之總金額應包括物價調整款在內之主張並不可採。另關於兩造就物價調整計算及結算金額差異之爭執，因與系爭工程於契約終止時進度落後達10% 以上之認定並無影響，爰不另論究，併此敘明。

㈢系爭契約係因可歸責於原告之事由而致終止：

⒈查原告就系爭工程之施作，於契約終止時進度落後達10% 以上，業經認定如前。又原告自93年起工程請款大幅減少，94年及95年間更加嚴重，96年1-6 月出工率平均為36.52%，96年7 、8 月出工率僅為28.3% 、15% ，迨96年9 月出工率已降至5.6%，此有卷附被告製作之系爭工程人力需求統計表、96年1-9 月份出工人數統計表可考（本院卷1 第209-210 頁），且原告於95、96年間共遭退票165 張，金額近2 億元，被告並於96年7 月19日及96年9 月5 日接獲臺灣花蓮地方法院查扣原告工程款之執行命令等情，亦有原告第二類票據信用資料查覆單、臺灣花蓮地方法院執行命令在卷可稽；另參以被告於95年2 月7 日即以D和工字第0950200191Y號函催請原告積極施作以追回落後進度，函內並載明「貴公司承攬之I-C 標廠區土木工程自94年10月份進度開始落後，94年11月份雖經本處以備忘錄要求全面恢復工作，迄今各工作面仍未見全面或尚未投入人力與機具設備，以追回落後之進度……」等語（本院卷1 第219 頁），其後歷經被告數次函催，迄至96年8 月8 日被告再以D 和工字第0960800051Y 號函催請原告正視系爭標案持續落後之嚴重性，即速增加1 組軌道焊接工班，全力趲趕壓力鋼管路開挖工作（詳附表6及被證6-15 ），足見系爭工程進度落後係因原告財務困窘，未能投入各項機具、人員、材料進場施作所致，且自94年10月起工程進度即有落後，落後之情持續已久，期間雖經被告多次函催，均未改善，是被告審酌上情，評估認為系爭工程進度落後達20% 以上，核屬嚴重，迭經通知改善而未辦理，原告欠缺履約能力及意願，且有退票及廠商查封之複雜糾紛問題，堪認情形嚴重，符合契約第18條第1 項約定終止契約之情事，洵非無據，被告爰依上開約定終止系爭契約，並無不合，準此，系爭契約係因可歸責於原告之事由而致終止，應堪認定。

⒉本件原告主張系爭工程進度落後致契約終止，非可歸責原告，所執理由無非為：

⑴被告遲延交付橫坑F 通達道路，原告於92年3 月1 日受指示先行進場施作，直至94年8 月10日道路工程完工前，受道路工程影響，實際工率下降為正常工率50% ，總計影響天數893 天，扣除與其他展延事由重疊之天數後仍有594 天（詳附表9-2 ），因工率下降50% ，原告有權求請求展延247.5 天。

⑵原告施作2.3 上傾段擴孔工程時，現場地質不良，擴孔施作困難，致發生Raise Boring鑽桿斷桿，應予展延工期225 天。

⑶施作期間被告11次變更設計，影響原告工作進度。

⑷本件工區位處山林，山勢險竣，施工困難。

⑸被告發包時低估預算，使原告承受不合理低價施作系爭工程之財務負擔。

⑹系爭工程施作期間，鋼筋價格上揚，採購不易，常發生供料不足或斷料之情，影響工程工率。

⒊惟查：

⑴系爭工程依被告之設計規劃，鄰近之I-D 標等先期工程應先完成連通道路之施作，再由被告交付原告使用，惟I-D 標等先期工程嚴重落後，其中橫坑F 通達道路原應於90年7 月15日交付（見本院卷1 第130 頁反面），因施工道路承商遲延，延至92年3 月1 日始交付供原告在內之他標廠商通行，此觀施工道路承商中華工程股份有限公司與被告間給付工程款事件之臺灣臺北地方法院95年度建字第140 號民事判決所列兩造不爭執事項第四點之記載即明（本院卷1 第138 頁）。至該判決理由所稱不得謂相關通達道路在92年7 月9 日前已達各分項工程通車之要求，其意在指明因道路承商施作工程未達承攬契約所定通車定義之要求，被告為顧及工程整體進度及降低他標求償風險，始與承適協商於92年3 月1 日先行提供他標通行，故被告於92年3 月1 日交付原告使用者雖非屬「完工」之通道，但仍無礙其可供通行之認定，原告執前開判決理由主張被告一面對道路承商主張道路遲至94年始陸續完工，一面對使用道路之原告宣稱通達道路已於92年7 月9 日全線貫通，對原告工程施作不生影響，違反誠信原則及禁反言原則云云，容有誤會，尚非可採。另原告因橫坑F 通達道路遲延交付所受影響594 天（自90年7 月15日起至92年3 月1 日），已據被告全數核准展延工期，兩造就此並無爭議（見本院卷2 第475 、583 頁）；復依原告90年7 月23日提送之預定施工網狀圖（被證19），橫坑F 通達道路交付後，係施作橫坑F 開挖（包括洞口平台及假隧道施作、隧道開挖含保護），預定工期213 天，原告於92年3 月1 日橫坑F 通達道路交付後即開始施作，並於92年8 月30日完成橫坑F 開挖作業，實際工期為182 天，低於預定工期，難認有原告所稱因路況不良，致有工率折減之情形。

⑵原告又稱由於被告未依約交付通達道路，其為配合施作僅能經由砂石業者自闢之河床便道通行，非僅路況甚差，且常遭大雨沖毀或無預警封路，因而影響工率云云。然被告已就橫坑F 通達道路遲延交付所受影響594 天（自90年7 月15日起至92年3 月1 日）同意展延，已如前述，92年3 月1 日起原告已有被告交付之橫坑F 通達道路可供使用，足見原告所稱河床便道並非唯一可供其施工通行之道路，僅係原告在被告交付之通達道路之外可另行選擇通行之便道，原告以此便道通行狀況主張影響工率，已難認屬有據，此外亦無任何積極證據足以證明河床便道封閉導致原告無法正常施工而有工率下降之情事及其間存在因果關係，故原告主張其在94年8 月10日通達道路工程完工前，受道路工程及河床便道封閉影響，工率下降，應展延工期云云，並無可採。

⑶依卷附「臺灣電力公司和平溪碧海水力發電計畫第三階段地質鑽探及大地力學試驗工作報告書」所載，系爭工程地下廠房廠址地區之岩層主要由片麻岩及淺灰色大理岩所組成（本院卷2 第426 頁），系爭工程地下廠房頂拱開挖顯露岩盤由片麻岩構成，與原設計資料相符，原告復未能舉證擴孔時發生Raise Boring鑽桿斷桿情事係因地質不良所致，所提原證45乃原告向被告請求就斷桿處理期間工期展延之函文，其內關於「由現況觀察判斷應屬地質不良導致Raise Boring斷桿」之記載為原告自為之判斷，尚不足採為有利於原告之認定，原告執上開事由主張應予延展工期225 天，亦屬無據。

⑷又系爭工程至終止契約前，被告與原告達成協議之設計變更實為8 次，並非原告所稱11次，且新增之工項皆為非要徑工作，故於歷次協議補充說明書中均載明「本工作應在原契約期限內完成，不另增工期」，並與原告達成協議等情，已據被告辯明在卷，並有兩造簽訂之「和平溪碧海水力發電工程第I-C 標廠房區土木工程第18次契約變更書」在卷可參（本院卷3 第769 頁），故原告以施作期間經被告11次變更設計致影響工作進度，做為其因施工進度嚴重落後遭終止契約之非可歸責事由，難認可採。

⑸另鋼筋之採購本應由原告自行負責，其市場變化亦應由原告密切注意並隨時採取相關措施以為因應，尚難逕以施作期間鋼筋價格上揚、採購不易，做為履約遲延之不可歸責事由，且原告為因應施工期間國內SD28鋼筋材料嚴重缺貨，避免影響工程進度，業以93年3月2 日碧海廠房（93）字第019 號函請被告同意將鋼筋材料SD28變更為高拉力鋼筋SD42，並敘明變更增加費用由其負擔，此有上開函文在本院卷2 第436 頁可稽，是鋼筋縱有缺貨情事，亦經原告妥為因應，對工期應無造成嚴重影響，況上開函文僅得證明93年間鋼筋有缺貨情事，迄被告96年10月5 日終止契約，已相隔3 年，原告執此泛稱影響工率甚鉅云云，洵非有據。

⑹再者，系爭工程工區位處山林，具特殊性，乃原告於投標前即可查知之事實，且系爭採購案之投標須知亦載明：「為估價正確，投標廠商應詳細研閱招標文件，確認已赴工地察勘實際情況，並對本工程施工之位置，有關地形、地物、地質狀況、水文、氣象、當地情況、工程施工所需之機具、設備、材料、人力及其他與本工程有關之一切事物均應瞭解認識並已考慮在估價之內」（本院卷1 第206 頁反面），原告按其估價投標參與系爭工程標案，自無不知工區地形、地物及當地情況之理，原告稱自然地理因素對工程進度之影響，非其所得預見，被告以投標須知規定將合理預見之風險轉嫁由承攬人負擔，有欠公允云云，要屬卸責之詞，不足為採。另審諸原告參與被告辦理系爭工程招標，依其意願及評估結果而為投標，倘認被告發包有低估預算之情，本可不參與該招標，其於參與並得標後，再以被告發包低估預算，致其承受不合理低價施作系爭工程之財務負擔，主張為本件不可歸責之事由，自非可採。至於原告稱「和平溪碧海水力發電工程」各標工程均有工程進度落後情事，縱令屬實，仍無從以之做為系爭契約終止非可歸責原告之事由，原告執上情主張本工程施工環境惡劣，非一般工程所能比擬，且各標工程進度落後係屬常態，非原告怠於履約所致云云，亦無足取。

⒋再原告雖另稱本件無論從契約體系、契約目的，以及本於比例原則、誠信原則、衡平原則等面向以觀，原告均不符「情形嚴重」之要件，且被告96年9 月14日存證信函給予原告14日之改善期間，但系爭工程自96年9 月18日至同年10月4 日間分別受韋帕颱風、柯羅莎颱風影響而停工，原告於契約終止（96年10月5 日）前實際上僅有3 日改善期間，被告於停工期間終止契約，明顯違反該催告函之意旨，更與契約第18條所定「經通知改善而未辦理改善」之要件不符，況原告一再表達繼續施作之意願，建議依「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」（下稱處理要點）第10點規定，採監督付款方式完成工程，卻不為被告所採，被告率爾終止契約，亦與處理要點規定有違云云。然查：

⑴系爭契約並未就第18條所謂「情形嚴重」究何所指為約定，是被告以處理要點第4 條規定，機關處理廠商延誤履約進度案件時，有關工程進展、廠商履約能力及意願，與可能造成問題之複雜程度及發生糾紛之可能性等均為重要之評估因素，其參酌原告自93年起工程請款已大幅減少，94年及95年間更加嚴重，至96年間出工率僅達3 成，人力流失情形經催告未見改善，日益嚴重，且原告於95、96年間遭退票165 張，金額近2 億元，財務出現嚴重狀況，被告復陸續接獲查扣原告工程款之法院執行命令，甚且因原告未投入各項機具、人員、材料進場施作，時有無故停工情形，以致系爭工程工作面進度落後情形持續擴大，並呈現停滯狀態，經一再函催亦未遵辦，更對其承諾事項未能達成，實已無法期待原告正常施工，原告亦完全缺乏履約能力及意願等情，認原告違約情況不能不謂「情形嚴重」，確已達終止契約之程度，即非無據。況本件被告以原告有契約所訂終止事由而終止系爭契約，乃屬私法範疇，基於契約自由原則，被告依約終止契約並無不合，尚無公法上比例原則、衡平原則之適用，原告主張從契約體系、契約目的、比例原則、誠信原則、衡平原則等面向觀之，其均不符「情形嚴重」之要件，核非可採。

⑵又系爭工程自94年10月起進度開始落後，被告以95年2 月7 日D 和工字第0950200191Y 號函催請原告立即恢復全面施作積極追回落後進度後，其間歷經被告95年3 月8 日、95年3 月27日、95年5 月26日、95年8月23日、95年9 月19日、95年9 月22日、95年10月11日、95年10月24日、95年11月23日、95年12月13日、96 年3月12日、96年3 月16日、96年4 月25日、96年5 月9 日、96年5 月18日、96年5 月23日、96年6 月8 日、96年7 月6 日、96年7 月27日、96年8 月8 日、96年9 月14日或以函文或以備忘錄催促原告追趕進度（詳附表6 、被證6 至被證15），惟均未獲改善，則被告以於96年10月4 日寄發花蓮和平郵局第66號存證信函終止契約，即已符合契約第18條第1 項「經甲方（按即被告）以書面通知乙方（按即原告）改善其進度而未辦理者」之要件。至於被告96年9 月14日存證信函給予原告14日之改善期間，雖改善期間內受颱風影響，自96年9 月18日起至同年10月4 日止無法施工，惟此並無礙原告前經數次通知改善進度而未辦理之認定，且原告施工進度落後，已處於遲延之情況，參諸民法第231 條第2 項關於債務人在遲延中，對於不可抗力而生之損害，亦應負責之規範意旨，原告就其在遲延中因不可抗力（颱風無法施工）所生之不利益仍應負責，尚不得執此主張被告終止契約不合法。

⑶再按，處理要點第3 點規定：「機關理廠商延誤履約進度案件，得視機關與廠商所訂契約之規定及廠商履約情形，依下列方式之一處理：……㈢以監督付款方式，由分包廠商繼續施工。……」、第10點規定：「廠商延誤履約案件，如施工進度已達百分之75以上，機關得經評估後，同意廠商及分包廠商共同申請採監督付款方式，由分包廠商繼續施工。」依上開規定可知，採用監督付款方式須由廠商及分包廠商共同申請，同意以監督付款方式由分包廠商繼續施工，僅係招標機關就廠商延誤履約進度案件處理方式之一，且該方式須由廠商及分包廠商共同申請，機關是否同意以此方式辦理則有評估裁量權限，並非廠商施工進度達百分之75以上者，一經申請即應准許。查被告已否認原告曾提出監督付款之申請，原告亦未提出申請文件或其他足以證明曾為申請之證據資料，原告逕予指摘被告未採監督付款方式令其完成工程，違反處理要點規定，已非可採；況依處理要點第12點規定，被告審核監督付款申請時，除應注意施工進度是否已達75%以上，尚應注意「各分包廠商是否具有繼續施工之能力」、「廠商及分包廠商是否已提出經認證之協議書」、「有連帶保證廠商者，是否已依第11點第1 項規定徵得連帶保證廠商同意」及「廠商之其他債權人是否已聲請強制執行，致監督付款無法辦理」，是本件被告評估原告退票金額近2 億元，財務出現嚴重狀況，復經法院查扣工程款，且工程進度落後嚴重，經一再通知均未改善，完全缺乏履約能力及意願，已無法期待原告正常施工等情，不採監督付款方式，核與處理要點之規定亦屬無違，原告上開主張，難認可採。

㈣被告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知原告刊登政府採購公報，並無違誤：

⒈查系爭契約係因可歸責於原告之事由致遭終止，被告並無原告所指可歸責之事由，業經認定如前，則被告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，以原處分通知原告將予刊登政府採購公報，於法並無違誤。

⒉原告主張原處分違反平等原則、比例原則、誠信原則，無非係以被告未審酌工區地處山區，施工困難等特殊情況，適時調整認定履約進度落後情節重大之比例，以符合對於不同工作給予不同處置之平等原則，復未就進度落後更嚴重之其他承商為相同處理─終止契約並刊登公報，且未考量進度落後非原告故意或重大過失所致，依處理要點規定讓原告以監督付款方式繼續施工，採取對原告損害最小之手段，逕予終止契約並刊登公報，其手段與政府採購法之立法目的不符為據。然系爭工程位處山區，施工較為困難等情，原告簽約前即已知悉，其於得標後仍與被告簽訂系爭契約，則相關權利義務事項悉依契約之約定，被告依約終止契約，並無違反平等原則可言，至其他承商是否工程進度落後而達終止或解除契約之程度，並非本案應予審究，且平等原則並不包含不法的平等，故縱令被告有原告所指未就進度落後更嚴重之其他承商為相同處理之情事，乃被告怠於依法行政或行使契約權利，原告尚不得執此主張不法的平等。另查，系爭工程進度落後係因可歸責於原告之事由所致，被告因此終止契約，即已符合政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之要件，原告就進度落後有無故意或過失，非屬法定要件，被告並無審究必要，且本件被告未採監督付款方式，與處理要點規定無違，復如前述，原告徒執前詞指摘被告終止契約並以原處分通知將刊登政府採購公報，違反平等原則、比例原則、誠信原則云云，核非可採。

七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，本件被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款所定情事，以原處分通知原告擬將其名稱及相關情事刊登政府採購公報，認事用法，俱無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭