臺北高等行政法院判決

再審原告

甲○○

訴訟代理人

林添進 律師

再審被告

桃園縣政府

代表人

乙○○○○○○住同上

訴訟代理人

丙○○

　丁○○

　戊○○

上列當事人間醫師法事件，再審原告不服行政院衛生署中華民國98年9 月8 日衛署訴字第0980016786號訴願決定，提起行政訴訟，並不服本院98年度訴字第2121號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、事實概要：原告係桃園市○○路627 號晶典牙醫診所負責牙醫師，其因涉及使用二手植牙體及聘僱未具牙醫師資格人員○○○、○○○執行醫療業務，經民眾檢舉及壹週刊於民國（下同）98年4 月16日報導，復經被告衛生局人員分別於98年4 月15日及16日至該診所稽查認屬違規，被告乃以原告違反醫師法第28條之4 第3 款規定，於98年4 月20日以府衛醫字第0980002790號行政裁處書處新臺幣（下同）50萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。嗣經本院以98年度訴字第2121號判決（下稱前程序判決）將原告之訴駁回，再審原告不服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院認上訴不合法，於99年4 月8 日以99年度裁字第816 號裁定駁回原再審原告上訴而確定，再審原告不服，於99年5 月14日認為本院前程序判決，有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第11款事由，提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴主張略以：

（一）前程序判決適用法規顯有錯誤：

１、按前程序判決審以「……另查原告聘用○○○替民眾洗牙乙事，被告於98年4 月16日約談○○○，其表示：『我不是潔牙師，是口腔衛教師，本身有做過牙周病專科診所內部教育訓練，因為當時病患不想自己刷，所以才用洗牙機幫病患洗牙。』按行政院衛生署89年2 月23日衛署醫字第89000593號函釋示：『洗牙係屬醫師法第28條所稱之醫療業務，應具牙醫師資格始得為之。』○○○並非醫師，不得執行洗牙等醫療業務，已違反醫師法第28條之規定。」等語而認定再審原告有違反醫師法行為。

２、惟查：再審原告所稱並主張「醫療上俗稱之『洗牙』，並非水洗牙齒，而係刮除牙周結石之醫療行為；……。至於『洗牙機』則非刮除結石之工具，僅係會噴水的大型沖牙機，其功能在於刮除結石過程中幫助沖除刮下的結石碎屑以利治療之輔助工具。……，可知操作洗牙機未用刮牙，純粹用以噴水沖淨，實與家庭所用沖牙器潔牙無異，自與清除牙結石之醫療行為不同……」（台灣高等法院90年度上更一字第536 號刑事判決參照），並主張訴外人○○○僅係以洗牙機為病患沖洗牙齒，而未從事清除牙結石之醫療行為等語。然前程序判決誤認訴外人○○○所稱之「為病患洗牙（即刷牙）」即為「醫療上刮除牙周結石之醫療行為」，顯然有認定事實錯誤致令適用法規顯有違誤。

３、又前程序判決以「原告雖又主張○○○具有實習醫師資格云云。惟○○○係菲律賓UNCIANO 大學牙醫系畢業，……，依醫師法第2 條、第4 條及第4 條之1 規定，須經過教育部甄試通過，始得參加正式醫師考試。次依教育部國外學歷查證認定要點第10點規定：『牙醫系學系畢業生學歷，需經本部辦理國外大學醫學牙醫學系畢業生甄試，經甄試合格，始認其學歷。』○○○之國外學歷並未通過教育部甄試認可，既無學歷認可，則亦無實習醫師資格，依法不能擔任實習醫師。……」等語。

４、經查，醫師法第2 條、第4 條及第4 條之1 係規定參加正式牙醫師考試之資格，與是否得為實習醫師乃屬二事，並無關聯；而前程序判決所引用之教育部國外學歷查證認定要點第10點規定，該規定內容於94年7 月6 日即已修正，再無牙醫系學系畢業生學歷需經甄試合格始認其學歷之規定，且該要點亦業於95年10月4 日廢止，故前程序判決爰引前開規定認定訴外人○○○依法不能擔任實習醫師，其適用法規顯然不當。亦即前程序判決誤將應國內醫師、牙醫師考試之資格與回台見習、實習之資格混為一談，致有判決適用法規錯誤之情事。

（二）前程序判決為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。

１、再按，前程序判決又以「……另查原告聘用○○○替民眾洗牙乙事，被告於98年4 月16日約談○○○，其表示：『我不是潔牙師，是口腔衛教師，本身有做過牙周病專科診所內部教育訓練，因為當時病患不想自己刷，所以才用洗牙機幫病患洗牙。』……。」等語認再審原告違反醫師法第28條之規定。

２、然查：再審被告前以第三人惡意中傷再審原告之不實檢舉，再審被告並認為再審原告違反醫師法而處罰鍰50萬元整並將再審原告移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查，其中，迭經臺灣桃園地方法院檢察署以98年度偵字第26380 號對再審原告為不起訴處分，證明再審原告並無再審被告所指稱違反醫師法行為無疑。且再審被告將系爭案件移送中央健康保險局審議，雖中央健康保險局以99年2 月12日健保醫字第0990072070號函對再審原告處以終止特約一年行政處分（本件尚未確定，爭議審議救濟中），然自始至終均未認定再審原告所雇用之訴外人○○○有從事醫療行為。是前程序判決據以認定再審原告雇用訴外人○○○有違反醫師法部分之行政處分，已因中央健康保險局認定訴外人○○○並無違反醫師法行為，是前程序判決所為判決之基礎之行政處分已變更，顯然有行政訴訟法第273 條之再審事由無疑！

（三）綜上所述，前程序判決顯有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款及第11款之再審理由，爰依法提起再審，並聲明求為判決：１、廢棄本院98年度訴字第2121號判決。２、撤銷訴願決定及原處分。３、再審訴訟費用由再審被告負擔。

三、再審被告抗辯則以：

（一）再審原告提出前程序判決適用法規顯有錯誤：

１、查再審原告聘用訴外人○○○替民眾洗牙乙事，再審被告所屬衛生局於98年4 月16日約談訴外人○○○表示：「我不是潔牙師，是口腔衛教師，本身有做過牙週病專科診所內部教育訓練，因為當時病患不想自己刷，所以才用洗牙機幫病患洗牙……」按行政院衛生署89年2 月23日衛署醫字第89000593號函釋：「洗牙係屬醫師法第28條所稱之醫療業務，應具牙醫師資格始得為之。」惟訴外人○○○並非醫師，自不得執行洗牙等醫療業務，其行為已違反醫師法第28條之規定。另再審原告辯稱該機構○○○僅係以洗牙機為病患沖洗牙齒，而未從事清除牙結石之醫療行為等語，按病患至醫療院所尋求醫療服務乃因信賴該機構可提供專業之治療，且再審原告於醫療院所擺放洗牙之醫療儀器，係由需專業之醫師提供醫療服務，再審原告主張該機構之洗牙行為並非醫療行為而是一般之沖洗，與上述函釋不符，訴外人○○○替民眾洗牙之行為已明顯違法，並無適用法規錯誤之情事。

２、另再審原告主張再審被告引用醫師法第2 條、第4 條、第4 條之1 將訴外人○○○判定為密醫乙情，乃係將醫師考試資格與外國回台見、實習之資格混為一談致有適用法規錯誤之情事云云，按被告98年4 月17日桃衛醫字第0980002786號之處分書主旨載明「○○○君未具醫師資格……違反醫師法第28條規定……」可知被告乃以醫師法第28條之「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者……」予以認定，再審原告之訴應屬誤解，再審被告並無適用法規錯誤之情事。

３、惟依醫師法第2 條、第4 條及第4 條之1 規定，須經過教育部甄試通過，始得參加正式醫師考試。次依教育部國外學歷查證認定要點第10點規定：「牙醫系學系畢業生學歷，須經本部辦理國外大學醫學牙醫學系畢業生甄試，經甄試合格，始認其學歷。」訴外人○○○之國外學歷並未通過教育部甄試認可，既無學歷認可，則亦無實習醫師資格，依法不能擔任實習醫師。再依實習醫師制度實施要點第2 條規定，所稱之實習醫師，係指公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學系、中醫學系、牙醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，繼續從事實習者。再審原告不能證明訴外人○○○就讀之菲律賓UNCIANO 大學係符合教育部採認規定之國外大學，自不能認訴外人○○○係合格之實習醫師。

４、有關再審原告表示：「週刊說我有說張醫師是替人植牙的，這個部分是因為張醫師是見習，因為怕病人不能接受，所以才會介紹張醫師之替人植牙的醫師，是要讓民眾安心。所以當時○○○醫師是在我身後做見習的情形，當天我有在現場，我站在他身後，但是他的資料我不清楚。」惟據報導及所拍照片，訴外人○○○係坐在診療椅邊為病患執行醫療業務，非再審原告所述在其身後見習，且訴外人○○○之國外學歷並未通過教育部甄試認可，既無學歷認可，則亦無實習醫師資格，依法不能擔任實習醫師，亦不能執行醫療業務，訴外人○○○違規事實明確，再審被告依法裁處並無違誤。

（二）再審原告認為前程序判決為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更云云，查再審原告所提臺灣桃園地方法院檢察署以98偵字第26380 號對再審原告不起訴處分書，與本案原告容留訴外人○○○及○○○兩位密醫案並無關係，故再審原告所提民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分以變更之情事，並不成立。另再審原告所提行政院衛生署中央健康保險局99年2 月12日健保醫字第0990072070號函，並未有再審原告所稱「已因中央健康保險局認定○○○並無違反醫師法之行為」之內容，故本件訴請再審實為無理由。

（三）綜上所述，本件再審原告提出再審之訴為無理由，並答辯聲明：１、駁回原告再審之訴。２、再審訴訟費用由再審原告負擔。

四、按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：（第1 款）一、適用法規顯有錯誤。……（第11款）十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。……」行政訴訟法第278 條第2 項、第273 條第1 項第1 款、第11款定有明文。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就法院所確定之事實而為法律上判斷，所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言；且包括積極與消極不適用法規之情形，惟消極不適用法規，須顯然予判決有影響，始得為上開法條所稱之「適用法規顯有錯誤」（司法院釋字第177 號解釋意旨參照）。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，同理認定事實錯誤，亦非適用法規顯有錯誤，均不得據為再審之理由。又行政訴訟法第273 條第1 項第11款所謂為判決基礎之行政處分，依其後行政處分已變更者，係指該行政處分於判決後為另一行政處分所變更者而言；若另一行政處分並未變更原處分或原處分之事實，僅係獨立之另一處分，即非屬該款規定之再審事由；至於原行政處分確定後法令之修正變更，則並非確定裁判或行政處分之變更，亦為當然。故再審原告所提出之事由均不合首揭法條規定之「適用法規顯有錯誤」「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更」者，即不能認為有再審之理由，從而再審原告提起再審之訴，自應認屬顯無理由並不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、經查：

（一）再審原告雖主張再審原告受僱人即訴外人○○○所稱之「為病患洗牙（即刷牙）」並非「醫療上刮除牙周結石之醫療行為」，及○○○係菲律賓UNCIANO 大學牙醫系畢業，依法不能擔任實習醫師，乃將醫師法第2 條、第4 條及第4 條之1 係規定參加正式牙醫師考試之資格與實習醫師混為一談，均屬適用法規顯然不當之錯誤云云。惟查：１、按行政訴訟法第第273 條第1 項所「當事人已依上訴主張其事由」，係指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主張其事由者而言，此規定係基於原確定判決雖有該條項各款情形之一，惟如當事人已依上訴主張其事由者，因其事由已受上訴法院之審酌，自不許復以再審之方式更為主張，惟如其上訴係因不合法被駁回，因未受上級審法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理。最高行政法院97年度裁字第1748號裁定、97年度判字第650 號判決意旨均採相同見解。本件如前述，再審原告對前程序判決提起上訴，經最高行政法院認訴不合法以99年度裁字第816 號駁回，是本院形式上應許再審原告以之為由，提起再審，應先敘明。

２、次查，再審原告聘用○○○及○○○為患者洗牙之事為原程序判決所確認，而○○○為病患「洗牙」等屬「醫療業務」行為，亦經前程序判決詳列理由認定，再審原告主張○○○使用洗牙機並非醫療行為（亦於前程序判決上訴理由中詳列，見最高行政法院99年度裁字第816 號卷第14至16頁），即屬對前程序判決認定之事實，任意指摘（見最高行政法院99年裁字第816 號裁定理由），參照前開說明，本與「適用法規顯有錯誤」有別。再查再審原告主張之台灣高等法院90年度上更一字第536 號刑事判決認定之事實，核與本件不同。且查本件○○○為病患洗牙為醫療行為亦經前程序判決，引據行政院衛生署89年2 月23日衛署醫字第89000593號函釋說明綦詳，故再審原告此部分主張並非適用法規錯誤。

３、依照醫師法第2 條、第4 條及第4 條之1 規定，須經過教育部甄試通過，始得參加正式醫師考試。次依教育部國外學歷查證認定要點第10點規定：「牙醫系學系畢業生學歷，須經本部辦理國外大學醫學牙醫學系畢業生甄試，經甄試合格，始認其學歷。」，而本件再審原告受僱人即訴外人○○○之國外學歷並未依上開規定通過教育部甄試認可等事實，亦經前程序判決所是認，並為兩造所不爭執。而○○○即未經前開程序經教育部認可，亦當然不具實習醫師資格，依法不能擔任實習醫師。同時依實習醫師制度實施要點第2 條規定，所稱之實習醫師，係指公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學系、中醫學系、牙醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，繼續從事實習者。如前述，本件訴外人○○○就讀之菲律賓UNCIANO 大學，並非屬上開經教育部採認符合法規之國外大學亦為前程序判決所是認。從而前程序判決無論是以未屬教育部採認之國外大學醫學牙醫學系畢業生，經甄試合格而承認之學歷，或以屬教育部採認之國外大學、獨立學院醫學系、中醫學系、牙醫學系畢業生之學歷，訴外人○○○均未具備，並認張永陵無實習醫師資格等，亦核均屬事實認定；再審原告以前開事實認定問題，主張此部分有「適用法規顯有錯誤」云云，參照上揭說明亦屬顯無理由。末查○○○不能擔任實習醫師，此與教育部國外學歷查證認定要點（以下稱學歷查證認定要點）是否經修正廢止一節無關（即○○○是否於該要點修正廢止前經甄試合格而受承認學歷，雖為前程序判決爭點之一），至菲律賓有無大學、獨立學院醫學系、中醫學系、牙醫學系之學歷，為教育部所採認，則屬另一問題，亦與本案無關。故再審原告以與本案顯無關之學歷查證認定要點之修正廢止，及提出「菲律賓大專校院參考名冊使用須知」，主張教育部無國外大學、獨立學院醫學系、中醫學系、牙醫學系採認名冊，指前程序判決判決違法云云，亦不能認前程序判決有「適用法規顯有錯誤」，應併敘明。

（二）再審原告又主張臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26380 號不起訴處分書足證再審原告並無再審被告所指稱違反醫師法行為，又中央健康保險局以99年2 月12日健保一字第0990072070號函對再審原告處以終止特約一年行政處分（本件尚未確定，爭議審議救濟中），亦認再審原告雇用訴外人○○○無違反醫師法行為，故前程序判決所為判決之基礎之行政處分已經變更，顯然有行政訴訟法第273條之再審事由云云。然查：

１、臺灣桃園地方法院檢察署以98偵字第26380 號不起訴處分書，乃針對再審原告被訴以二手植體為病患張○○進行植牙手術，以詐取180,000 元，與本件原處分指再審原告容留訴外人○○○及○○○兩位密醫案並無關係。

２、至行政院衛生署中央健康保險局99年2 月12日健保醫字第0990072070號函乃以晶典牙醫診所承全民健康保險醫療業務，經查有容留未具醫師資格人員執行醫療行為及同日多刷保險對象健保IC卡並錯開日期虛醫療費用等情事，並核定終止晶典牙醫診所全民健保特約機關一年等之處分，且上開終止特約之處分，並無再審原告所稱「已因中央健康保險局認定○○○並無違反醫師法之行為」之認定。

３、本件再審原告此部分主張前程序判決有行政訴訟法第273條第1 項第11款再審事由云云，參照前開說明，核亦屬顯無理由。

六、綜上所述，本件再審原告主張前程序判決有前開行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第11款再審事由，並非可採。本件依再審原告起訴之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。

據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭審 判 長 法 官　 黃清光