臺北高等行政法院判決

101年11月15日辯論終結

原告

遠東百貨股份有限公司

代表人

徐旭東

訴訟代理人

楊曉邦 律師

訴訟代理人

王玫珺 律師

訴訟代理人

趙相文 律師

參加人

太平洋崇光百貨股份有限公司

代表人

黃晴雯

訴訟代理人

江如蓉 律師

訴訟代理人

楊大德 律師

訴訟代理人

洪國勛 律師

參加人

遠東新世紀股份有限公司（原名：遠東紡織股份有

參加人

限公司）

代表人

徐旭東

參加人

遠東鴻利多股份有限公司

代表人

徐雪芳

參加人

裕民股份有限公司

代表人

徐雪芳

參加人

百鼎投資股份有限公司

代表人

徐旭東

參加人

百揚投資股份有限公司

代表人

徐雪芳

參加人

遠百亞太開發股份有限公司

代表人

徐旭東

參加人

遠百新世紀開發股份有限公司

代表人

徐旭東

參加人

亞東百貨股份有限公司

代表人

徐雪芳

參加人

遠鼎投資股份有限公司

代表人

徐旭東

參加人

開元國際投資股份有限公司

代表人

鄭澄宇

參加人

鼎元國際投資股份有限公司

代表人

楊山本

參加人

大聚化學纖維股份有限公司

代表人

鄭澄宇

參加人

遠通投資股份有限公司

代表人

王健誠

參加人

安和製衣股份有限公司

代表人

王健誠

上十四人共同訴訟代理人

陳建中 律師

上十四人共同訴訟代理人

陳嘉琪 律師

被告

經濟部

代表人

施顏祥（部長）住同上

訴訟代理人

盛俐萍

訴訟代理人

蕭旭東

訴訟代理人

李 鎂

參加人

章民強

訴訟代理人

孔繁琦律師

訴訟代理人

董浩雲 律師

訴訟代理人

朱應翔 律師

參加人

李恒隆

訴訟代理人

李恬野 律師

訴訟代理人

黃心賢 律師

訴訟代理人

劉緒倫 律師

參加人

簡敏秋

訴訟代理人

陳世寬律師

上列當事人間公司法事件，原告不服行政院中華民國99年4 月14日院臺○○第0990095794號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：○○○○○○○股份有限公司（下稱○○公司）前申請經被告以民國91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准增資、修正章程及董事解任等變更登記，嗣臺灣高等法院○○○度○○○○○第○號刑事判決，以○○公司91年9 月21日股東臨時會及董事會議事錄，因○○○共同行使從事業務之人明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足生損害於他人，判決有罪且不得上訴確定。臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）爰依公司法第9 條第4 項規定，以98年12 月31 日檢紀盈字第0980000964號函將上情通知被告，被告遂以99年2 月3 日經授商字第09901000210 號函（下稱原處分）撤銷91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准增資、修正章程變更登記及後續相關登記。原告不服，提起訴願，遭經訴願決定不受理。原告仍表不服，以原處分所據之事實與公司法第9 條第4 項所規定之要件不符云云，遂向本院提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、本件是否為行政訴訟審判範圍？被告就高檢署之系爭來函有無裁量權限？

（一）原處分為被告所為之行政處分，自屬行政訴訟之審判範圍：

1、○○公司曾以高檢署98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函為對象對法務部提出訴願，惟法務部法○○第09900011號訴願決定書指出：「依公司法第9 條第4 項規定通知經濟部，此項通知之性質僅機關間依法律規定所為敘述特定事實之資訊交流的觀念通知，系爭臺灣高檢署函文內容是否有疑義，該管中央主管機關如何執行，是否撤銷或廢止訴願人（即○○公司）之相關公司登記，就該函所載內容均不生權利義務變動之法律效力，故非行政處分，不屬訴願救濟範圍內之事項。」足見高檢署前開通知僅為觀念通知，並非高檢署之行政處分，至為灼然。

2、被告依高檢署98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函通知進而作成原處分。惟前經高檢署100 年7 月5 日以檢紀劍字第10000000209 號函函復原告：「因公司法第9 條第4 項規定『經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關』……無拘束經濟部應否撤銷核准增資、修正章程變更登記之權限。」復依行政程序法第9 條規定，前揭高檢署通知函，僅供被告參考，並無疑義。被告為適用公司法第9條第4 項，自應一併注意有利及不利原告之證據。

3、從而系爭處分既係被告所為之行政處分，依行政訴訟法第4 條第1 項及第3 項之規定，原告當得以經濟部為被告提起行政爭訟。

（二）被告就高檢署之系爭來函有權審酌是否符合公司法第9 條第4 項規定：

1、依法務部法○○第09900011號訴願決定書，及高檢署100年7 月5 日以檢紀劍字第10000000209 號函函復原告「因公司法第9 條第4 項規定『經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關』……無拘束經濟部應否撤銷核准增資、修正章程變更登記之權限。」足見被告並不當然受高檢署來函之拘束，被告有權審酌是否符合公司法第9 條第4 項規定之權限。

2、被告雖辯稱其對高檢署之系爭來函沒有裁量是否符合公司法第9 條第4 項之要件云云。除與前揭法務部認定相悖不足採信外，另被告於99年1 月28日邀請學者、專家及法務部等討論作成之「研商公司法第9 條第4 項撤銷公司登記相關疑義會議紀錄」，由被告逐一斟酌○○公司何項公司登記要撤銷、何項公司登記不予撤銷，足見被告就高檢署之系爭來函有權審酌是否符合公司法第9 條第4 項規定而作成羈束處分，被告前揭所辯，顯非可採。本件涉及公司法與刑事法之交錯領域，但被告99年1 月28日邀請學者、專家及法務部等討論作成之「研商公司法第9 條第4 項撤銷公司登記相關疑義會議紀錄」，其討論過程卻未邀請刑法與刑事程序法學者，亦未斟酌上述裁判並未確定、公司法第9 條第4 項要件等議題，容有缺漏。蓋公司法第9 條第4 項法文既以「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書」為其要件，就何謂「偽造、變造文書」等要件即涉及實體刑法之解釋，卻未見該次會議有刑法學者就此要件詳加討論。且就原處分涉及之事實，業經最高法院99年度○○○○○○○○○判決發回更審，並指明：「原判決認……行使業務登載不實文書及使公務員登載不實文書部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回」已如前述，則此部份涉及刑事訴訟法案件單一性、上訴不可分等重要原則解釋，亦未見有刑事程序法學者就該原則詳加分析闡述。故前述會議所為結論自無足採要難作為原處分之唯一參考。

二、原告是否為法律上利害關係人？是否限於被撤銷登記的其餘股東全體提起訴訟？

（一）原告為本件之利害關係人：

1、依訴願法第18條、行政訴訟法第4 條第1 項規定，所謂權利泛指個人在國家法律秩序中之法的地位，包括憲法或法律上所保護之利益。所謂利益則指尚未成為權利之各種值得保護之利益而言。「股東權」為依公司法規定所應保護之地位及利益，故如股東權或股東身分因行政處分而被剝奪，該股東自得以利害關係人身分提起行改救濟。

2、最高法院89年度○○第59○號判決指出：「本件被上訴人主張訴外人○○為上訴人公司之股東，對上訴人分別有400 股、40股之股東權存在，上訴人以被上訴人並不能證明○○是否仍為其公司之股東而否認被上訴人之主張，則○○是否有股東權存在，兩造既有爭執，被上訴人提起本件確認之訴，即難謂無即受確認判決之法律上利益。」又「股份有限公司之股東，於其權利存續期間內均得對公司行使法定之權利，故股東權性質上有繼續性。」最高法院86年度臺抗字第375 號裁定亦有明文。足見股東權乃屬股東對公司得繼續行使之權利（其具體內容如公司法第172 條之1 、第173 條、第174 條、第200 條、第214條、235 條第1 項、第245 條、第330 條等），為現行法律所保護之權利且在法律上具有確認之利益。

3、○○公司在91年9 月21日召開股東臨時會及董事會辦理增資前，其登記資本額及實收資本額僅為新台幣（下同）1,000 萬元，每股金額10元，分為普通股100 萬股；嗣○○公司於91年9 月21日後陸續增資三次，登記資本額及實收資本額提高為40億1000萬元，每股面額10元，分為普通股401,000,000 股，原告因參與增資而取得○○公司發行之普通股股份140,866,931 股，此觀諸○○公司95年7 月21日股東名簿之記載自明。詎原處分撤銷91年11月13日經授商字第09101461610 號函、92年5 月1 日經授商字第09201128850 號函、94年8 月8 日經授商字第09401152810 號函、95年8 月3 日經授商字第09501168910 號函、96年6月○日經授商字第09601121950 號函、○○○7 月16日經授商字第09701176880 號函，以致○○公司登記資本額及實收資本額回復為1,000 萬元，分為普通股100 萬股。系爭撤銷處分之作成，造成原告原持有之普通股股份140,866, 931股無法在前述○○公司變更登記表之「實收資本總額」、「已發行股份總數」中加以顯現及登記，造成原告得否對○○公司依所持股份行使股東權產生疑義，顯已損害原告之權利即股東權，原告自得提起本件行政訴訟。

4、司法院院字第642 號解釋指出：「官署對於人民設立私立學校之呈請。批令不准。自屬訴願法第1 條所謂處分之一種。人民如認該處分為違法或不當。致損害其舉辦公益事業之精神上利益。自得提起訴願。」既然損害精神上之利益已可提起訴願，依同一法理，則經濟上之利益亦許提起訴願，此乃當然之理。

5、原告因信賴主管機關公司登記而與○○公司交易，因原處分導致交易成否未定，已造成原告難以預料之損害，此與公司法設立公司登記制度以保障交易安全之旨趣背道而馳；又原處分之作成導致原告喪失對○○公司之股權登記，原告陸續投資○○公司之資金1,408,669,310 元，及原告與其他增資公司關係企業對○○公司提供貸款與背書保證等財務援助達285 億餘元，皆因原處分，處於法律上定位不明之狀態；況原告自91年第3 季取得○○公司股權起，迄今已出具29份財務報表（含年報、半年報、季報），如因原處分之規制效果造成多年財報均需重編之情形，更令原告之權益嚴重受損，對於原告之營運及投資大眾等權益之影響至為重大且顯著，縱認原處分並無損害原告之權利（原告仍否認之），參諸前揭司法院院字第642 號解釋，亦應認原處分已損害原告之法律上利益，故原告仍得提起本件行政訴訟。

6、本院100 年度○○第○○號判決指出：「原告等人因參與增資而為○○公司之股東身分亦告喪失，致無從行使依渠等股數所得表彰之股東權益並對○○公司行使公司法所定之股東權利，渠等已存在之法律上權利或利益即難謂未因該處分而有受影響，準此，原告以渠等為被告99年2 月3日處分之法律上利害關係人，依行政程序法第128 條規定向被告提出申請，揆諸首揭規定與說明，尚無不合。被告雖引本院91年度○○第4539號、96年度○○第2540號判決及最高行政法院○○○度○○第927 號判決，主張股東非屬利害關係第三人云云，然上開判決均屬個案認定，且其情形與本件亦不相同，本案無從援用。」此外，最高行政法院101 年度○○第354 號指出：「依行政程序法第128條規定，利害關係人與當事人固均得申請程序重開，惟兩者均應同受『法定救濟期間經過後』及『經過後3 個月內申請』之限制，始符法條規定之文義，否則如認當事人應受該要件之限制而利害關係人則不受該限制，將導致利害關係人之權利大於當事人之輕重失衡後果。」足見本院及最高行政法院均認為原告之股東身分因原處分而到影響，原告為法律上之利害關係人，殊堪認定。則訴願決定誤以原告非利害關係人而為訴願不受理，即屬違誤。

7、依臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決所認定事實，並無任何人涉及犯罪，且○○公司91年9 月21日股東臨時會及董事會確有召開，○○公司股東臨時會及董事會議事錄並非業務登載不實之文書。參加人主張犯罪行為不值得保護云云，顯與事實不符。又不論臺灣高等法院○○○度○○○○第○號刑事判決或○○○度○○○字第○號刑事確定判決，原告及原告之負責人徐旭東均未曾遭判決有罪，而○○○雖遭臺灣高等法院○○○度○○○○○第○號刑事判決有罪（○○○已提起再審及非常上訴資為救濟），然○○○並非原告之受僱人，因此參加人指稱因原告或其負責人或受僱人涉及犯罪而不能提起本件訴訟或屬不值得保護之利益云云，除無法律依據外，其主張亦與事實不符，自無足採。

（二）原告之撤銷訴權，並不以與其他被撤銷登記的其餘股東全體一起訴訟為必要：

1、依訴願法第14條第1 、2 項及行政訴訟法第4 條第1 項規定，足見行政處分之當事人及各利害關係人之訴願期間及提起撤銷訴訟之期間係分開獨立計算，原告提起本件訴訟係基於利害關係人之獨立訴權，不受○○公司撤回行政訴訟或其他第三人是否行政爭訟之影響。

2、原告係就原處分之「整體」─即被告撤銷○○公司40億元增資及其後續相關登記等登記事項之「行政處分」，提起本件撤銷訴訟，並非僅就「撤銷○○公司參與○○公司增資金額」部分提起撤銷訴訟。復依行政訴訟法第215 條規定，撤銷原處分之判決，對第三人亦有效力，故即使其他增資股東未提起行政訴訟，原處分一經本件判決撤銷，對第三人包括其餘增資股東在內亦有效力。因此，參加人主張其他增資股東並未提起行政爭訟，故原告亦不得再行爭訟云云，係未明瞭行政訴訟之標的與效力，所產生之謬誤。

3、參加人主張因○○○公司及其他增資股東並未提起行政爭訟，進而認為原告不得再行爭訟云云，顯然與法無據。

三、參加人章民強是否具有參加訴訟的資格？

（一）參加人章民強及李恆隆就同一筆60萬股○○公司股份皆主張為所有權人，則依民法一物一權主義，應先就該二人中孰人主張有理先為判斷，再為訴訟參加之准駁裁定，殊無可能准許該二人皆得以所有權人之身分而參加訴訟。蓋此二人皆主張其為同一筆○○公司60萬股份所有權人，形式上渠等所主張者乃互斥不能並存之權利，應命該二人證明有權參加訴訟之理由。

（二）參加人章民強以○○公司60萬股股份係其信託予李恆隆為由聲請參加本件訴訟，惟章民強以李恆隆為被告所提民事訴訟，迄未有任何判決肯認章民強之主張，故參加人章民強並無參加本件訴訟之資格。

（三）依行政訴訟法第44條規定，本條所稱有利害關係之第三人，解釋上以第三人就兩造之訴訟具有法律上之利害關係為限。蓋如第三人僅有事實上、經濟上或文化上之利害關係，而無法律上利害關係，即准其參加訴訟，則由於得參加訴訟之第三人範圍過廣，反有害於訴訟之進行，是應解為此之利害關係，應以法律上利害關係為限。又該第三人如未具何等法律上之利害關係，當事人對於第三人之輔助參加，得聲請法院駁回，行政訴訟法第48條準用民事訴訟法第60條第1項前段定有明文。

（四）參加人章民強雖認為其與李恒隆間就60萬股○○公司股份有信託關係而具狀參加本件訴訟云云。惟本件訴訟結果無論勝敗，就參加人章民強對李恒隆主張之信託關係及民事返還信託物訴訟，不生任何影響。蓋參加人章民強在前開訴訟者所爭執的訴訟標的是李恆隆名下60萬股股份，而本件的訴訟標的是被告得否撤銷原登記在原告名下且經原告確實繳納股款並發給股票之股份。易言之，縱參加人章民強與李恒隆間就60萬股○○公司股權確存有信託關係，也不會因本件訴訟結果而影響參加人章民強主張之信託關係，參諸前揭意旨，參加人章民強就本件訴訟顯無法律上之利害關係。

（五）另○○公司亦曾就被告99年2 月3 日經授商字第09901000210 號函之撤銷登記處分（與本件爭訟之原處分相同）提起訴願，嗣並以經濟部為被告（與本件被告相同）提起行政訴訟請求撤銷原處分及訴願決定，參加人章民強在○○公司提起之另案本院99年度○○○○○○○行政訴訟中亦持相同理由聲請參加訴訟，惟業遭本院99年度○○○○○○○○以參加人「僅係經濟上或其他事實上之利益而已，難謂參加人就本件原告與被告間撤銷核准增資、修正章程變更登記及後續相關登記所生之上開訴訟，有法律上之利害關係」而裁定駁回訴訟參加，足見參加人章民強就本件訴訟並無法律上利害關係，其訴訟參加應予駁回。

（六）另原告與○○公司間請求確認股東權存在之民事訴訟，參加人章民強在該案亦以相同理由聲請參加訴訟。案經臺北地方法院駁回其聲請，參加人章民強不服提起抗告，復於101 年9 月26日遭高等法院101 年度○○○○○○裁定駁回其抗告並指出：「依卷附抗告人（即章民強）所提出之○○公司股東名冊及公司登記資料所載，章民強並非○○公司之股東。章民強雖主張其股份信託於李恆隆名下，惟在○○公司之股東名簿上，既未記載章民強為股東，則章民強即不得對○○公司主張行使股東權甚明。……章民強即無任何法律上之利害關係可言。」、「且李恆隆已於本件參加訴訟，……本件章民強不符合參加訴訟之要件，不能准其為訴訟參加。」準此，參加人章民強亦不得參加本件訴訟，其訴訟參加應予駁回。

四、有沒有請高檢署參加訴訟的必要？

（一）依行政訴訟法第44條第1 項規定，所稱參加人須為其他行政機關，且曾參與原處分或決定，行政法院於判斷處分或決定之性質及適法性時，能提供有效適切之知識、經驗、資料等之行政機關。換言之，其他機關對於訟爭處分或決定之作成，有分屬之權利，或曾參與訟爭處分或決定之成立之情形。

（二）然高檢署屢次強調，原處分所依據之高檢署98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函並無拘束被告之效力，法務部法○○第09900011號訴願決定書亦明示此僅為觀念通知，即已明示高檢署並無參與原處分之作成，系爭行政處分乃由被告審酌公司法第9 條第4 項規定而自行作成。且臺灣高等法院○○○度○○○○第○號刑事判決業經最高法院99年度○○○○○○○○○判決廢棄發回更審、臺灣高等法院○○○度○○○字第○○號刑事判決已確定等事實，均由行政法院依法即可憑斷，高檢署參加本件訴訟並無任何有效提供本院適切之知識、經驗、資料等情事存在，故高檢署並無參加本件訴訟之必要。

五、本件有沒有停止訴訟的必要？

（一）本件行政訴訟，非以原告與○○公司間確認股東權存在民事訴訟（臺灣臺北地方院99年度○○○○○○○○）是否成立為準據：

1、依行政訴訟法第177 條第1 項規定，如係以該條文為停止訴訟之依據者，必須「行政訴訟之裁判係以民事法律關係是否成立為準據」者，始足當之。

2、本件行政訴訟所須審者乃：原處分是否合法？而判定原處分是否合法，首須認定「原處分之範圍為何」？亦即須先認定原處分之主旨、理由及法律依據，以判定原處分之「同一性」，申言之，如據以作成原處分之理由或法律依據不同，則縱其結果（主旨）相同，亦不具「處分之同一性」。如與原處分不具同一性，自不得以此不相干之事由為標準，判斷原處分是否適法，則該項不相干之事由若另有民事訴訟繫屬，自非「行政訴訟之裁判係以民事法律關係是否成立為準據」之停止訴訟事由至明。

3、依被告99年2 月3 日所為原處分函，其主旨載：「依法撤銷本部91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准貴公司增資、修正章程變更登記，及後續以錯誤事實為基礎所為核准之相關登記詳如說明，請查照。」其說明欄記載：「一、依臺灣高等法院檢察署98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函辦理。二、處分相對人名稱：○○○○○○○股份有限公司……。三、按公司法第9 條第4 項規定：『公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。』貴公司於91年11月11日申請增資、修正章程及董事解任變更登記一案，經91年9 月21日之股東臨時會及董事會議事錄，因○○○涉犯共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足生損害於他人，業經臺灣高等法院於98年10月26日以○○○度○○○第○號判決有罪……且經臺灣高等法院檢察署98 年12月31日檢紀盈字第0980000964號函通知本部依上開公司法規定辦理。」

4、足見被告作成原處分之依據，係依公司法第9 條第4 項，以○○○涉犯刑法第215 條，經判刑有罪，而由高檢署函請被告撤銷增資等相關登記。故原處分是否合法，自應審查：單純以○○○犯刑法第215 條之罪，是否該當公司法第9 條第4 項之要件？被告以公司法第9 條第4 項為據作成原處分，是否適法？如非適法，本件即應撤銷原處分，而無再等候其餘民事訴訟裁判終結之必要。

5、私法上股東權之存否，與行政上之公司登記，本屬二事，此觀諸最高法院67年度臺上字第760 號判例指出：「公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件，變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件。」自明。原告對○○公司之增資股份，係因原處分之作成，始無法在○○公司變更登記表之「實收資本總額」、「已發行股份總數」加以顯現及登記，原告自屬本件利害關係人。上開民事訴訟之所以提起，乃因被告先於99年2 月3 日作成原處分，○○公司始於其後據以否認原告之股東權，原告之股東權遭受質疑，乃另案提起民事訴訟，請求確認股東權存在。由此可見，本件原處分發生在前，民事訴訟發生在後，且原處分之存在，係民事訴訟發生之原因，苟原處分經行政訴訟審查結果認原處分違法而撤銷，則○○公司之增資登記即恢復，則原告似無再進行前揭民事訴訟之必要，故充其量僅能認上開民事訴訟係因原處分所生，尚非本件行政訴訟係以民事訴訟為據。從而本件即無行政訴訟法第177條第1項裁定停止訴訟程序之餘地。

（二）本件亦無行政訴訟法第177條第2項適用之餘地：

1、依行政訴訟法第177 條第2 項規定，前陳大法官計男著行政訴訟法釋論記載：「民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，雖非先決問題，但與行政法院判決結果有影響者，行政法院仍得在該民事、刑事或其他行政爭訟終結以前，裁定停止訴訟程序，庶期裁判結果之一致。……從而行政法院於適用本項規定時，應從嚴審查其確有影響於行政訴訟之裁判之結果，若非有在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，行政訴訟有無由或難以判斷之情形，宜自行調查認定」。

2、民事訴訟之存在，對於行政訴訟之裁判結果，確有影響者，方得裁定停止訴訟，否則若不生影響，即不得裁定停止訴訟。本件原處分之依據係公司法第9 條第4 項，判定原處分是否違法，即應以此為範圍，不應再以其他不相干事項牽扯。本件行政法院依卷內相關證據資料，已足以認定原處分違法，亦即本件並無「在民事訴訟終結前，本件行政訴訟無由或難以判斷之情形」，自不得依第177 條第2項停止訴訟程序。

3、論者或謂：若民事訴訟判決確認原告之股東權不存在，則增資登記亦應予撤銷，與原處分結果相同，原處分亦屬適法云云。然此種論調，除將私法上股東權存否與行政上之公司登記混為一談已有違誤外，亦顯然漠視原處分同一性之問題。本件原處分係以公司法第9 條第4 項為據，換言之，如係以其他事由或法律規定撤銷增資登記者，則與原處分即不具同一性，自不得以此不相干之事由為標準，判斷原處分是否適法，則該項不相干之事由若另有民事訴訟繫屬，亦與本件行政訴訟之裁判結果不生影響，而不得作為停止訴訟之原因。故參加人以民事訴訟聲請停止行政訴訟程序，要無理由。

4、本件原告於99年○月起訴迄今，歷時二年有餘，李恆隆等人均未聲明參加訴訟，直到今年8 月法院定期辯論，李恆隆等人始具狀聲明參加訴訟，姑不論渠等是否為利害關係人尚有疑義，退步言之，縱使得為參加，其聲請停止訴訟，在訴訟策略上，目的亦僅在拖延訴訟。蓋原告對於○○公司之增資，先後共計認購普通股140,866,931 股，總金額高達17.64 億元，95年7 月21日股東名簿亦如是記載，原告為○○公司之股東，自得依法行使股東權益。詎被告於99年2 月3 日以原處分違法撤銷○○公司系爭增資相關登記，使原告之股東身分頓生疑義，尤有甚者，民事法院更因參加人之聲請，另行選任臨時管理人，意圖完全架空原告對於○○公司及○○○○○○公司（下稱○○公司）公司之控制權，自99年2 月3 日原處分作成後迄今，原告之股東權受侵害，已長達2 年又9 個月，其損害已難以估計 ，亟賴行政法院迅速審理本案，撤銷原處分，以避免損害繼續擴大。詎參加人為拖延本件行政訴訟，竟又無端聲請停止訴訟程序，試想，關於確認股東權存在之民事訴訟現仍在臺灣臺北地方法院繫屬中，苟欲等到該民事案件 判決確定，恐需三年五載，如此，置原告等增資公司40億股權於何地？嚴重侵害原告受公平、妥速審判之訴訟權，對原告權益影響實屬重大。

六、最高行政法院撤銷本院停止訴訟的裁定之實體上理由，對本院有無拘束力？

（一）依行政訴訟法第260 條第3 項規定，並考察該條項於行政訴訟法87年修法時之立法理由：「中央行政法院（即現制「最高行政法院」）原則上既為法律審，除別有規定外，必因原判決經上訴之部分有不適用法規或適用不當之情形，使得將之廢棄，故其廢棄理由應有法律上之判斷。爰於第三項規定，受發回或發交之地區行政法院應受此項判斷之拘束，不許更持相異之見解，以收統一法令見解之效果。」

（二）最高行政法院101 年度○○第1098號裁定已明確指出：「遠東百貨公司稱：所謂『偽造、變造文書』，係指刑法第210 、211 、212 條等偽造、變造文書，而不包括刑法第213 、214 、215 條等業務上文書登載不實之罪；本件臺灣高等法院○○○度○○○第○ 號刑事判決係認定○○○所犯為行使從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上所作之文書，足以生損害於他人，所犯為刑法第21○、215 條之罪，並非偽造、變造文書之罪，即不該當公司法第9 條第4 項之要件等語，並提出該刑事判決書摘要為憑，似非全然無據。」「本件原處分撤銷經濟部91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准○○公司增資、修正章程變更登記，及後續所為董事變更等登記，其登記項目及內容並非完全不可分，茍所涉改派書之偽造、變造文書犯行，僅關乎董事變更登記，而與增資登記尚無關聯者，原處分得否將增資等相關登記亦一併撤銷？亦不無疑義。」準此，最高行政法院於裁定中所表示的是法律上的判斷，是關於公司法第9條第4 項之法律解釋，至屬灼然。

（三）依前所述，最高行政法院既為法律審，則其於裁定理由應有法律上之判斷，裁定遭廢棄之地區行政法院應受此項判斷之拘束，不許更持相異之見解，以收統一法令見解之效果。

七、就法院刑事確定判決，被告是否應區分刑法第210 至21○條，而有撤銷登記與否的空間？就犯罪主體是否為負責人或參加人李恒隆及○○○尚未刑事判決確定而有不同？公司法第9 條第4 項是否屬「非資本登記事項」而不得就已繳納股款之公司登記加以撤銷：

（一）公司法第9 條第4 項所謂之「偽造變造」，限於刑法第210 條至第212 條之罪，並不包括刑法第215 條及第21○條之罪：

1、最高行政法院101 年度○○第1098號裁定已明確指出：

（1）「故檢察官通知主管機關撤銷『公司相關登記』之要件，必須係『有偽造、變造文書，經裁判確定』者，始足當之。茍所犯非『偽造、變造文書』，縱經裁判確定，與該條要件即屬有間，要無據以撤銷登記之餘地。」

（2）「就此，抗告人遠東百貨公司稱：所謂『偽造、變造文書』，係指刑法第210 、211 、212 條等偽造、變造文書，而不包括刑法第213 、214 、215 條等業務上文書登載不實之罪；本件臺灣高等法院○○○度○○○○第○號刑事判決係認定○○○所犯為行使從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上所作之文書，足以生損害於他人，所犯為刑法第21○、215 條之罪，並非偽造、變造文書之罪，即不該當公司法第9 條第4 項之要件等語，並提出該刑事判決書摘要為憑，似非全然無據。」

（3）「是截至99年2 月3 日原處分作成時，關於偽造董事改派書之犯行，並無任何人經刑事判決有罪確定。」

（4）「再者，本件原處分撤銷經濟部91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准○○公司增資、修正章程變更登記，及後續所為董事變更等登記，其登記項目及內容並非完全不可分，茍所涉改派書之偽造、變造文書犯行，僅關乎董事變更登記，而與增資登記尚無關聯者，原處分得否將增資等相關登記亦一併撤銷？亦不無疑義。」

2、此外，楊雲驊教授亦撰文表示，公司法第9 條第4 項所稱「偽造、變造文書」要件，主要指刑法第210 條（偽造、變造私文書罪），最多再構成第211 條（偽造、變造公文書罪）或第212 條（偽造、變造證書介紹書罪）等而已，亦即有「偽造或變造」行為本身，不包括其他刑法第213條以下之各種登載不實、使用以及盜用等處罰在內。若擅認該條項「偽造、變造文書」所指為刑法第15章所有罪名者，不僅有違比例原則，更與法律明確性原則相悖。故公司法第9 條第4 項所指「偽造、變造文書」應僅指刑法第210 、211 、212 條等偽造、變造文書，而不包括刑法第213 、214 、215 條等業務上文書登載不實罪。

3、所謂偽造，係指無製作權人冒用他人名義之行為；變造係指無修改權限者，於真正文書上為修改行為。如係有製作權限者所製作之文書，縱令所製作文書內容不實，亦非法律上所稱之偽造或變造。故「業務登載不實」實與「偽造、變造」之犯罪行為態樣有間，不容混淆。

4、依立法體例以觀，刑事訴訟法第315 條規定及刑法第265條規定及其他法律就所準用之規定均明載章節或條文可知，如立法者認公司法第9 條第4 項之「偽造變造文書」係指刑法第十五章內各條之罪，在立法技術上即應參照刑事訴訟法第315 條以「公司之設立登記或其他登記事項有犯刑法第十五章各條之罪者」之方式為之，現公司法第9 條第4 項係規定：「公司之設立或登記事項有偽造、變造」，依其文義係指「公司或其他登記事項」有「偽造、變造」之事實而言，並不包括「業務登載不實」在內。此觀諸前揭最高行政法院101年度○○第1098號裁定益明。

5、自公司法第9 條修正條文以觀，90年修正前第1 項規定：「公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科2 萬元以下罰金。」；第2 項規定：「公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別法有關規定處罰。」；同法條第4 項規定：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」關於主管機關撤銷登記原因由修正前包括「違法情事」及「虛偽記載」，修正後則明文「偽造、變造文書」，足認立法者係特別將「虛偽記載」及「偽造、變造文書」作不同之區分，90年修法後公司法第9 條第4 項應專指狹義之刑法第210 條至第212 條偽造及變造文書，而不包括廣義之刑法第213 條至第215 條之「登載不實」及第217 條至第219 條之「偽造印章、印文」。

6、本件既無任何人因偽造、變造經刑事判決有罪確定（參最高行政法院101 年度○○第1098號裁定），即與公司法第9 條第4 項之要件不符，迺原處分無視公司法第9 條第4項之明文規定，恣意將前揭法條擴大適用於「業務登載不實」之情形，原處分已違反公司法第9 條第4 項規定，應予撤銷。

7、更何況，最高行政法院101 年度○○第1098號裁定並揭示：○○公司增資、修正章程變更登記，及後續所為董事變更等登記，其登記項目及內容並非完全不可分，茍所涉改派書之偽造、變造文書犯行，僅關乎董事變更登記，而與增資登記尚無關聯者，原處分得否將增資等相關登記亦一併撤銷？亦不無疑義。足見縱依高等法院○○○度○○○○第○號刑事判決認定有人涉及改派書之偽造或變造（何況迄今尚無人因改派書之偽造或變造遭判刑確定），亦與○○公司之增資登記無關，原處分逕將91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准之○○公司增資登記（由1千萬元增資至10億1 千萬元）、其後第二次增資登記（由10 億1千萬元增資至25億1 千萬元）及第三次增資登記（由25億1 千萬元增資至40億1 千萬元）均加以撤銷，顯非適法，原處分自有加以撤銷之必要。

8、參加人固認，「偽造」一詞包括「有形偽造」及「無形偽造」，故公司法第9 條第4 項所謂「偽造、變造文書」亦包括「無形偽造」即業務上登載不實文書在內云云。惟按刑法第21○條明文規定：「行使第210 條至第215 條之文書者，依『偽造、變造文書』或『登載不實事項或使登載不實事項』之規定處斷。」倘如參加人所主張，「偽造、變造文書」一詞尚包括業務登載不實文書在內者，則刑法第21○條應規定為：行使第210 條至第215 條之文書者，依『偽造、變造文書』之規定處斷即可，然立法者及條文文字卻未為如此處理，反而刻意另提「登載不實事項或使登載不實事項」，足見「偽造、變造文書」一詞與「登載不實事項或使登載不實事項」兩者意義有別並不相同，參加人前述主張，並不足採。

9、另參加人援引政府採購法之案例，主張公司法第9 條第4項所謂「偽造、變造文書」應擴大解釋及於業務登載不實文書在內云云。惟政府採購法與公司法兩者規範之對象、目的及意旨並不相同，參加人前揭主張，顯然引喻失當，自難憑採。

（二）公司法第9 條第4 項之「裁判確定」，依立法目的、權立分立原則、法律安定性及卷內賴源河、林國彬教授見解意旨，係指「整體犯罪事實」經刑事法院判決確定：

1、臺灣高等法院係以91年9 月19日太百公司解任章民強擔任○○公司投資○○公司之董事法人代表之改派書、同月20日太百公司指派李恆隆代表○○公司參與○○公司同月21日上午股東臨時會之指派書，係共同被告○○○及李恆隆所偽造為前提，從而認定91年9 月21日並未實際召開股東臨時會與董事會，而○○○係依李恆隆提供之股東臨時會議紀錄及董事會會議紀錄草稿，繕打製作該日之股東臨時會會議記錄及董事會會議記錄。然本案前開改派書、指派書是否為偽造，及91年9 月21日是否未召開臨時股東會及董事會而作成業務登載不實文書（即同年9 月21日○○公司股東會及董事會議事錄）乙節，因共同被告李恆隆與○○○均已依法提起第三審上訴，並於99 年3月25日遭最高法院99年度○○○○○○○○○刑事判決撤銷發回更審，目前由高等法院99年度○○○○○字○○○○股審理中，故全案被告尚未判決確定。

2、再者，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部受影響者，此有最高法院22年上字第1058號刑事判例可茲參酌。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，最高法院69年臺上字第4584號刑事判例、76年臺上字第2202號刑事判例亦早已著有明文。故李恆隆、○○○與○○○共同為業務登載不實部分，雖屬不得上訴之輕罪，惟因業務登載不實部分與李恆隆及○○○共同偽造文書部分具有相牽連關係，依刑事訴訟法第348 條第2 項與上述最高法院刑事判例意旨，亦將因李恆隆及○○○就偽造文書部份之重罪上訴至第三審法院，而使業務登載不實部分之輕罪併受第三審法院審理而未確定，故本件自不符合公司法第9 條第4 項「裁判確定」之要件。

3、最高法院於99年3 月25日以99年度○○○○○○○○刑事判決將高等法院○○度○○○第○號判決發回更審，並指明：「原判決認……行使業務登載不實文書及使公務員登載不實文書部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回」，最高行政法院101 年度○○第1098號裁定亦指出：「至李恆隆、○○○涉嫌偽造改派書部分，則經最高法院99年度○○○○○○○○○判決發回更審，並指明：『原判決認……行使業務登載不實文書及使公務員登載不實文書部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回』，現由臺灣高等法院以99年度○○○○○字○○○審理中。是截至99年2 月3 日原處分作成時，關於偽造董事改派書之犯行，並無任何人經刑事判決有罪確定。」，足證○○公司91年9月21日召開之股東臨時會及董事會議事錄是否有偽造、變造或不實情事部分，於共同被告李恆隆及○○○等人提起第三審上訴時，即因上訴不可分原則而同屬最高法院審理之範圍，並未判決確定，且最高法院亦已指明該業務登載不實文書部分亦因審判不可分原則，併予發回更審，則○○公司91年9 月21日召開之股東臨時會及董事會議事錄是否有業務登載不實、使公務員登載不實文書情事，更屬未經判決確定。依此，○○公司91年9 月21日召開之股東臨時會及董事會議事錄是否有偽造、變造文書及登載不實部分，自非如被告所稱業經判決確定，洵堪認定。

4、因此原處分「作成時」，○○○業務登載不實部分，已因共同被告李恆隆及○○○等人上訴最高法院而不符合公司法第9 條第4 項「判決確定」之要件，原處分所認定之事實顯有違誤，今復經最高法院將關於○○公司91 年9月21日召開之股東臨時會及董事會議事錄之業務登載不實、使公務員登載不實文書及偽造文書等部分發回更審，更難謂本件符合公司法第9 條第4 項：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」之要件，原處分應屬違法，至為灼然。

5、公司法第9 條第4 項規定之所以規定待裁判確定後方為撤銷或廢止登記之行為，係為避免因刑事法院上下級審見解之不同，致撤銷與否陷於不確定之狀態，造成行政行為之不確定性，其理至明。基於同一理由，於刑事法院就同一日之會議是否有實際舉行，在有不同的司法裁判情況下（當時已繫屬的最高法院99年度○○○○○○○○○判決、已公布的臺灣臺北地方法院95年○○○第○ 號判決即臺灣高等法院97○○字第1 號之前審判決與○○○的○○○○○○○第○號判決），中央主管機關基於法律安定性之原則，亦應待全部行為人均裁判確定，綜合判斷後再決定撤銷登記與否，故公司法第9 條第4 項所謂「裁判確定」並非僅以共犯中單一被告之單一犯罪事實受刑事裁判有罪確定即為已足，而應以「公司登記事項相關之整體犯罪事實」全部獲得確定裁判為撤銷或廢止公司相關登記事項之前提要件，方足以確定公司登記事項是否確為不實。此亦是基於權力分立所為當然解釋，蓋行政機關並非司法機關，並無司法權限加以認定公司登記事項是否有不實及是否涉及犯罪行為。因此，被告適用公司法第9 條第4 項為處分，自應俟整體犯罪事實均獲有罪判決確定為前提，方符公司法第9 條4 項避免裁判歧異的立法目的與權力分立之憲法原則。

6、最高行政法院101 年度○○第1098號裁定載明：「又系爭刑事二審判決判處○○○觸犯行使業務上文書登載不實罪……，其所認定之犯罪事實係○○○與訴外人李恆隆、○○○等基於共同犯意製作不實之91年9 月21日○○公司股東臨時會議事錄及董事會議事錄……至李恆隆、○○○涉嫌偽造改派書部分，則經最高法院99年度○○○○○○○○○判決發回更審，並指明：『原判決認……行使業務登載不實文書及使公務員登載不實文書部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回』，現由臺灣高等法院以99年度○○○○○字○○○審理中。是截至99年2 月3 日原處分作成時，關於偽造董事改派書之犯行，並無任何人經刑事判決有罪確定。」。細繹前開最高行政法院裁定理由可知，既然○○○、李恆隆、○○○是共犯，惟○○○、李恆隆二人經最高法院發回後目前現由臺灣高等法院審理中，且其行使業務登載不實文書部分業已併予發回，故整體犯罪事實亦並未確定。因最高行政法院認定○○○所犯為刑法第21 6、215 條之罪，並非偽造、變造文書之罪，即不該當公司法第9 條第4 項之要件，而無停止訴訟之必要，最高行政法院本無需就公司法第9 條第4 項是否應待整體犯罪事實確定一事再予論述，但最高行政法院卻仍於理由中論及尚有共犯「發回更審」、行使登載不實文書部分業已「併予發回」等語。換言之，最高行政法院雖為駁回停止訴訟之裁定，但理由是公司法第9 條第4 項所定罪名無任何人經刑事判決有罪確定，並無隻字片語提及：如果有單一行為人犯第9 條第4 項罪名，尚有共犯在審理中時，所謂「經裁判確定」者可以不必是整體犯罪事實，只要憑該單一被告之單一判決即符合公司法第9 條第4 項。前開最高行政法院判決反而是特別論述尚有共犯「發回更審」、行使登載不實文書部分業已「併予發回」等語，足見最高行政法院肯認公司法第9 條第4 項之「經裁判確定」應以整體犯罪事實確定為準且本件整體犯罪事實迄今尚未確定。

7、賴源河教授法律意見書明白指出：「公司法第9 條第4 項之立法目的在於確保登記內容正確性與資料可信性」，既謂公司法第9 條第4 項乃為確保公司登記內容正確性與資料可信性，勢必需就公司法第9 條第4 項所涉及之文書及全體行為人等「整體犯罪事實」均俟法院判決確定，始可確認登記文書之真實性。故可推認賴源河教授肯認公司法第9 條第4 項之「裁判確定」，係指「整體犯罪事實」，經裁判確定，自屬無疑。林國彬教授法律意見書亦稱：「公司法之整體規定在於提供一個公司制度運作之控制程序，而第9 條規定為確保國家對於公司設立及變更登記之管制，又我國係採『嚴格之準則主義』國家，為確保公司之設立登記及其後之變更登記係依實辦理」。故既要確定公司登記事項是否依實辦理及登記之正確性與資料可信性，自必須俟有關登記事項之「整體犯罪事實」全部獲得確定裁判，方可確保公司登記事項與真實相符。故亦可推認，林國彬教授肯認公司法第9 條第4 項之「裁判確定」，係指「整體犯罪事實」經裁判確定者。

8、被告向來依據公司法第9 條第4 項所為處分，均係俟整體犯罪事實確定後方為之。公司法第9 條在90年修法後，被告曾多次以公司之相關登記事項有偽造、變造文書之確定裁判為由，依本條規定對公司相關登記事項為撤銷或廢止之處分。在92年7 月1 日行政院提供線上訴願決定電子檔查詢服務以後，如以「公司法第9 條」及「裁判確定」作為關鍵字進行搜尋，可得總數共31筆之訴願決定資料，其中○筆（不含本件之訴願決定）涉及公司法第9 條第4 項之適用。如進一步考察被告於公司法第9 條第4 項修法後所作成之相關撤銷或廢止處分，可知被告據以撤銷公司相關登記事項之刑事判決，除公司負責人屬於單一正犯而受有罪判決確定外，即為公司負責人與他人共同犯罪而成為共同被告，而共同被告整體犯罪事實皆已獲有罪確定判決之刑事案件。被告依公司法第9 條第4 項為處分，從未曾有如同本案公司負責人與他人共同犯罪而為刑事案件共同被告時，當僅有共同被告一人獲裁判確定，即依檢察機關之通知撤銷或廢止公司相關登記事項之前例。而皆是待共同被告全體皆獲刑事判決確定，令整體犯罪事實得以終局確定後方為處分，亦可證公司法第9 條第4 項所稱「裁判確定」，係指「整體犯罪事實」，經裁判確定。舉例言之：

（1）行政院院臺○○第0950080735號訴願決定：公司負責人己與他人丁就公司登記事項涉嫌共同連續行使偽造文書，經己之刑事案件〔臺灣高等法院90年度○○○字第103 號判決〕早在○○○3 月11日，因最高法院以○○○度臺上字第1198號判決駁回己之上訴而告確定，惟被告並未以己之刑事案件經裁判確定為由而撤銷公司相關登記事項，其係俟丁之刑事案件（臺灣高等法院○○年○○○第2997號判決）於94年3 月間因最高法院以○○臺上字第1380號判決駁回丁之上訴而告確定後，方據臺灣板橋地方法院檢察署94年4 月18日板檢榮未93執2033字第2696○號函之通知，以94年4 月27日經授中字第09432000930 號函撤銷相關公司登記事項。

（2）行政院院臺○○第0980081677號訴願決定：公司負責人甲與股東丙就公司登記事項涉嫌共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，該二人之刑事案件（臺灣臺北地方法院96年度簡上更字第3 號判決）係在96年11月間確定後，被告始依確定之整體犯罪事實，據臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）○○○4 月8 日北檢盛節96執7718字第23 555號、○○○4 月18日北檢盛節96執他471 字第26940 號函之通知，以○○○4 月22日經授中字第09732091020號函撤銷相關公司登記事項。

9、系爭91年9 月21日○○公司臨時董事會及股東會究竟有無實際召開，有無任何人涉及行使業務登載不實罪行等情，臺灣高等法院已先後有不同之刑事確定判決，惟真正參與會議之李恆隆及○○○二人是否涉有業務登載不實或行使業務登載不實罪行，案件繫屬之刑事法院則尚未為確定判決，如於李恆隆及○○○二人未為有罪判決前，即將○○公司增資登記撤銷，日後如該二人獲無罪判決，是否應再回復登記？如此，法律之安定性何在？

10、輔助參加人李恆隆等人於刑事案件審理中，均承認91年9月21日○○公司臨時股東會及董事會均有召開會議且無偽造文書等情，不容翻異其詞，混淆視聽：

（1）經輔助參加人李恆隆於在發回後的臺灣高等法院99年度○○○字○○○刑事案件審理中，均已清楚表示91年9 月21日○○公司臨時股東會及董事會有召開，並無偽造文書之事實，不容輔助參加人李恆隆於本件審理中，圖謀私利翻異其詞陳稱係原告主導偽造文書之情況云云，茲整理相關筆錄內容，以正視聽：

①99年○月29日準備程序筆錄，李恆隆表示：「現觀檢察官的各項併案及鈞院前審的判決，說我所涉的罪名及證據，不外乎：一、偽造文書部分：（一）我有無唆使○○○偽造改派書、指派書及確認書，只要把公司法看清楚並了解公司實務的運作，即可清楚地了解這根本就是身為太百公司董事長的○○○的權限，況且我也沒有唆使的必要。如果照判決書所言，我與○○○關係密切，開會時我與○○○兩票對一票也能通過任何決議，沒有唆使○○○偽造上開文書的必要。」。

②100 年5 月24日準備程序筆錄，李恆隆表示：：「一、偽造私文書：（一）改派書、指派書以及確認書（提示），都是由太百公司董事長所發出，純屬太百公司內部公司治理行為；太百公司有董事會，○○公司有指派與銀行協商後由各金融公會所推薦的董事參與其內，為了徹底執行先進國家公司所有權及治理權分離的典範，也將我保有的董事職位指派給太百公司的董事長。我從來沒有參加及過問過太百公司的董事會決議；○○○身為太百公司的董事長，有絕對的製作權，他代表公司所提出的文件，我只要見其公司大小章行事，我並不需要瞭解或懷疑其內情。……二、行使業務登載不實文書部分……（二）然：鈞院○○○度○○○第○號判決卻以極大的篇幅認定：91年9 月21日上開兩會議的確有召開，雖僅有李恆隆一人與會所為之決議，是否有效，當屬民事糾紛（提示）；該兩項會議紀錄並無涉及刑法偽造文書之虛偽不實記載，故無行使業務登載不實文書罪。判決與本件共犯○○○、○○○、○○○均為無罪。根據本件所有卷證資料，多人具結證實當天的確有開會，但僅有李恆隆一人參加。檢察官迄今仍無法舉證當天確無開會之情。現所有共犯均被判無罪，而被認定唯一有參加會議的我，會有罪嗎？」

（2）承上，如輔助參加人李恆隆於刑事案件中所為答辯，已清楚證明91年9 月21日上開兩會議的確有召開且並無偽造文書之情況，亦與○○○○字第○ 號確定刑事判決認定相同，李恆隆及其代理人於本案審理中翻異其詞，陳稱係原告主導偽造文書…是刑事犯罪等語云云，顯無可採。因此，在當日會議主席李恆隆為無罪答辯，且案件繫屬之刑事法院則尚未為確定判決前，被告如何能認定有「偽造、變造文書，經裁判確定」之情形？被告在○○公司負責人兼當日會議主席李恆隆迄今仍未獲有罪判決確定之情況下，即遽為原處分，顯有違誤至明。

11、輔助參加人李恆隆等人所涉偽造文書並非檢察官之起訴範圍，臺灣高等法院○○○度○○○第○號刑事判決就未起訴之事項逕認有罪顯屬違法，其進而據此為前提認定○○○犯行使業務登載不實等罪，更屬錯誤；且共犯李恆隆與○○○經最高法院發回後迄今亦未就此遭檢察官追加起訴，益見臺灣高等法院○○○度○○○第○號刑事判決確有錯誤：

（1）依刑事訴訟法第268 條規定，又最高法院29年上字第2494號刑事判例要旨載明：「法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第247 條（按舊法）著有明文……是本案尚未經起訴，乃該縣司法處逕予審判，原審於被告等提起上訴後，不加糾正，復就實體上審判，將其上訴駁回，依照上述說明，均係顯然違法。」亦即由審、檢分立，所建構之控訴制度乃現代刑事訴訟制度之基本原則，倘若違反所為判決即當然違背法令。

（2）臺灣高等法院○○○度○○○第○ 號刑事判決認定李恆隆、○○○等人偽造91年9 月19日太百公司改派書及日期91年9 月20日太百公司指派書，然此部分事實並未經檢察官提起公訴，且檢察官於該案之歷次併辦意旨書中，也均未曾有記載此部分事實，甚且迄今

官起訴之犯罪事實逕自予以認定，顯然違反前開控訴制度所揭示之不告不理原則，所為判決顯然違法。

（3）上開臺灣高等法院○○○度○○○第○號刑事判決，業經最高法院99年○○○○○○○○○刑事判決所撤銷，判決理由即載明：「原判決事實第貳欄二之（五）認定，○○○與李恆隆、○○○基於犯意聯絡，推由○○○在某不詳處所，偽造91年9 月19日解除章民強代表太百公司出任○○○○○○○股份有限公司法人董事職務之改派書乙情。然此部分事實並未經檢察官提起公訴，有起訴書存卷足據，觀諸公訴人歷次移送併辦意旨書，似亦未有該部分犯罪事實之記載（至95年度偵字第12421 、15028 號移送併辦意旨書，僅論述○○○受○○○指示，而以太百公司董事長身分，逕自解除章民強代表太百公司出任○○公司法人董事職務乙端，並未敘及有何偽造改派書情事）。原審……並未告知前述偽造改派書之犯罪事實及罪名，而於辯論終結後，擴及起訴書以外之上開事實，逕認○○○、李恆隆與○○○有共同偽造該改派書犯行，無異剝奪渠等依同法第96條、第289 條等規定所應享有之辨明罪嫌及辯論（護）等程序權」。清楚指摘臺灣高等法院○○○度○○○第○號刑事判決，針對未經檢察官起訴之「偽造文書」等部分事實逕自認定，所為判決違法。

（4）據此，臺灣高等法院○○○度○○○第○號刑事判決以上開未經起訴且認定顯然錯誤之犯罪事實作為前提，於毫無證據之情況下即推論李恆隆無從於91年9月21日向○○○提出前述指派書及委託書，並據此認定91年9 月21日○○公司臨時股東會及董事會，實際上並未開會，該日○○公司臨時股東會議紀錄、董事會議紀錄，係李恆隆將會議內容文件，交予依○○○指示之○○○製作，進而認定○○○犯有行使業務登載不實文書等罪云云，顯然基於錯誤之前提所為錯誤認定，洵屬無據，且此判決業經最高法院撤銷而不存在，且目前在最高法院發回後亦未遭檢察官追加起訴，故原處分所賴以憑藉之高等法院○○○○○○第○號判決，顯有違誤，應以臺灣高等法院○○○度○○○字第○號確定刑事判決認定之事實為據，認定91年9 月21日上開兩會議的確有召開，○○○並無臺灣高等法院○○○度○○○第○號刑事判決認定之犯罪事實。

12、綜上，從公司法第9 條第4 項之立法目的、權立分立原則、法律安定性之考量、及據被告歷來依公司法第9 條第4項所為處分之歸納，及由最高行政法院101 年度○○第1098號裁定與學者見解推論，公司法第9 條第4 項所稱「裁判確定」，係指「整體犯罪事實」，經裁判確定，殆無疑義。再據輔助參加人李恆隆之供述、及臺灣高等法院○○○第○號判決認定○○公司91年9 月21日未開會之基礎根本未經檢察官起訴等情，原處分所憑藉的「有偽造、變造文書，經裁判確定後」之事實，顯有違誤至明。

（三）依立法沿革而言，公司法第9 條第4 項亦至少是「公司負責人」之犯罪事實經裁判確定：

1、司法院72年5 月2 日司法院第三期司法業務研究會研討意見認為公司法第9 條之「裁判確定」，係指科處公司負責人刑罰之裁判確定，依此，○○○既非○○公司負責人，縱其有罪判決確定，仍不符公司法第9 條第4 項之構成要件，故高檢署尚不得據前開規定，要求被告撤銷○○公司於91年10月11日申請增資及修正章程之變更登記，被告亦不得撤銷○○公司之相關之增資登記。王志誠教授及陳俊仁副教授同此見解。

2、就公司法第9 條歷次修正及體系觀之，55年、59年、72年、86年歷次修正時均以負責人就設立登記或其他登記事項有違法或虛偽情事受裁判確定為主管機關撤銷登記之要件。90年修正時，新增公司法第9 條第4 項雖未以負責人受刑事裁判確定為要件，惟依當時修訂立法理由所載：「第3 項後段規定移列為第4 項，並酌作文字修正」，顯示立法者只是將原規定另列一項，所謂「有偽造、變造文書」之「確定判決」，仍係以「公司負責人」所為之「偽造、變造文書」行為，業已經法院刑事判決確定為限。如「偽造、變造文書」行為，並非為「公司負責人」所為，即便是該「偽造、變造文書」行為與「公司負責人」有共犯關係，若「公司負責人」之「偽造、變造文書」行為未經法院以刑事裁判判決確定，中央主管機關自不得遽以依檢察機關之通知而撤銷或廢止其登記。準此，○○公司於91年9 月21日之股東臨時會議事錄及董事會議事錄部分，當時之負責人李恆隆並未受有罪判決確定，因偽造、變造行為未經裁判確定，原處分以非○○公司負責人之○○○受「共同行使業務上登載不實文書罪」判決有罪為由適用公司法第9 條第4 項，即屬違誤。

（四）公司法第9 條第4 項屬「非資本登記事項」，被告不得依高檢署通知而撤銷○○公司相關增資登記：

1、依公司法第9 條於90年11月12日修正之規範內容，除維持「資本登記事項」（現行公司法第9 條第3 項）與「非資本登記事項」（「設立或其他登記事項」）（現行公司法第9 條第4 項）之區別外，並分別於第3 項與第4 項針對「由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」設有不同規定。亦即，對於「資本登記事項」之虛偽或違法，設有公司補正資本之程序。因此，若於判決確定前，公司對於「資本登記事項」之虛偽或違法，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，雖然於登記當時資本之登記事項為虛偽不實，中央主管機關其後自不得予以撤銷或廢止其登記，以符合「考量公司已持續經營狀態」之修法理由，並避免發生「如驟以撤銷，對於社會交易相對人及債權人之保障」有所不足之情事。

2、由於現行公司法第9 條第3 項及第4 項已明文對於「資本登記事項」與「非資本登記事項」採取類型化之區隔，並為差異化之規範；且觀諸90年11月12日修正第9 條第3 項但書之立法意旨，應認為若出資人已如實繳納出資，即無公司法第9 條第1 項所稱「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者」之出資不實情事，檢察機關不僅無權通知中央主管機關撤銷或廢止其登記，中央主管機關亦不得僅依檢察機關之通知而撤銷或廢止其登記，王志誠教授及陳俊仁副教授亦同此見解。

3、自公司法第9 條之立法沿革以觀，其第1 項規定：「公司應收之股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足」，第3 項規定：「第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」。之所以要撤銷該登記，乃因該公司「應收之股款不實也」。同理，該條第4 項所規定：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」，亦應係指所為登記之事項「確為不實」，且經裁判確定，始得撤銷。本件增資登記，其增資確為真實，原告確實先後將增資款項匯入○○公司，此為二造所不爭執。本此而論，即無「增資不實」之情形，則依前開說明，自無撤銷增資登記之餘地。

八、臺灣高等法院○○○度○○○○○○○確定判決就系爭董事會及股東會決議有無偽造、變造部分與系爭刑事判決是否同一事實？若同一事實，被告是否應有裁量審酌的空間？

（一）臺灣高等法院○○○度○○○字第○號確定判決與高等法院○○○度○○○第○號刑事判決，兩者均就○○公司91年9 月21日董事會及股東會決議有無偽造、變造或登載不實加以審理，為同一事實：

1、臺灣高等法院○○○度○○○字○○○刑事確定判決審判範圍包括○○公司91年9 月21日之股東會決議、董事會決議所涉偽造文書罪之事實：

（1）被告辯稱高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決其案由僅涉背信罪，不足為本件訴訟判斷原處分違法之基礎云云，除未認清該案之案由實為背信「等」案件外，益證被告未參酌該判決包含偽造文書起訴罪名而率為原處分，致生處分瑕疵。換言之，被告為原處分時並未審酌○○○度○○○字第○號刑事判決之前審判決，亦即臺灣臺北地方法院95年度○○○第○號 刑事判決等有利原告之事證。

（2）依法院審判實務，於一案件審判多數罪名時，均以一罪名為代表而於其後加上「等」字，例如「背信等」，以表示本案件審判範圍包括多數罪名。而本件確定判決判決書，係分二部分說明：第一部分是被告○○○部分，背信有罪，但偽造文書無罪，爰於判決書第135 頁以下說明「不另為無罪之諭知」；第二部分是被告徐旭東、○○○與○○○部分，背信與偽造文書均無罪，爰於判決書第151 頁以下說明「無罪部分（被告徐旭東、○○○、○○○）」。故偽造文書部分，係明確屬本件確定判決裁判之範圍，並認○○公司91年9 月21日所召開之股東會及董事會之議事錄，並無涉及偽造文書之情事。

（3）前揭判決書載明「公訴意旨另略以：被告○○○與另案被告李恆隆、○○○、○○○與同案被告徐旭東、○○○、○○○，均明知○○公司於91年9 月21日上午10時至10時30分止，未於臺北市○○路○段○○號○樓之○，李恆隆住處召開股東會臨時會議……。彼等亦明知，未於同日下午2 時起至2 時30分止，在同址召開○○公司董事會會議，……李恆隆復委請不知情之○○○會計師……持前揭不實之會議紀錄，向臺北市政府建設局辦理公司變更登記而行使之，……因認被告所為涉犯刑法第21○條、第215 條行使業務上登載不實、第214 條使公務員登載不實罪嫌。」；「因認被告徐旭東、○○○、○○○3 人所為涉犯刑法第342 條第1 項之背信、第216 條、第215 條行使業務登載及第214 條使公務員登載不實罪嫌」。

（4）故臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決審判範圍包括○○公司91年9 月21日之股東會決議、董事會決議所涉偽造文書罪之事實，無庸贅言。

2、臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決，業已確定○○公司91年9 月21日股東臨時會及董事會確有召開，○○公司股東臨時會及董事會議事錄並非業務登載不實之文書，該案之被告徐旭東、○○○、○○○及○○○就○○公司91年9 月21日股東臨時會及董事會議事錄均不成立刑法第215 條業務登載不實文書罪、第21○條行使業務登載不實文書罪、第214 條使公務員登載不實罪而獲判無罪確定，且該確定判決復指出：「本件會議內容為參與會議者之真意，並無不實可言。李恆隆、○○○、○○○，均不該當刑法第215 條之業務登載不實文書罪、第214條之使公務員登載不實罪，進而被告○○○、徐旭東、○○○、○○○更無從與李恆隆、○○○及○○○等人，就上開行為成立共同正犯。」

3、「9 月21當天，○○○雖均未親自出席○○公司臨時股東會及董事會，惟已先於91年9 月20日出具指派書及委任書各1 份與李恆隆，先以太百公司董事長身分指派李恆隆出席○○公司臨時股東會，再以○○公司董事之身分，委任李恆隆出席○○公司董事會，而○○○因均未見○○○前來開會，即向李恆隆提出詢問，李恆隆便向○○○表示，因○○公司股東僅有太百公司及伊2 人，董事亦僅有○○○及李恆隆2 人，且出示上開○○○出具之指派書及委任書與○○○查看，用以表示該會議已分由○○公司100%股東及全部董事出席，而均屬合法召開會議，○○○於查看指派書及委任書後，亦認該等會議已經合法召開，其後，李恆隆更提出○○公司董事會及臨時股東會會議紀錄手稿各1 份，以不會打字為由，委由○○○協助製作正式會議紀錄，○○○即攜帶該等手稿離去等情，確屬真實。」

4、「公訴意旨另略以：被告○○○與另案被告李恆隆、○○○、○○○與同案被告徐旭東、○○○、○○○……因認被告所為涉犯刑法第21○條、第215 條行使業務上登載不實、第214 條使公務員登載不實罪嫌。惟查：……○○公司於91年9 月21日上午召開臨時股東會時，本應有兩位股東即李恆隆及太百公司董事長○○○參加，惟○○○以太百公司董事長身分，已出具指派書給李恆隆，堪認○○公司股東2 人均有參加太百公司臨時股東會，一人係李恆隆本人親自參加，一人係太百公司以出具指派書方參加，……，故於91年9 月21日上午召開之○○公司臨時股東會會議紀錄，就「出席股東」之記載，雖未詳實記載，但並非虛偽記載，且此未臻精確之記載，對股東會決議之股份數及出席股東人數等部分，不生影響，自無足生損害之結果發生，即與刑法第215 條業務上文書登載不實罪之構成要件顯然有間」

5、「91年9 月21日下午召開之○○公司董事會，應僅有○○公司董事會李恆隆及董事○○○2 人有資格參加……然因○○○確有以○○公司董事身分出具委託書給李恆隆，即等於○○○委託李恆隆代為出席董事會，故李恆隆出席董事會時有兩個身分，一為代表本人參加，一為代表○○公司董事○○○參加，堪認○○公司有兩位董事參與董事會無疑……從而91年9 月21日下午○○公司董事會會議記錄，就「出席董事」部分之記載，雖有虛偽記載，惟就該次董事會之決議根本不生影響，自亦無足生損害之結果發生，即亦與刑法第215 條業務上文書登載不實罪之構成要件顯然有間，繼而持上開會議記錄加以行使，亦不構成行使登載不實文書罪」。

6、「因○○公司91年9 月21日上午，臨時股東會會議記錄並無不實，且○○公司91年9 月21日下午，董事會會議記錄就出席董事欄部分雖有不實，惟當日○○公司之2 名董事即○○○、李恆隆確實有就○○公司決議增資乙事均持同意之看法，且參照○○○確於同日傍晚趕赴被告○○○住處，與李恆隆再次會商增資相關事宜，客觀上實難認於91年9 月21日下午以後，○○公司之董事會程序有何觸犯刑責之處，是縱使臺北巿政府建設局之承辦人員，將上開會議記錄轉送經濟部商業司，於91年11月13日准許○○公司之變更登記，並由該管公務員登載於職務上所掌管之公司登記事項卡，均不該當刑法第214 條之使公務員登載不實罪」。

7、「被告○○○僅係請○○○於91年9 月21日（判決誤繕為9 月20日）至李恆隆家中，觀看○○公司有無依據公司法規定，實際召開臨時股東會及董事會，並未指示○○○以記錄身分協助，而係李恆隆以不會打字為由，請○○○協助製作會議記錄，且被告○○○僅係為○○○製作出來之股東會及董事會會議記錄修改一個錯字，故難認被告徐旭東、○○○、○○○亦涉犯上開偽造文書犯行。再者，○○○所繕打之董事會會議記錄僅記載「出席董事詳如後附簽到簿」等語，然該日傍晚○○○趕赴被告○○○住處後，○○○始在出席簽到簿上補簽名，顯見○○○並未持有出席簽到簿，故○○○應不知○○○在簽到簿補簽名乙節，公訴意旨據此補簽名情事，推論○○○有偽造文書犯意，容非允洽，特此敘明」。

8、「李恆隆既出示○○○以太百公司名義出具之指派書、以個人名義出具之委託書於上開會議中，渠自能合法代表○○○開會，是上開會議時縱僅有一人在場，亦無不能召開之情，形式上並無不法。再縱○○○於當日有實際出席，所做成之會議決議，亦與其出具委託書，由其指派或委託李恆隆代為開會後，所做成之決議內容相同，此亦據○○○始終證稱會議內容早與李恆隆達成共識等語在卷，是實質上亦無不實。而刑法第215 條，所謂業務登載不實之情形，係指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其業務上做成之文書，足生損害於公眾或他人而言，惟上開會議既有實際召開，未到之人亦出具指派書、委託書，使形式上應到場之人均參與，做成之結論亦經出席者及委託出席者確認無訛，實不知有何登載不實可言」。

9、「是上開會議記錄既無不實，則嗣後遠東集團持以向經濟部申請各項變更登記，亦無明知不實之事項，使公務員登載於職務上所掌文書之犯行可言」。

10、「證人○○○既非管理太百公司印章之人員，就太百公司之用印程序並非了解，且所證與實際負責保管印章之○○○所證不同，亦與本院所調閱之太百公司用印申請資料不符，是渠所證改派書未經正當用印程序、董事長用印亦須依照程序云云，顯有誤解，不能採為證人○○○所製作日期91年9 月19日改派書、日期91年9 月21日之指派書、委任書，均係同年月23日借得太百公司大、小章後始制作，進而推論，證人○○○於91年9 月21日至李恆隆家中，根本未見到上開指派書，○○公司於91年9 月21日並未召開臨時股東會、董事會，渠代為製作之會議記錄虛偽不實，而犯刑法第215 條之業務登載不實罪，進而有刑法第214條之使公務員登載不實罪」。

11、「綜上所述，李恆隆、○○○及○○○就91年9 月21日上午臨時股東會會議記錄，就出席股東雖記載不明確或不精確，但並非虛偽不實，而91年9 月21日下午董事會會議記錄所附之簽到簿，就出席董事簽名部分雖記載有虛偽不實，然就董事會之決議而言，並無不實而足生損害之結果發生。本件會議內容為參與會議者之真意，並無不實可言。李恆隆、○○○、○○○，均不該當刑法第215 條之業務登載不實文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪，進而被告○○○、徐旭東、○○○、○○○更無從與李恆隆、○○○及○○○等人，就上開行為成立共同正犯」。

12、「91年9 月21日○○公司臨時股東會、董事會會議記錄之記載並無不實，從而持之向經濟部申請○○公司變更登記，亦無不法，所為均無涉犯刑法第21○條、第215 條之行使業務登載不實文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪等情，均已詳述於有罪部分實體理由十，茲不再贅」。

13、「綜上所述，公訴人所提證據（含上訴理由），仍未能使本院就被告徐旭東、○○○、○○○涉犯刑法第342 條第1 項背信、刑法第21○條、第215 條行使業務上登載不實之文書及刑法第214 條使公務員登載不實等犯行，形成有罪之必證。此外，復無其他積極證據足資認定，被告徐旭東、○○○、○○○等人涉有公訴人所指前揭犯行，既不能證明上開被告三人犯罪，參諸首揭說明，自應均為無罪之諭知。原審以不能證明被告徐旭東等三人犯罪，而為無罪之諭知，經核尚無不當，檢察官上訴所指各節，核無理由，應予駁回」。

（二）○○公司91年9月21日股東會合法有效：

1、○○公司91年9 月21日股東會，本應有兩位股東即李恆隆及太百公司董事長○○○參加，惟○○○以太百公司董事長身分，已出具指派書給李恆隆，堪認○○公司股東2 人均有參加太百公司股東會，一人係李恆隆本人親自參加，一人係太百公司以出具指派書方參加。因此，○○公司91年9 月21日股東會均有二名股東參與決議，此與僅有一名股東參與決議之情形，顯然有別。

2、退而言之，縱認此屬一人股東會（原告仍否認之），惟被告65年1 月7 日經商字第00447 號函釋指出：「股份有限公司股東會行使表決權時，應以股份數為準，如一股東持有過半數以上之股份，則由其一人出席股東會作成之決議，仍屬有效。」故○○公司91年9 月21日股東會仍係合法有效，參加人主張此係不成立及無效之股東會云云，自無足採。

（三）○○公司91年9月21日董事會合法有效：

1、至於91年9 月21日下午召開之○○公司董事會，原應有董事李恆隆及董事○○○2 人參加，然○○○確以○○公司董事身分出具委託書給李恆隆，足認有二名董事參加○○公司董事會，李恆隆出席董事會時有兩個身分，一為代表本人參加，一為代表○○公司董事○○○參加，堪認○○公司有兩位董事參與董事會無疑。因此，○○公司91年9月21日董事會有二名董事參與決議，此與僅有一名董事參與決議之情形，顯然有別。

2、被告99年4 月26日經商字第09902408450 號函釋指出：「倘公司有8 位董事，召開董事會時，8 位董事全部出席（符合法定開會門檻），如其中7 席於決議事項有利害關係致有害於公司利益之虞，依本部91年5 月16日經商字第09102088350 號函釋，僅餘1 人可就決議事項進行表決，該１人就決議事項如同意者，則以1 比0 之同意數通過」，足見被告亦肯認在僅餘董事一人可表決之情形下，該一人董事仍可就討論事項逕行作成有效之決議，因此一人董事會之開會應屬合法有效。尤其在90年公司法增訂一人公司後，更屬當然之理。

3、又依公司法第205 條第3 項規定，董事得委託其他董事代理出席董事會。前揭條項並未規定在出席董事僅有一人之情形下，未能出席董事會之董事不能依該條規定委託出席，由此益見，縱董事會僅有一人親自出席，未出席董事仍得委由該親自出席董事代理出席，並作成合法有效之董事會決議，至為灼然。

4、依民法第10○條規定，代理人於經本人許諾後，就利害關係相反之自己代理及雙方代理尚得代理逕為法律行為，而○○公司91年9 月21日董事會決議為一平行意思表示之合同行為，李恒隆既經○○○本人同意由○○○委託李恆隆出席，對於無甚衝突之合同行為自無不能代理之理而得逕為有效之董事會決議。

5、臺灣高等法院○○○度○○○第○號刑事確定判決亦肯認得以一人親自出席並得代理他人出席之方式開會，此觀諸該確定判決：「況若果股東僅有一人即不能開會，則一人公司、兩合公司或僅有二位股東之股份有限公司，另位股東永遠不能出具委任文件，委任另名股東開會，亦非合理……末按經濟部70年9 月4 日商字第29930 號函釋係90年公司法增訂一人公司前所為，自難以之規範本案，確定判決第143 頁）。」自明。

6、另證人○○○在高等法院99年○月22日審判筆錄證述：「9 月21日下午我辦完私事之後與李恆隆約在○○○家碰面，見面時李恆隆就急著跟我討論○○增資事情，聽了之後，我認為李恆隆所提出來的內容，也就是有關○○辦理增資這件事與之前一天也就是9 月20日跟我討論的內容都是一樣的，所以我有問李恆隆，我不是給了委託書了嗎？李恆隆認為既然我已經到了，內容也都一樣，就請我在董事會出席簿上簽名，我認為既然內容都一樣，我也就簽名了。」另證人○○○於同日並證稱：「（你在91年9 月21日下午與李恆隆見面談及當日○○董事會內容並在董事出席簽到簿上簽名，這跟當日下午2 點召開之○○董事會有無關連？）我跟李恆隆碰面談的內容，我認為與前一天9 月20日討論的內容都一樣，李恆隆跟我討論內容也與9 月21日下午兩點要開的董事會討論的內容也都一樣。」；證人李恆隆亦於臺北地方法院○○○5 月21日審判期日結證稱：「是傍晚4 、5 點去，離開時約7 、8 點，把開會的情形告訴○○○，伊認為請他補簽一個東西比較妥當，當天去○○○家有兩個目的，一是伊要跟○○○確認會議之結論。」由上可知，李恆隆及○○○於91年9 月21日在○○○家中碰面時既為當時○○公司之全體董事，則該二人在○○○家中又再度討論當日○○公司董事會之增資議程，李恆隆又拿出當日○○公司董事會簽到簿請○○○簽名，○○○亦簽名其上，足見二人當場又達成平行一致之意思表示（即同意增資），故○○公司斯時已續行下午二時董事會或再度舉行董事會並通過與原案相同之決議，因此○○公司91年9 月21日董事會決議合法有效，至為灼然。

7、依上可知，○○公司91年9 月21日董事會合法有效。參加人主張因一人董事會而不具會議形式或無效云云，自無足採。

（四）臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決所認定之事實乃「91年9 月21日之事實」，同一時點之事實只有一個，該等事實於原處分即99年2 月3 日作成時既已存在，被告雖未及斟酌，但法院仍應審酌此一事實：臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決固係判決在後，但前揭確定判決所認定之事實乃「91年9 月21日之事實」，且同一時點之事實只有一個，故法院以「行政處分作成時」之事實狀態，審酌本件撤銷訴訟是否合法時，自應審酌當時即99年2 月3 日已存在之事實包括前揭確定判決所認定之「91年9 月21日之事實」，自不待言。

（五）退而言之，若認高等法院○○○度○○○○○○○刑事確定判決認定之「91年9 月21日之事實」係發生在原處分作成後（原告仍否認之），因原告曾以嗣後有前揭確定判決為由依行政程序法第128 條聲請程序再開遭行政法院以已有本件訴訟為由加以駁回，且依行政程序法第128 條第1項但書規定意旨，故法院審酌本件撤銷訴訟是否合法，應例外以「臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決作成時」之法律及事實為斷：

1、若本院認臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決認定之「91年9 月21日之事實」係發生在原處分作成後（原告仍否認之），然原告曾以嗣後有前揭確定判決為由依行政程序法第128 條聲請程序再開，雖遭本院100 年度○○第1472號判決及最高行政法院101 年度○○第354號判決駁回，然其駁回理由係以已有本件訴訟為據，此觀諸最高行政法院101 年度○○第354 號判決指出：「如當事人或利害關係人已依法提起行政救濟，無論在行政救濟程序中或已終結，均應依行政救濟之程序進行及定其效果，自無再許其另闢蹊徑申請程序重開之理，否則不但有違訴訟經濟原則。」即明，既然最高行政法院就嗣後之刑事確定判決認為不應另循程序再開途徑提起訴願及訴訟，而應在本件之行政救濟程序進行，以免有違訴訟經濟，則法院即應審酌臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決，自不待言，否則對於原告而言，原告豈不淪為兩頭落空，如此當非行政訴訟保障當事人權益之本旨。

2、行政程序法第128 條第1 項規定，原告雖提起本件行政爭訟，但在有行政程序法第128 條第1 項各款情形時，原告即應在本件行政爭訟中提出並加以主張，以免兩頭落空。原告既依前揭規定在本件訴訟中提出嗣後之高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決，本院即應加以審酌，自屬當然。

3、綜上所述，雖然審理撤銷訴訟是否合法，原則上應以「行政處分作成時」之法律及事實為斷，但因本件有前述之情形存在，當應例外以「高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決作成時」之法律及事實為斷，始符法制，以免當事人之權益保障不足，淪為兩頭落空。

（六）退萬步言，原處分為一具有持續效力之行政處分，違法之判斷基準時應為行政訴訟言詞辯論終結時，法院仍應審酌臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決：1、撤銷訴訟中，主張行政處分違法並應予溯及撤銷，固應以處分作成時之事實及法律狀態為判斷基準時，惟撤銷訴訟中行政處分違法判斷基準時並非唯一不變，例外者可基於法律規定、尚未執行之行政處分、具有持續效力之行政處分等特殊性而異其判斷基準時。陳敏教授更指出：「若原行政處分具有持續效力者，原告之訴訟目的在於消滅原行政處分之『法律效力』，至於原行政處分之違法性於作成時即已存在，或於作成後因事實或法律之變更而產生，並無不同。因此，有持續效力之行政處分應例外依行政訴訟言詞辯論終結時之事實及法律狀態為斷。」

2、所謂具有持續效力之行政處分，係指「行政處分之效力並未在一次的下命、禁止或一次的法律地位形成中耗盡，而且此種行政處分並未隨著其作成之行為將其所有的效力散佈完畢；相反地，『具有持續效力的行政處分』係建立一個持續存在的公法法律關係」。準此而言，經主管機關予以登記並公告之登記資訊乃屬一持續對外發生公示效力之處分，蓋予以登記之處分作成後，任何第三人於任何時點皆得主張主管機關所為登記之公示效力，並對所登記之公司資訊產生信賴進而以之為基礎與受登記公司交易。故原處分撤銷○○公司增資登記及後續以錯誤事實為基礎所為核准之相關登記，使○○公司資本額登記自40億1 千萬變更為1 千萬，其所生之資本額登記資訊公示效力持續存在中，持續影響第三人、○○公司得否主張公示效力、對抗效力，原處分核屬一具有持續效力之行政處分，殆無疑義。

3、依上所述，原處分撤銷○○公司相關登記乃一具有持續效力之行政處分，法院判斷原處分是否違法，自應以本件言詞辯論終結前之事實及法律狀態為基準時，加以審認原處分是否合於公司法第9 條第4 項要件。而此亦是公司法第9 條第4 項要件之一，須以偽造、變造文書之「整體犯罪事實受判決確定」之理由，蓋唯有整體犯罪事實經判決確定，方得確立公司登記資訊是否有不實之情事。

4、關於○○公司91年9 月21日之股東臨時會議事錄及董事會議事錄是否有任何業務登載不實之情形，目前僅有一刑事確定判決即高等法院○○○度○○○字第1 號刑事確定判決，且該確定判決明白指出○○公司91年9 月21日之股東臨時會議事錄及董事會議事錄並無任何業務登載不實之情形，本院審理原處分是否違法，自應依本件言詞辯論終結前已出現之臺灣高等法院○○○度○○○字第1 號刑事確定判決所認定之事實為基礎撤銷原處分。

九、若撤銷原處分，原告有無回復增資登記之可能性及法律依據？

（一）最高行政法院94年度○○第317 號裁定指出：「按『撤銷判決確定者，關係機關應即為實現判決內容之必要處置。』為行政訴訟法第304 條所明定，並無如同法第305 條第1 項所定得向高等行政法院聲請強制執行之規定。蓋撤銷原處分之判決係屬形成判決，行政處分經判決撤銷確定後，溯及失其效力，原不生強制執行問題。」

（二）行政訴訟法第215 條規定，撤銷原處分之判決，對第三人亦有效力。本件原告所提起者乃撤銷訴訟，一經勝訴確定，即具「對世效」之形成判決，原處分溯及失效，當事人及其他利害關係人均受其拘束，原處分一經撤銷，○○公司之公司登記自動回復為40億1 千萬元，自有回復增資登記之可能性。參加人徒以法律安定性為由主張原告不得提起本件訴訟，意欲架空及剝奪行政訴訟法撤銷訴訟之設置，顯然與法不符，其主張自難憑採。

（三）就○○公司辦理增資發行新股，原告均已如實繳足股款，且經會計師查核簽證確認，並為○○公司股東名簿記載為股東無誤。原告參與○○公司增資發行新股，已繳足股款並領有○○公司依法製作之股票，為○○公司合法股東，則○○公司辦理增資發行一事，並無虛偽不實，原處分一經撤銷，○○公司增資登記即回復為40億1 千萬元，可使○○公司資本額之名（登記資本額40億1 千萬元之公示登記）與實（原告確實增資○○公司並繳足股款）相符。

（四）「司法機關所為之確定判決，其判決中已定事項，若在行政上發生問題時，則行政官署不可不以之為既判事項，而從其判決處理，此為行政權與司法權分立之國家一般通例」。行政法院（現改制為最高行政法院）32年○○第18號判例、行政法院29年○○第13號判例可稽。被告為原處分時未一併注意臺灣高等法院○○○度○○○字第○號判決之前審判決，亦即臺灣臺北地方法院95年度○○○第○號刑事判決等有利原告之證據，即有違行政程序法第9 條、第36條規定而應予撤銷，業如前述。復依前揭行政法院32 年 ○○第18號判例、行政法院29年○○第13號判例所示意旨，臺灣高等法院○○○度○○○第○號刑事判決經最高法院廢棄發回尚未確定，被告自不得再援引該判決認定之事實作為原處分基礎事實，此外臺灣高等法院○○○度○○○○○○○刑事判決，係屬確定判決而生判決拘束力，依前開最高行政法院判例見解，被告身為行政機關即應受臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決所拘束，依該判決認定之「○○○以太百公司法定代理人名義出具改派書、指派書以及委託書，均為其有權製作之文書，且未冒用他人名義並不成立偽造私文書罪」、「○○公司91年9 月21日之股東臨時會議事錄及董事會議事錄並無任何業務登載不實」等為基礎事實適用公司法第9條第4 項，方屬合法適當。故被告未依高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決認定之基礎事實並撤銷原處分，自有違誤，從而○○公司應回復增資登記，以使公司登記內容與臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決認定之基礎事實相符。

（五）內政部100 年8 月22日臺內戶字第1000060504號函內容，以及法務部○○○3 月12日法律決字第0970005738號函，已明確指出：「次按法院民事判決或刑事判決經調查證據後，所據以認定之事實，自得採為行政機關認定事實之重要證據，並據以為行政處分（行政法院62年○○第252 號判例、75○○第1825號、83年○○第1162號、85年○○第1039號判決參照），故非屬訴訟標的之身分關係存在與否，於民事判決理由中對之有所判斷，雖不因該判決確定而認此項判斷有既判力，惟就該判決認定之事實，究不失為重要之證據資料，非有確切之反證，似難率予否認其證據力。」。復依內政部○○○12月30日臺內戶字第0000000000函釋亦指出：「辦理撤銷結婚登記，得持憑刑事判決書」為之。由上可知，刑事判決之主文，僅記載有罪或無罪，並無記載婚姻關係是否存在之文字，而僅能於判決理由中說明事實，然內政部仍認可據此辦理事關人格權、身分權至為重大之撤銷結婚登記，顯見除判決之主文外，國家機關亦應依法院判決之理由，認定事實並進行決定。此乃我國各機關依法行政之先例慣行，被告自亦應依此辦理，被告未依臺灣高等法院○○○度○○○字第○號刑事確定判決所明確認定○○公司91年9 月21日董事會及股東會議事錄並非登載不實之文書等事實適用公司法，原處分自有違誤，本件當應回復○○公司之增資登記，故回復增資登記之可能性及法律依據，均無疑問。

十、高檢署通知被告撤銷登記之客體，自始不存在，被告自無從加以撤銷，原處分顯有違誤：

（一）○○公司就91年9 月21日股東臨時會與董事會作成之變更章程與增資決議事項，係於91年10月11日向被告申請變更登記，此有○○公司於91年10月11日向被告提出申請登記資料可稽。

（二）是以，被告所依據之高檢署函文謂：「貴部受理○○○○○○○股份有限公司於91年11月11日申請增資、修正章程及董事解任變更登記一案」，客觀上並不存在，然高檢署竟於該函通知被告按公司法第9 條第4 項撤銷上述申請登記事項，顯係通知撤銷自始不存在之登記事項，顯有重大違誤，而因高檢署通知撤銷登記之客體自始並不存在，被告自無從加以撤銷，詎被告不查，反而逕按該函撤銷○○公司91年10月11日申請登記事項（被告91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准），自有嚴重瑕疵，應予撤銷。

、原處分撤銷○○公司91年11月13日核准增資、修正章程及董事解任變更登記及後續相關登記，係屬限制或剝奪人民權利之行政處分，且不符行政程序法第103 條第5 款之例外得不給予陳述意見機會之情形，被告竟未依行政程序法第102 條給予原告陳述意見之機會，其程序即有瑕疵，應予撤銷：

（一）依行政程序法第102 條規定，被告就○○公司所為之撤銷處分，將因董事之變更、章程之修訂、增資登記之變更，使股權結構產生嚴重變動，導致○○公司及其董事、現有17名股東（含原告）、債權人（含原告）及○○公司之投資公司（太百公司）等人之權利或法律上利益受有損害，已如前述。是原處分作成前，應予原告陳述意見之機會，迺被告竟擅自剝奪原告之程序權，該處分依法即有重大明顯瑕疵，依法應予撤銷。

（二）高檢署函文中既已將臺灣高等法院○○○度○○○第○號判決影本寄送予被告，被告當已知悉共同被告李恆隆及○○○等人部分尚未確定，且因其所涉事實顯將影響本件系爭登記事項究竟有無登載不實，則本件是否符合公司法第9 條第4 項「裁判確定」之要件顯有疑義，自難謂符合行政程序法第103 條第5 款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」之例外得不予陳述機會之條件，故本見依行政程序法第102 條應給予陳述機會而未給予，自屬有明顯重大瑕疵之違法處分，依法應予撤銷。

（三）被告固抗辯本件有行政程序法第103 條第5 款「行政處分所根據之事實，客觀上足以明白確認者」而得例外不予原告陳述意見之機會，惟原處分在作成之前至少有下列事項無法明白確認：

1、原處分所依據之高檢署函文謂：「貴部受理○○○○○○○股份有限公司於91年11月11日申請增資、修正章程及董事解任變更登記一案」，實際上「91年11月11日之申請案」並不存在，則高檢署所指之○○公司登記究何所指，客觀上即無法明白確認。

2、公司法第9 條第4 項所謂之「公司或其他登記事項有偽造、變造」，是否包括「業務登載不實」在內，客觀上無法明白確認。

3、另公司法第9 條第4 項所謂之「公司或其他登記事項有偽造、變造，經裁判確定後」，可否擴及「共犯之一人判決確定」之情形，客觀上無法明白確認。

4、公司法第9 條第4 項所謂之「公司或其他登記事項有偽造、變造，經裁判確定後」，可否擴及「非公司負責人判決確定」之情形，客觀上無法明白確認。

5、公司法第9 條第4 項是否限於「非資本登記事項」始有適用，客觀上無法明白確認。

6、原處分之作成前已客觀存在之臺灣臺北地方法院95年度○○○第○號刑事判決所認定事實不同，客觀上無法明白確認。

（五）綜前所述，原處分在作成前，依行政程序法第102 條規定應予原告陳述意見之機會，迺被告竟擅自剝奪原告之程序權，原處分依法即有重大明顯瑕疵，依法應予撤銷，至為灼然。

、原處分撤銷○○公司相關公司變更登記，有害於廣大股東與交易安全，與比例原則有違：

（一）依行政程序法第7 條規定，為學說上比例原則之明文，其內涵包括「合目的性原則」，指所採行的措施必須能夠實現行政目的或至少有助於目的的達成，並為正確的手段，為一個目的導向的要求。「最少侵害原則」，則謂行為不超越實現目的之必要程度，即達成目的必須採取影響最輕微之手段。「衡量性原則」，即手段應按目的加之衡量判斷，任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，使具有合法性。

（二）原處分於99年2 月3 日以○○○涉犯共同行使業務登載不實文書罪撤銷○○公司自91年9 月21日後多項董監事變更登記、增資登記、章程登記。○○公司自92年起至原處分作成，歷時8 年資本額自1 千萬元增資至40億1 千萬元，○○公司股東已遍及原告等廣大投資者，其間基於該資本額所為之董事會決議、股東會決議進而與第三人交易，更涉及無數交易相對人保障。然公司法第9 條所確保者為登記、公示制度之正確性，使交易相對人得藉公司登記之公信，進而與相對人交易得受保障。就○○公司長期以來以40億1 千萬資本為基礎與多數人交易，早已形成交易相對人對○○公司資本額之確信，並無公司法第9 條欲藉由公示登記制度保障相對人之疑慮，故原處分撤銷○○公司自91年起增資、修正章程變更登記及後續錯誤事實為基礎所為核准之登記，顯然無法達成公司法第9 條之目的而有違比例原則之「合目的性原則」。

（三）再者，「為考量公司已持續經營狀態，如驟以撤銷，對於社會交易相對人及債權人之保障，恐衍生另一問題」90年公司法第9 條修正理由參照，故公司法第9 條立法理由已明示交易相對人之交易安全保障應優先於公示制度之確保。豈料，原處分撤銷○○公司增資、修正章程變更登記，及後續董事變更等登記，則自92年起○○公司所為交易行為均可能成為無權處分、無權代理，徒使法律關係不安定，危害交易安全甚鉅。原處分僅為確保公司法第9 條公示登記制度之公信，以原處分撤銷○○公司增資、修正章程變更登記，及後續董事變更等登記，將有害與○○公司交易之廣大投資者、無數交易相對人，其所欲維護之公示制度公信利益顯然無法與投資大眾利益保障、交易安全相比擬，故原處分亦有違比例原則之「衡量性原則」。

（四）臺灣高等法院○○○度金○○○第○號刑事案件多位被告均上訴至最高法院，基於犯罪事實不可分，其中涉犯共同行使業務登載不實文書事實部分，亦一併上訴至最高法院，已如前述。被告應待所有犯罪事實確定後再為處分，卻逕為原處分，未待犯罪事實確定並令原告就此部分補正而逕為處分，顯非必要、最輕微手段，故原處分亦有違比例原則之「最少侵害原則」。

、高檢署函文已言明其並無拘束被告之權限，法務部亦確認此僅係一觀念通知，被告應依行政程序法第9 條、第36條規定一併注意並職權調查有利及不利原告之證據，但被告卻未依法調查，顯然違法：

（一）被告主張依高檢署98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函作成原處分，惟高檢署屢次強調前開高檢署函並無拘束被告之效力，且法務部法○○第09900011號訴願決定書亦指出此僅為一「觀念通知」，是被告既有作成撤銷原告相關變更登記與否之權限，自應踐行正當行政程序，以符依法行政之要求。復依行政程序法第9 條規定，此即行政機關「客觀性義務」於行政程序法之明文。依前所述，前揭高等法院檢察署通知函，僅供被告參考，故被告為適用公司法第9 條第4 項，自應一併注意下列有利原告之事由：1、公司法第9 條第4 項立法目的係為確保公司登記事項之真實性而非確定個人犯罪行為；

2、文義所指「偽造、變造文書」承載範圍僅指刑法第210 條、211 條、212 條等偽造、變造文書而不包括刑法第213條、214 條、215 條等業務上文書登載不實罪；

3、基礎事實所涉數共同被告業經最高法院99年度○○○字1789 號 判決基於審判不可分為由將相關犯罪事實撤銷一併發回更審；

4、原處分之作成前已客觀存在之臺灣臺北地方法院95年度○○第○號刑事判決，認定○○公司91年9 月21日之股東臨時會議事錄及董事會議事錄並無任何業務登載不實等情事；

5、臺灣臺北地方法院95年度○○○第○號刑事判決經高等法院○○○度○○○字第○號判決肯認○○公司91年9 月21 日 之股東臨時會議事錄及董事會議事錄確實並無任何業務登載不實等情事，並且已成為確定判決等有利原告之事證。

（二）被告僅片面援用高等法院○○○度○○○第○號判決及99 年1月28日邀請學者、專家及法務部等討論作成之「研商公司法第9 條第4 項撤銷公司登記相關疑義會議紀錄」等不利原告之證據，並藉口託言依高檢署函辦理係為依法行政。就此而言，被告僅依高檢署函遽為原處分，從未調查上述有利原告之證據，有怠於調查有利原告事證而未符行政程序法第9 條之要求，原處分顯然瑕疵違法，應予撤銷。

（三）復依行政程序法第36條規定，行政機關為作成最恰當之處分，自應考量行政處分作成以前所存在之一切相關事項，如行政機關於調查事實及證據之階段未盡其客觀性義務即驟為行政處分，該處分之作成即有瑕疵。如前所述，公司法第9 條第4 項立法目的既在確定公司登記事項之真實性，則其所謂「裁判確定」，並非僅以單一被告之單一犯罪事實受刑事裁判有罪確定即為已足，而應以「公司登記事項相關之整體犯罪事實」全部獲得確定裁判為撤銷或廢止公司相關登記事項之前提要件，方足以確定公司登記事項確為不實。今被告以臺灣高等法院○○○度○○○第○號「關於○○○之部分犯罪事實」業經判決確定為由，逕依檢察機關之通知撤銷○○公司之相關公司登記，惟該案

署○○○檢察官都表示：「公司的員工因業務登載不實文書罪判決確定，眾所周知，只要是虛假的文書會議決議，都不能拿去經濟部登記，縱然登記也應該撤銷。這個法理，不會因為業務登載不實的是負責人或受雇人的身分不同而有差別，也不會因為觸犯的是偽造文書罪或虛偽業務登載不實罪名不同，而有不同的法律效果。」（101 年9 月26日經濟日報A1○版「利用員工偽造文書違法效果不變」）

3、又臺北大學教授○○○及文大教授○○○也表示：「偽造文書的老闆，可以利用部屬業務登載不實，而享受偽造文書之違法結果嗎？是否撤銷公司登記，完全以是否有偽造，判決確定為要件，一旦法院判決確定，不論受雇人或負責人或是偽造文書罪與業務登載不實罪，經濟部都應該接受高檢署的通知，撤銷不實的登記，以符合法律規定。」4、由是可見，該會中各界與會人員均一致認同，政府就公司違法登記應嚴正處理，公司法第9 條第4 項之適用，不因為業務登載不實的係負責人或受雇人，抑或觸犯的係偽造文書罪或業務登載不實罪而有不同的法律效果。是被告為維持公司登記之正確性，依高檢署之通知撤銷○○公司系爭登記，與法並無不合。

、最高行政法院101 年度○○第1098號裁定內容，業已針對本案「實體爭點」進行判斷，不僅違反行政訴訟法之基本法理，亦有悖於最高行政法院向來一貫之裁判原則，應屬異常，請勿予援用：

（一）最高行政法院101 年度○○第1098號裁定理由第五大段第（三）點第4 小點雖謂：「按公司法第9 條第4 項條規定：『公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。』故檢察官通知主管機關撤銷『公司相關登記』之要件，必須係『有偽造、變造文書，經裁判確定』者，始足當之。茍所犯非『偽造、變造文書』，縱經裁判確定，與該條要件即屬有間，要無據以撤銷登記之餘地。就此，抗告人遠東百貨公司稱：所謂『偽造、變造文書』，係指刑法第210 、211 、212 條等偽造、變造文書，而不包括刑法第213 、214 、215 條等業務上文書登載不實之罪；本件臺灣高等法院○○○度○○○○○第6號 刑事判決係認定○○○所犯為行使從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上所作之文書，足以生損害於他人，所犯為刑法第21○、215 條之罪，並非偽造、變造文書之罪，即不該當公司法第9 條第4 項之要件等語，並提出該刑事判決書摘要為憑，似非全然無據。」然此內容顯然係針對公司法第9 條第4 項所謂「偽造、變造文書」之意涵此一「實體爭點」作出判斷和解釋。

（二）惟前開裁定既係參加人及原告不服本院101 年2 月22日99年度○○第1258號裁定所提抗告所生（本院以「該號公司法事件之裁判，須以臺灣高等法院99年度○○○○一字○○ ○刑事法律關係是否成立為準據」為由，依行政訴訟法第177 條規定，裁定「於臺灣高等法院99年度○○○○一字○○ ○刑事訴訟事件終結前，停止訴訟程序」），則最高行政法院所得審查者，應僅限於「行政訴訟之裁判是否須以已繫屬但尚未終結之民事法律關係成立與否為準據」以及「是否有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判」此等應否裁定停止訴訟之程序上事項，若對該行政訴訟「實體上有無理由」加以判斷，則顯已構成「訴外裁判」。

（三）實則，最高行政法院針對「高等行政法院依行政訴訟法第177 條裁定停止訴訟程序是否適法」所為之裁定，向來嚴守上述原則，僅審酌非實體上爭點，判斷是否符合行政訴訟法第177 條停止訴訟程序之要件，而未對行政訴訟實體上之法律關係加以論述，此有最高行政法院○○○度○○第3346號、96年度○○第1064號、96年度○○第15號、○○○度○○第982 號、91年度裁第480 號、101 年度○○第1334號、101 年度○○第1013號、101 年度○○第614 號、101 年度○○第585 號、100 年度○○第1896號等裁定可稽，且前揭最高行政法院相關裁定，不乏由作成101 年度○○第1098號裁定之同一庭法官所作成。

（四）綜上，最高行政法院101 年度○○第1098號裁定內容，業已針對本案「實體爭點」進行判斷，不僅違反行政訴訟法之基本法理，亦有悖於最高行政法院向來一貫之裁判原則，應屬異常。若本院援用最高行政法院101 年度○○第1098號裁定上開內容，勢必違反行政訴訟法之基本法理。

、本院就公司法第9 條第4 項所稱之「偽造、變造文書」，是否僅指刑法第210 、211 、212 條等偽造、變造文書，而不包括刑法第213 、214 、215 條等業務上文書登載不實、使公務員登載不實等罪之爭點，函請最高行政法院召開庭長法官聯席會議，以決議統一其法律見解：

（一）如前所述，就同一原因事實（臺灣高等法院98年10月26日○○○度○○○○○第○號刑事案件判決認定○○○在91年9 月21日之股東臨時會及董事會議事錄為不實內容之登載，依行使業務登載不實文書罪對○○○判處罪刑確定），最高行政法院101 年度○○第1098號裁定與最高行政法院同一庭另於101 年度○○第32號判決之法律見解似有不相一致之情形，而此一情形恐致本院就本件無論是否認定原處分合於公司法第9 條第4 項所定要件，均有違背最高行政法院既有裁判（101 年度○○第1098號裁定或101 年度○○第32號判決）所持法律見解之疑慮。

（二）然若最高行政法院得於本院裁判前，先行統一其法律見解，則本院將得所依循。陳請本院就公司法第9 條第4 項所稱之「偽造、變造文書」，是否僅指刑法第210 、211 、212 條等偽造、變造文書，而不包括刑法第213 、214 、215 條等業務上文書登載不實、使公務員登載不實等罪之法律上爭點，函請最高行政法院召開庭長法官聯席會議，以決議統一其法律見解。

、原告主張原處分撤銷○○公司變更登記前，被告未類推適用公司法第9 條第3 項規定先命○○公司補正，欠缺妥當性，且影響交易安全云云。惟：

（一）依公司法第9 條第3 項及第4 項規定，此二項規定並列於同一法條，且90年10月25日修正前公司法第9 條係規定：「公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金（第1 項）。公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。（第2 項）公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。（第3 項）前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記（第4 項）。」亦即90年10月25 日 修正前公司法第9 條並無關於補正之規定，而係90年10月25日該次修法時始於新條文第3 項增訂，故實難認立法者於該次修正公司法第9 條規定時，係漏未於第4 項規範關於補正之但書規定。此一立法者有意之省略，當不得認係屬法律漏洞，而逕類推適用同條第3 項但書之規定。

（二）再者，股款未實際繳納或繳納後發還等情形，與登記事項有偽造、變造文書之情形，兩者殊異，尚難遽認應本於平等原則，令後者情形類推適用公司法第9 條第3 項但書之規定。且偽造、變造文書之情形，於性質上猶無從補正，亦無先命補正，俟未依命補正後再予撤銷登記之必要。原告主張被告應類推適用公司法第9 條第3 項規定先命○○公司補正云云，要非可採。

（三）退步言之，縱認於登記事項有偽造、變造文書之情形，應類推適用公司法第9 條第3 項規定（假設語，參加人否認之），惟公司法第9 條第3 項但書僅規定：「但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。」並未課予主管機關應限期補正之義務（相較之下，行政訴訟法第107 條第1 項規定「審判長應定期間先命補正」，乃誡命規範，明顯與公司法第9 條第3項 但書所定「經主管機關限期補正已補正」之規範方式不同），則主管機關苟不予限期補正，於法亦無違背，尚不得據公司法第9 條第3 項但書規定，逕推論主管機關應先命公司限期補正。何況，本件○○公司是否於裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正，均與第三人（包括原告）無涉，原告執此求為廢棄原處分，要屬無據。

（四）末者，最高行政法院91年○○第30號判決揭示：「原處分撤銷系爭登記，縱令肇致交易第三人及現有股東之不利，或影響原告公司歷年所為法律行為或準法律行為之效力，及原股東劉盛耀等人能否回復股東權等等均屬民事糾葛，應循民事程序謀求解決，要不得因此放任瑕疵之登記繼續存在」揆諸此最高行政法院判決見解，原告主張原處分撤銷○○公司變更登記前，被告未先命○○公司補正，影響交易安全云云，亦非可採。

、原告主張原處分另行將被告92年5 月1 日經授商字第09201128850 號函、94年8 月8 日經授商字第09401152810 號函、95年8 月3 日經授商字第09501168910 號函、96年○月○日經授商字第09601121950 號函、○○○7 月16日經授商字第09701176880 號函行政處分撤銷，欠缺法律依據，且非高檢署函文請求撤銷之登記事項云云。惟：

（一）最高行政法院91年○○第30號判決謂：「臺北市政府建設局70年3 月5 日建一字第124173號函所核准之公司登記變更登記，既因甲、乙、丙偽造69年12月26日股東會決議錄等文書之犯行，經判決有罪確定而遭經濟部撤銷；其後由

乙、甲依據該變更登記所續行申准之前後三次改選董監、監察人等變更登記，自亦應一併撤銷。原告公司改選董監事、監察人等變更登記既經登記主管機關撤銷，其據以辦理之系爭營利事業登記即失所附麗。」

（二）被告92年5 月1 日經授商字第09201128850 號函、94 年8月8 日經授商字第09401152810 號函、95年8 月3 日經授商字第09501168910 號函、96年○月○日經授商字第09601121950 號函、○○○7 月16日經授商字第09701176880 號函行政處分，均係○○公司依據被告91年11月13日經授商字第09101461610 號函行政處分關於核准○○公司增資、修正章程變更登記部分所續行申准之相關登記。被告91年11月13日經授商字第09101461610 號函行政處分關於核准○○公司增資、修正章程變更登記部分既應撤銷，該等後續相關登記失所附麗，亦應併予撤銷。雖高檢署函文並未明文通知應一併撤銷，惟公司法第9 條第4 項僅係注意規定，依行政程序法第117 條規定，違法之行政處分本得由原處分機關依職權撤銷，是被告將該等後續相關登記併予撤銷，乃合乎前開最高行政法院91年○○第30號判決所揭示職權撤銷瑕疵行政處分監督權之行使，並非於法無據。

（三）另本院100 年度○○第1288號判決亦謂：「（六）原告稱被告99年2 月3 日函適用公司法第9 條第4 項規定，撤銷系爭登記，顯有適用法規錯誤之處，符合行政程序法第128 條第1 項第3 款情形等語。訴外人○○○犯行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足生損害於他人，業經高院○○○度○○○○○第○號判決確定，並經臺灣高等法院檢察署98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函依公司法第9 條第4 項規定通知被告，已如前述。而被告96年○月○日核准○○公司法人股東遠百亞太公司改派原告為代表人所為董事變更登記，及○○○7 月16日核准○○公司改選董監事變更登記，係以前揭偽造錯誤事實為基礎，遂予撤銷上開有關原告之登記，並無不合」益證被告以原處分撤銷其以91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准○○公司增資、修正章程變更登記，及其後續以該錯誤事實為基礎所為核准之相關登記，並無不合。

、倘本院依原告聲明，判決撤銷原處分，恐反促使公務員為不實登載，甚將造成○○公司之增資等相關登記回復至違法狀態，萬不可採：

（一）依行政程序法第118 條規定，行政處分經撤銷後，其效力於撤銷時起回溯自始無效。是以，既處分失其效力，則為處分之機關及處分之相對人間之狀態應回復至未為處分時，方為合法。

（二）原告主張被告撤銷○○公司91年11月13日核准增資、修正章程及董事解任變更登記及後續相關登記之原處分，損害其股東權，其為利害關係人，得提起訴訟撤銷該行政處分云云。

（三）就程序面以觀，原告不僅並非於系爭處分有任何利害關係，不應提起此一行政爭訟；再者，就實體面向，其請求撤銷之系爭行政處分本即為一合法之行政處分，其訴訟聲明亦無理由。

（四）○○公司所據以登記之基準，係由○○○等人持偽造之股東臨時會及董事會議事錄，向被告辦理增資等事項之變更登記，然有關偽造部分業經臺灣高等法院○○○度○○○○○第○號判決○○○涉犯刑法第215 條業務上登載不實罪確定。嗣後再由高檢署乃據依公司法第9 條第4 項通知經濟部，而被告再撤銷前開增資等相關登記，此一撤銷登記之處分當屬合法正當。

（五）既○○公司持以登記之基礎屬偽造、變造文書之不法事實，業經臺灣高等法院○○○度○○○○○第○號判決有罪確定，倘將原處分予以撤銷，回復至被告未為撤銷登記之狀態，則○○公司之增資、修正章程等相關事項再次借屍還魂，發生登記效力，此時反將促成公務員需再次為不實之登載，豈非落入以司法機關之決定要求行政機關公然違法之窘境，況且司法機關是否得藉此推翻「依法行政」之鐵則，不無疑問等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

柒、參加人李恆隆則以：

一、本件是否屬行政訴訟審判範圍？被告就高檢署之系爭來函有無裁量權限？

（一）依公司法第9 條第4 項規定，自該條構成要件觀之，其適用「程序」及「主體」均有不同：

1、是否構成偽造、變造文書乃普通法院刑事庭審理；

2、○○公司是否該當於公司法第9 條第4 項「公司登記事項」、「有偽造、變造文書」，「裁判確定」，發動者及認定者實乃司法單位之檢察機關，由檢察機關認定後依公司法第9條 第4 項通知被告撤銷不實登記；

（二）據此，被告實係依「高檢署」通知，撤銷○○公司增資登記，並無裁量權限，亦非自行認定○○○有罪判決確定而撤銷○○公司登記，此復有下列法院判決先例可參。經濟部就高檢署通知既無裁量權限，所為之行政處分自無違法：

1、最高行政法院96年○○第128 號判決：「本院按：『公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。』為公司法第9 條第4 項所定。故公司登記是否有偽造、變造文書而應予撤銷，應以司法機關之認定為據，主管機關並無實質之認定權限」

2、最高行政法院99年○○第462 號判決：「公司登記是否有偽造、變造文書而應予撤銷，悉以司法機關之認定為依據，主管機關並無實質之認定權限」

3、本院○○○○○第2738號判決，經最高行政法院98年裁第1670裁定確定，即指出「依上開規定可知，公司登記是否有股東並未實際繳納應收之股款，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回情事而應予以撤銷或廢止，應以司法機關之認定為據，中央主管機關並無實質之認定權限，亦有最高行政法院96年度○○第00128 號判決意旨可參。準此，已經核准之公司登記事項，經檢察機關通知撤銷或廢止其登記者，除該公司已補正者外，主管機關即應依檢察機關之通知撤銷或廢止其登記…則被告（按即經濟部）於判決確定後依檢察機關通知，撤銷原告業經核准之公司登記事項，合於前揭法律規定，並無不合…即原告若依同條第3 項規定，未於裁判確定前補正未實際繳納之股款，被告即有依法撤銷公司登記之責」

4、另有相關判決亦可參：最高行政法院101 年○○第32號判決；本院○○○○○第2282號判決；本院○○○○○第2283號判決；本院○○○○○第2376號判決；本院○○○○○第2571號判決；本院○○○○○第2573號判決。該等判決亦均一致表示：「中央主管機關並無實質之認定權限……其經檢察機關通知撤銷或廢止公司登記者……應依檢察機關之通知撤銷或廢止其登記」。

（三）高檢署上開系爭通知，實乃司法權之行使，行政法院依法不能審查檢察機關之通知是否合於公司法第9 條第4 項規定：

1、得提起行政訴訟之案件，限於「公法上之爭議」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分」，行政訴訟法第2條及第4條第1 項訂有明文。

2、檢察機關依公司法第9 條第4 項通知被告撤銷公司增資，屬檢察機關代表國家執行司法判決，此參最高法院88年臺抗字第401 號刑事裁定謂：「公司法第9 條規定之執行……修正前雖規定由法院執行，但修正後已規定由檢察署執行……上述執行事項……抗告人等聲明異議……以其等並未被依公司法第九條第一項規定判處罪刑，臺灣臺北地方法院檢察署無權函請主管機關撤銷原所為之公司變更登記，指摘該執行命令不當，原裁定因認其等聲明異議顯無理由，乃予駁回，經核於法尚無不合」

3、檢察機關執行司法判決時，自屬司法機關，非行政機關，故所為乃司法權之行使，自非公法上之爭議，亦非行政處分。依上開行政訴訟法第2 條及第4 條第1 項規定，自非行政法院得審查之範圍，行政法院依法自無權審查、亦無審判權，此觀：

（1）司法院釋字392 號解釋謂：「代表國家從事『偵查』『訴追』『執行』之檢察機關，其所行使之職權，目的既亦在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法…『司法機關』…係包括檢察機關在內」

（2）最高行政法院○○○○○第4746號裁定：「按……刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國家從事『偵查』 『訴追』『執行』之檢察機關…當應屬廣義司法之一……當事人或利害關係人如有不服，其救濟程序，應依刑事實體或程序法之相關規定辦理，而不屬於一般『公法事件』」

（3）最高行政法院○○○○○第1512號裁定：「刑事案件……乃檢察官居於偵查主體之地位，行使廣義司法權之決定……非居於行政機關之地位所為之單方行政行為，與行政處分無關，非行政法院所能審查……有所不服，應循刑事訴訟程序尋求救濟，非行政法院審理之權限」。

（4）本院89年○○第1545號判決：「按行政法院係掌理全國行政訴訟審判事務，而行政訴訟之提起，須以人民因中央或地方官署之違法處分致損害其權利，經過訴願程序而不服其決定者，始得為之，至民刑訴訟另有主管機關管轄，不在行政法院職掌範圍內，行政法院52年○○第98號著有判例。而代表國家從事偵查、訴追、執行之檢察機關，其所行使之職權，目的亦在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當屬廣義司法之一，」

（5）另相關見解亦可參：行政法院52年○○第98號判例，本院89年○○第1029號判決、本院89年○○第160 號判決，均同此旨。

4、於本件高檢署依公司法第9 條第4 項通知被告撤銷○○公司增資，高檢署之通知，屬檢察機關代表國家執行司法判決，已如上述。若有不服，自應依刑事訴訟法第484 條制度聲明異議。此參：

（1）最高行政法院○○○2 月17日庭長法官聯席會議（三）：「刑事裁判執行……如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484 規定……不得提起行政爭訟」

（2）最高行政法院94年○○第1680號裁定：「刑事裁判執行……若當事人……欲遂行救濟程序，自應依刑事訴訟法第484 條等相關規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟」

（3）最高行政法院○○○○○第755 號判決：「刑事裁判執行……如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484 條之規定……不得提起行政爭訟」

（4）據上，依上開最高行政法院判決、判例，高檢署之通知，自非行政機關所作之行政行為。基於普通法院與行政法院分立之原則，行政法院對高檢署之通知，並無審判決，更無審查權限。

（四）綜上所述：

1、被告實係依高檢署通知撤銷系爭增資登記，非自行認定○○○之罪責而撤銷登記，被告就高檢署之通知，並無審查權限；

2、公司法第9 條第4 項規定，係司法單位之檢察官為有罪判決之執行，不是行政機關所作之行政行為；

3、基於普通法院與行政法院分立之原則，行政法院無從審查普通法院之決定，亦無從審酌高檢署之通知；

4、若行政法院認對高檢署之通知有審判權，自應依行政訴訟法第44條第1 項之規定，命高檢署輔助被告訴訟參加，以說明高檢署發函及判斷之依據；

5、若行政法院對是否得審查高檢署通知之審判權有所疑議，自應依行政訴訟法第178 條之規定，裁定停止訴訟，聲請釋憲。

二、原告是否為法律上利害關係人？是否限於被撤銷登記之其餘股東全體提起訴訟？

（一）原告非利害關係人：

1、行政處分以外之利害關係人，得提起行政訴訟，行政訴訟法第4 條第3 項定有明文。「所謂利害關係人，係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之」最高行政法院○○○○○第927 號裁定意旨可稽。

2、原告前以其為○○公司之股東，主張其為利害關係人提起本件訴訟。惟原告並非股東，自無從以股東身份主張己為利害關係人，此參原告於○○公司增資股份，已遭被告撤銷登記；其○○公司股東之身份，亦遭○○公司否認，而由原告向○○公司提起確認增資股東權存在之訴（現由臺北地院99○○○○○○○ ○審理中）自明。

3、被告就公司登記所為之相關處分，股東並非行政訴訟法第4 條第3 項所稱之利害關係人，此參最高行政法院○○○○○第927 號裁定意旨自明：「本件被上訴人所為……命令○○公司解散之行政處分，受處分人為○○公司。而○○公司與其股東係屬不同之權利義務主體，系爭行政處分之法律效果並不直接及於○○公司之股東，該公司之個別股東自不能以該公司利害關係人（第三人）之身分，或逕行代表該公司，請求被上訴人撤銷對○○公司不利之行政處分。原判決以上訴人既無權利因系爭解散處分而受侵害，則上訴人提起本件撤銷訴訟即不具備當事人適格，於法洵無違誤」。據上，原告縱為股東（實則不非股東），其亦非行政訴訟法所稱得提起行政訴訟之利害關係人。

4、綜上所述，原告既非系爭被告撤銷○○公司增資登記處分之利害關係人，其提起本件訴訟，自屬當事人不適格，依法應予駁回。

（二）縱認○○公司被撤銷登記之股東有權提起行政訴訟，惟本件乃屬固有共同必要之訴，原告起訴亦不合法：

1、所謂「固有共同必要之訴」係指：「為訴訟標的之權利、義務或法律上利益雖非土地共有人所共同，然其本於事實上及法律上同一之原因……不可能有不同認定，是法律上雖無……須共同起訴之規定，然法院對於該訴訟之勝敗結果，對於共同訴訟人必須一致，不得為歧異之裁判，即訴訟標的對於進行訴訟之共同訴訟人必須合一確定」，最高行政法院101 年○○第234 號判決意旨可參。

2、○○公司因增資登記遭被告撤銷，致原告等公司亦於同一處分一併遭撤銷登記。故○○公司撤銷增資登記一事，對○○公司或遠百等被撤銷登記之股東自係本於事實上及法律上同一之原因，而遭撤銷登記，法院自無可能為歧異之裁判。依上開最高行政法院判決，自屬固有共同必要之訴。

3、有關被告撤銷○○增資登記乙案，已經○○公司提起行政訴願敗訴，該訴願決定並已99年12月3 日敗訴確定，斯時系爭被告之行政處分即已告確定，該等確定之效力自應即於○○公司及原告及其他所有○○公司增資登記股東。今原告自無可能於行政處分確定後，另行提起訴訟，本院亦無可能就本件與前已確定之○○公司行政處分為歧異之認定。

三、參加人章民強是否具有參加訴訟之資格？○○公司60萬股權屬李恒隆所有，非章民強所有，此參章民強訴請李恒隆返還○○公司60萬股權乙案，迄經十年，章民強均遭敗訴判決即知，據此章民強似無參加之資格。惟章民強得否參加訴訟，李恒隆尊重本院裁示。

四、有無命高檢署參加訴訟之必要？依行政訴訟法第44條第1 項規定，行政法院對高檢署依公司法第9 條第4 項之通知是否適法，並無審查權，亦無審判權，已如上述。若本院認對高檢署之通知有審判及審查權限，自應依行政訴訟法第44條第1 項之規定，命高檢署輔助被告訴訟參加，以說明高檢署發函及判斷之依據。

五、有無停止訴訟之必要？

（一）本件若本院認有審判權，應依行政訴訟法第178 條裁定停止訴訟：

1、依最高法院88年臺抗字第401 號刑事裁定暨最高行政法院○○○2 月17日庭長法官聯席會議（三）；最高行政法院94年○○第1680號裁定；最高行政法院○○○○○第755 號判決，高檢署依公司法第9 條第4 項所為之認定，乃司法機關所為之行為，非行政機關所作之行政處分，基於普通法院與行政法院分立之原則，行政法院對高檢署依公司法第9 條第4 項之通知是否適法，並無審判權。

2、若行政法院認對高檢署之通知有審判權，則本院之認定顯與普通法院確定裁判之見解及歷來最高行政法院之見解相異，依法自應依行政訴訟法第178 條之規定，裁定停止訴訟，聲請釋憲。以維我國行政法院與普通法院之分際。

（二）原告確認○○公司增資股東權存在乙案，已構成停止訴訟之事由：

1、原告確認○○公司增資股權存在乙案，屬行政訴訟法第177 條第1 項當然停止訴訟之事由：

（1）如有行政訴訟法第177 條第1 項所定行政訴訟以民事法律關係成為準據者，「行政法院對於應否停止訴訟程序無裁量權，應即為停止訴訟程序之裁定。又所謂以他法律關係為據者，係指該法律關係之存否，對於本訴訟之法律關係或在訴訟所主張之抗辯，為其先決問題者而言」，最高行政法院101 年○○第47○號判決意旨可參。

（2）原告前以其為○○公司之股東，主張其為利害關係人提起本件訴訟。依上開最高法院判決，原告是否為太流公司股東，自為本件原告得否以「利害關係人身分」提起訴訟之先決問題。原告既已因○○公司否認其股東之身份，向臺灣臺北地方法院提起確認增資股東權存在之訴，現列為臺灣臺北地方法院99重○○第497 號審理，依上開最高行政法院判決，自應停止訴訟。

（3）司法院釋字第54○號解釋：「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」。「欠缺權利保護必要之要件者……應認訴為無理由，而為敗訴之判決」最高行政法98年○○第173 號判決意旨可參。

（4）被告雖係因高檢署之通知，始依公司法第9 條第4 項之規定，撤銷遠百公司於○○公司之增資。惟若原告並非○○公司股東，並經民事案件訴訟確認，該等增資登記，即無回復之可能。依釋字第54○號解釋暨最高行政法98年○○第173 號判決，原告之訴即無權利保護之必要，行政法院即應以「訴無理由」駁回遠百公司之訴。

（5）據此，原告確認○○公司增資股東權存在之訴之民事訴訟，自為本件行政訴訟之先決問題，而應依行政訴訟法第177條第1項之規定，停止訴訟。

2、縱認原告確認○○公司增資股東權存在乙案不構成當然停止事由，本案仍應依行政訴訟法第177 條第2 項，裁定停止訴訟：

（1）依行政訴訟法第177 條第2 項規定，所謂有其他訴訟「牽涉行政訴訟之裁判者」，係指為維「裁判結果之一致」。此除有行政訴訟法第177 條立法理由可茲參照，並有下列最高行政法院裁判之意旨可參：

① 最高行政法院101 年○○第1013號裁定：「原裁定以本件選定人○○○、○○○之簽名、蓋章是否真正及有效等情事，既已經臺灣新竹地方法院檢察署以101年度他字第379 號開始偵查，進行刑事程序，是為求訴訟經濟，避免裁判歧異及重複調查之勞費，爰依行政訴訟法第177 條第2 項規定，停止訴訟程序等語，揆之首開規定，尚無不合」。

② 最高行政法院○○○○○第3346號裁定：「行政訴訟法第177 條第2 項所定之停止訴訟事由，與同條第1 項不同，乃是針對原因事實相牽連之案件，為避免不同法院在事實認定或法律適用之見解有出入，而賦與法官合目的性之裁量權限，在權衡案件之後續影響，以及糾紛之一舉解決等因素後，作成停止訴訟之決定。此項決定固然須同時顧及當事人在程序法上儘速確保權利之利益，但仍應以紛爭能否一舉解決為其主要著眼點。在上開法理基礎下，本案中，上開臺北高等行政法院96年度○○第1431號判決，其程序標的之原因事實，與本案程序標的之原因事實，有共通基礎，無從為歧異之認定。而且從糾紛之一舉解決之角度著眼，亦以前後判決一致為宜。在此背景下，原審法院裁定停止訴訟」。

③相關見解復可參最高行政法院101 年○○第585 號裁定、最高行政法院○○○○○982 號裁定。

（2）原告確認○○公司增資股東權存在之訴（臺灣臺北地方法院99○○○○○○○ ○案），尚未確定，已如前述。該等民事爭訟之調查範圍及判決結果，即在認定遠東是否為○○公司股東，此自與本案遠百公司得否以○○公司股東身分提起本件訴訟之調查及認定範圍相同，苟未停止本件訴訟，顯有裁判歧異及重覆調查之可能。若本院認該等判決，尚不構成行政訴訟法第177 條第1項 當然停止之事由，為求訴訟經濟，避免裁判歧異及重複調查之勞費，自亦有依同法第177 條第2 項裁定停止之必要。

（3）退萬步言，縱以最高行政法院101 年裁定第1098號裁定，認行政訴訟法第177 條第2 項須以：「足以影響行政訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其行政訴訟即無從或甚難判斷者」：上開原告確認○○公司增資股東權存在之訴，既足以影響原告得否以「股東身分」暨「有權利保護必要」得提起本件訴訟請求被告撤銷原處分，且上開民事訴訟起訴迄今，業經兩年尚未一審判決，顯見本案行政法院實無從或甚難自行判斷原告是否為○○股東而得提起本件行政爭訟自明。本案實亦有裁定停止訴訟之必要。

六、最高行政法院撤銷停止訴訟裁定（即最高行政法院101 年○○第1098號案裁定）之實體上理由，有無拘束力？

（一）最高行政法院所為之撤銷停止訴訟裁定，並非判決，乃屬抗告裁定，自不適用行政訴訟法第260 條，有關高等行政法院應受最高行政法院發回判決所為法律上認定拘束之規定。此參最高行政法院100 年度10月份第1 次庭長法官聯席會議決議：「抗告程序，依行政訴訟法第272 條準用民事訴訟法第495 條之1 第1 項規定，係準用民事訴訟法第三編第一章關於上訴審程序之第二審程序」，並無適用行政訴訟法第260 條自明。另遍查民事訴訟法第二審程序，亦無本院應受上級抗告裁定實體理由拘束之條文。

（二）上開最高法院裁定要求本院審查公司法第9 條第4 項所指「偽造、變造文書」是否僅限於第210 條偽造私文書一事。有關被告撤銷原告於○○公司之增資一案，遠東集團就與本案相同之同一案件，業已以各種名義，三次提起行政訴訟，業已均遭下列最高行政法院第1 庭、第5 庭、第6庭共計3 庭，15名不同之最高行政法院法官判決遠東敗訴確定：

1、最高行政法院101 年○○第354 號案判決（最高行政法院第1 庭）；

2、最高行政法院101 年裁定第845 號案裁定（最高行政法院第5 庭）；

3、最高行政法院101 年○○第32號案判決（最高行政法院第○庭）。

4、上開最高行政法院判決均已認定：

（1）被告依高檢署發函，依公司法第9 條第4 項之規定撤銷遠東於○○公司之增資，並無違誤；

（2）公司法第9 條第4 項所指「偽造、變造文書」包含刑法第213 條（公務員登載不實罪）、第214 條（使公務員登載不實罪）、第215 條（業務上登載不實罪），此參最高行政法院101 年裁定第845 號判決謂：「上訴人……公司法第9 條第4 項文義觀之，不包括刑法第213 條以下登載不實犯罪，是原判決指被上訴人以○○○犯業務登載不實罪判決確定…撤銷…○○公司……登記，有適用公司法第9 條第4 項規定不當之情形。……本院核其所適用之法規與該案應適用之法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸。」

（3）遠東辯稱公司法第9 條第4 項所指「偽造、變造文書」，僅限於負責人所為，並無足採。故就被告撤銷原告於○○增資之同一案件事實，原告於本案所主張之各項爭點，最高行政法院歷次已有三次判決明確認定如上，顯見此乃最高行政法院之定見。原告惡意隱匿最高行政法院上開三次判決所行成之定見，以致最高行政法院101 年○○第1098號案裁定一時不查，遭原告誤導，而於發回意旨中要求本院審查公司法第9 條第4 項所指「偽造、變造文書」是否僅限於第210 條偽造私文書。然本院乃下級審，本應受上級審之最高行政法院判決見解拘束，否則判決自有判決違背法令而應予以廢棄之違法（行政訴訟法第243 條第1 項）。本院於審理本案時，自應遵循上開三次最高行政法院判決。

（三）甚者：

1、若上級法律見解有誤，下級法院自不受其意見拘束，此參下列司法院解釋自明：

（1）司法院院字第931 號解釋：「第三審為法律審。其所表示關於法律上之判斷。下級法院固應受其拘束。惟其見解如與法律明文顯相牴觸。即非法律上之判斷。自不在民事訴訟法第445條第2項所示範圍之內。」

（2）司法院院字第1369號解釋：「第三審法院對於舊民事

乃公法上之爭訟，故此處所謂權利或法律上利益，本指公法上之權利或利益。惟事實上公權力大量介入私經濟領域，早就有形成私法關係之行政處分的類型出現……是以區別公法上或私法上之權利並無必要，何況任何私法性質之權利，諸如與職業活動或財產收益有關者，一旦提升層次則屬憲法上之工作權及財產權之範圍，已非單純私權爭執之問題……傳統上的權利與反射利益二分法，作為辨別撤銷訴訟之訴訟權能，有其簡便之處，但對個人權益之保障則有欠周延，而且與權利思潮之發展相悖。」等語。由上可知，所謂法律上利益宜採廣義解釋，依事件形態合理衡量，除根據法律規定或一般法律原則，應予承認值得保護之事實上利益外，亦應包括經濟上正當利益，以及私法上利益在內，俾能擴大紛爭解決管道，以符參加訴訟之立法目的。

（三）被告已於100 年10月1 日依法塗銷○○公司原董事、監察人登記，為解決○○公司無董、監事之問題，台北地院於101 年2 月13日以100 年度司字第333 號民事裁定選任○○○、○○與參加人簡敏秋等三人為臨時管理人，代行○○公司董事長及董事會之職權。該裁定雖經抗告，惟抗告法院於101 年5 月11日以台北地方法院101 年度抗字第92號民事裁定，仍選任參加人簡敏秋及○○、○○○、○○○與○○○等五人為臨時管理人，而該二裁定均以被告100 年10月1 日塗銷登記合法有效為前提。是被告100 年10月1 日塗銷登記合法有效，參加人始得擔任○○公司臨時管理人職務；若被告前揭100 年10月1 日塗銷登記處分有瑕疵而受法院撤銷，則○○公司是否須選任臨時管理人代行董事長及董事會之職權，並由法院選任參加人擔任臨時管理人一職且記載於公司登記資料上，即有深受影響之虞。

（四）綜上所述，參加人得否受選任為○○公司之臨時管理人，實與被告依法塗銷○○公司登記之有效性相合，且與原告之主張處於利害相反之地位。故本件有關撤銷○○公司增資登記之行政訴訟，其結果與參加人得否擔任臨時管理人具有法律上之利害關係，參加人得依法參加本件訴訟。

二、若○○公司股東遠東百貨股份有限公司（即本件原告）得於本件之公司法登記事件為利害關係人提起本件訴訟，則舉輕以明重，臨時管理人乃代行○○公司董事會職務之人，並經法院囑託行政機關為之登記，其利害相攸益深，更應得獨立參加本件訴訟。

（一）行政處分對外所發生之法律效果，致第三人之權利或利益直接受有損害者，該第三人始得以利害關係人之身分提起訴願或行政訴訟。係指行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言。是故所謂利害關係人，應以權利或利益直接受有損害者為限，最高行政法院著有判決可參。被告所為100 年10月1 日塗銷○○公司原董事、監察人登記，該處分之受處分人實為○○公司，而○○公司與其股東係屬不同之權利義務主體，且股東亦無須登記於被告之公司登記資料上。是故○○公司之個別股東得否以該公司利害關係人之身分，請求被告撤銷系爭處分，即存有疑慮。

（二）○○公司臨時管理人依公司法第208 條之1 代行○○公司董事與董事會之職務，其行使職務內容不僅與公司經營息息相關，其姓名亦應依法院之囑託記載於公司登記資料表之上，是故臨時管理人之權利與法律上之利益，深受本件行政訴訟之結果影響。故如允許原告以利害關係人之身分提起本件訴訟，則舉輕以明重，亦應認臨時管理人於本件行政訴訟具有利害關係人之身分，應予准許參加訴訟。

三、參加人太百公司謂被告歷來就公司法第9 條第4 項所涉撤銷登記事件，應就整體犯罪事實，待全體共犯確定後，再行決定處分云云，與法律規定及實務判決均不相符，自不足採；實則現行公司法第9 條第4 項規定，係為維持公司登記之內容正確無誤，以資憑信。主管機關於檢察機關通知其登記事項有偽造、變造文書，已經裁判確定者，即應依公司法第9條第4 項規定撤銷或廢止該項不實之登記，與行為人究竟觸犯刑法何項罪名，亦或全部共犯經法院判決確定與否，均屬無涉。

四、○○○偽造之文書，其文書之記載與實際發生情事不同之事實已臻明確，此有台灣高等法院○○○度○○○○○第○號認○○○違犯刑法第214 條、第215 條與第21○條之有罪確定判決在卷可稽，而○○○亦多次持台灣高等法院○○○○○○字第○號判決提起再審，均遭台灣高等法院駁回，足徵台灣高等法院○○○度○○○○○第○號有罪判決仍屬確定有效，且其所認定之事實自足憑信。則本件被告經檢察機關通知時，既已知悉系爭股東臨時會及董事會議事錄係屬登載不實之文書，而據此所為之增資登記、變更章程登記及後續之董事變更登記皆為不實，則其不待另案全部共犯判決確定，即依公司法第9 條第4 項之規定撤銷內容不實之相關登記，洵屬合法，自無違誤。

五、參加人太百公司略謂增資不實係屬得補正事項云云，殊與事理不符。蓋原告持以為增資登記之股東會及董事會議事錄，既經法院確定有罪判決認定為偽造、變造文書，則以該等偽造、變造之議事錄所為之公司登記，根本無從補正；況且，若認公司法第9 條第3 項涵括所謂資本事項之登記事宜，而應適用本案情形，其論理更與公司法第9 條第3 項之文義相違。故本件被告援引第9 條第4 項規定撤銷○○公司相關登記，洵屬有據，其理自明。

六、參加人太百公司略謂由高檢署通知被告，乃違反刑事執行事務分配之慣例云云，實則依公司法第9 條第4 項之規定，系爭文書為偽造、變造經判決確定者，由「檢察機關」通知者，登記機關即應撤銷或廢止相關不實登記。其條文文義並未區分「地方法院檢察署」亦或「高等法院檢察署」；再者，各級檢察官則應視為一整體，即自最高法院檢察署檢察總長以下，以至於高等法院檢察署及地方法院檢察署檢察官，行使職權時為上下一體，彼此一貫，始為檢察一體原則之體現，係屬當然之理，則參加人太百公司之陳述，顯與事理相違，自無可採。

七、綜上所述，○○公司受撤銷之系爭增資登記、變更章程登記及後續之董事變更登記，乃基於○○○於91年9 月21日偽造○○公司股東臨時會及董事會議事錄所為，該等偽造、變造文書之事實並經法院確定判決確認無誤；則被告於知悉其登記不實後，依法撤銷相關登記，符合公司法第9 條第4 項條文文字規定、立法目的與行政法院歷來判解。故原處分及原訴願決定均屬合法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

玖、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告91年11月13日經授商字第09101461610 號函、99年2 月3 日經授商字第09901000210 號函、高檢署98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函影本為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：

一、本件是否為行政訴訟審判範圍？被告就高檢署之系爭來函有無裁量權限？

二、原告是否為法律上利害關係人？是否限於被撤銷登記的其餘股東全體提起訴訟？

三、參加人章民強是否具有參加訴訟的資格？

四、有沒有請高檢署參加訴訟的必要？

五、本件有沒有停止訴訟的必要？

六、就系爭刑事確定判決所記載之事實，被告有無撤銷登記與否的裁量空間？公司法第9 條第4 項所謂之「偽造、變造」是否包含刑法第210 條至21○條之犯罪？最高行政法院廢棄本院停止訴訟裁定之實體上理由，對本院有無拘束力？

七、就系爭刑事確定判決所記載之事實，被告若有撤銷登記與否之裁量權，但被告未考量「犯罪主體是否為負責人」及「共犯（李恆隆、○○○）是否已經刑事判決確定」之情事，有無違誤？

八、臺灣高等法院○○○度○○○○○○ ○確定判決就系爭董事會及股東會決議有無偽造、變造部分與系爭刑事判決是否同一事實？若同一事實，被告是否應有裁量審酌的空間？

九、若撤銷原處分，原告有無回復增資登記之可能性及法律依據？

拾、本院之判斷：

甲、程序方面：

一、○○公司於資增前、增資後之股東，就本件訴訟均有法律上利害關係，得為參加人或原告：

（一）按行政程序法第128 條第1 項規定，行政處分於法定救濟期間經過後，在一定情形下，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之，故依該條規定向行政機關提出申請者，並不以行政處分之相對人為限，利害關係人亦得提起。而所謂利害關係，係指法律上之利害關係，不包括事實上之利害關係在內（改制前行政法院75年○○第362 號判例參照）；所稱利害關係人，乃指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之（最高行政法院96年度○○第1615號裁定參照）。

（二）○○公司登記歷程如下：

１、臺北市政府91年5 月2 日府建商字第091113328 號函核准登記○○公司董事李恆隆（董事長）、章民強、○○○，章訂資本額1,000 萬元。嗣臺北市政府91年5 月21日府建商字第091126144 號函核准辦理○○公司補選董事、監察人、所在地遷址變更登記【獨立自然人董事章民強及○○○辭職、監察人○○○辭職，改由法人股東太百公司委派章民強、○○○當選董事，另一代表人○○○當選監察人】。

２、因太百公司91年9 月19日改派書解除章民強法人代表及○○公司91年9 月21日股東臨時會及董事會決議增資、修正章訂資本總額為40億1,000 萬元，被告因以91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准○○公司增資、修正章程變更登記、董事變更登記【按該次變更登記後，○○公司資本總額變更為40億1,000 萬元、實收資本總額變更為10億1,000 萬元；該次現金增資10億元，及解任章民強法人代表董事身分】。原告、參加人遠東新世紀股份有限公司（原名：遠東紡織股份有限公司）、遠東鴻利多股份有限公司、裕民股份有限公司、百鼎投資股份有限公司、百揚投資股份有限公司、遠百亞太公司、遠百新世紀公司、亞東百貨股份有限公司、遠鼎投資股份有限公司、開元國際投資股份有限公司、鼎元國際投資股份有限公司、大聚纖維公司、遠通投資股份有限公司、安和製衣股份有限公司則參與增資而均為○○公司股東。

３、92年1 月28日被告經授商字第09201030920 號函核准法人股東改派代表人為董事、監察人變更登記【○○公司原法人代表董事○○○解任，及法人代表監察人○○○解任，法人代表董事改為○○○、鄭澄宇，法人代表監察人改為○○○】。

４、因遠百亞太公司、遠百新世紀公司及大聚纖維公司分別當選為○○公司董事、監察人而指派代表人行使職務，經被告以94年8 月8 日經授商字第09401152810 號函核准改選董事監察人變更登記、96年○月○日經授商字第09601121950 號函核准法人股東改派代表人為董事變更登記、○○○7 月16日經授商字第09701176880 號函核准改選董事監察人變更登記。

５、嗣臺灣高等法院○○○度○○○○○第○號刑事判決，以○○公司91年9 月21日股東臨時會及董事會議事錄，因○○○共同行使從事業務之人明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足生損害於他人，判決

臺北高等行政法院第三庭