臺北高等行政法院判決

100年2月17日辯論終結

原告

胡家久（原名：胡登才）

被告

國防部海軍司令部

代表人

高廣圻（司令）住同上

訴訟代理人

葉茂邦

　馬培元

　馬正興

上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國99年7 月21日99年決字第102 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國56年5 月1 日經國防部海軍總司令部（現改制為國防部海軍司令部，即被告）核定傷病退伍，核發退伍金新臺幣（下同）6,298 元並安置就醫，嗣因原告於57年8 月22日健癒，再核發脫離就醫退伍金8,328 元，復於58年6 月16日因脫離輔導就業，復核發脫離輔導就業退伍金5,359 元，另因「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」（下稱補助金發給辦法）於88年7 月1 日發布施行，被告再於88年11月15日核發「其他現金給與補助金」92,340元，是原告退伍金及補助金已全數支領完畢，惟原告以其係遭強迫退伍，請求改支退休俸，先於98年12月29日向國防部部長陳情，經轉被告於99年1 月25日以國海人管字第0990000716號函（下稱原處分）回覆其實際服役年資計士官15年5 月，士兵3 年，合計18年5 月，因實職年資未滿20年否准所請。原告再於99年2 月22日及同年3 月30日分別向行政院院長及被告陳情，經行政院轉被告後，分別經被告於99年3 月18日以國海人管字第0990 002053 號函（下稱被告99年3 月18日函）及被告人事軍務處於99年4 月8 日以國海人管字第0990002682號函（被告人事軍務處99年4 月8 日函）重申原處分之內容。原告不服，就被告人事軍務處99年4月8 日函提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠原告38年間擔任陸戰隊船團永誠輪中尉輪機長，在舟山列島前線運補軍需，40年時擔任陸戰隊保養大隊修護士，至56年間積勞成疾罹患肺癆，被送入海軍第一醫院住院治療，斯時原告已服役18年餘，若非被迫退休，2 年後治癒時即滿20年役期，退伍即可領取終身退休俸。

㈡被告雖強調原告已領取退休金，原告退休後有安排就醫，病癒後亦有安排就業，然被告所言與事實不符，被告安置者乃花蓮鳳林榮民醫院，並非專屬醫院，且眾多肝肺病患者共處一室，以致相互感染，實非被告所稱之安排就醫。是以，被告依據48年8 月4 日公布之陸海空軍士官服役條例（下稱服役條例）第12條第2 款及第21條規定，僅發給原告少許之退伍金，即將違法之強迫退伍行為視為合法，實背於社會秩序及善良風俗，是該服役條例依民法第72條規定應屬無效。

㈢訴願決定雖稱依49年9 月17日公布之陸海空軍士官服役條例施行細則（下稱服役條例施行細則）第26條規定「退除役士官，志願支領退伍金經核定者，不得再予變更」，然原告並非志願支領退伍金者，實為生活而無奈接受，故訴願決定所稱實屬強詞扭曲事實。

㈣訴願決定稱本案迄今已逾40餘年，原告方提出係遭強迫退伍，已無相關資料可查。惟同為海軍士官之郭世龍亦因病被迫退伍，服役年資亦不足20年，卻能支領終身退休俸；又二二八事件經過40餘年亦得平反，受害人每人獲600 萬元之賠償亦有例可循，是本件原告當可訴請平反當年罹病被迫退伍所致之權益損失等情。

㈤聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；請求被告作成准原告改領退休俸之行政處分；訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯則以：

㈠原告係海軍退役上士，於37年11月30日入伍服士兵役，40年12月1 日初任下士，56年5 月1 日因傷病不適服現役，由被告核定退伍並安置鳳林榮民醫院就醫，其服現役實職年資計士兵3 年、士官15年5 月，合計18年5 月，符合服役條例第21條第2 項所定給與退伍金之標準，被告遂依發放辦法，原告退伍時即以被告56年4 月15日（56）冷管字第05096 號令（下稱被告56年4 月15日令）預發2 分之1 退伍金5,359 元及功績獎金939 元，合計6,298 元；嗣原告健癒後脫離就醫，並經行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）核准輔導就業，被告於57年8 月22日以（57）沛管字第11375號函（下稱被告57年8 月22日函）核發眷補代金8,328 元，復因原告脫離輔導就業後，被告於58年6 月16日以（58）賢管字第7002號函（下稱被告58年6 月16日函）核發剩餘2 分之1 退伍金5,359 元；另補助金發給辦法係於88年7 月1 日發布施行，被告人事署（現改制為人事軍務處）依該辦法再於88年11月15日以（88）挹管字第7461號函（下稱被告人事軍務處88年11月15日函）核發其他現金給與補助金92,340元。綜上，應發給原告之退伍金及補助金，被告均已全數核發完畢。

㈡原告服現役實職年資合計18年5 月，依其退伍時之服役條例第21條第2 款規定，應給與退伍金，然同條第3 款規定給與退休俸之標準為「服現役逾20年」或「服現役滿15年，而年滿60歲者」，惟原告均未符合該款所定標準（原告係11年8月27日生，退伍時年45歲），實無憑請求發給退休俸，況依服役條例施行細則第26條第1 項規定：「退伍除役士官，志願支領退伍金經核定者，不得再予變更……」，原告既支領退伍金完畢，且當時並未表示不服，則其因服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利已行使並確定，自不得嗣後再為爭執（最高行政法院95年度判字第134 號判決參照）。

㈢至原告陳訴當年遭被告強迫辦理退伍乙節，經查原告係因傷病，由被告依服役條例規定核定退伍，並已支領退伍金在案，又案隔迄今40餘年，原告方提出係遭迫退疑議，經被告調閱檔存資料，並無符合原告所述情節之資料可查，原告亦未提出遭強迫退伍之具體事證供查，所述容有誤會。

㈣另原告主張被告依據服役條例第12條第2 款規定強迫其退伍，與民法第72條規定相牴，屬無效之法律；然查民法第72條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」，其中法律行為係指以意思表示為要素，並基於意思表示而發生私法上權利義務變動效果之行為而言。被告依服役條例做成核定原告退伍之處分，係屬上開條文所稱之法律行為無誤，惟該條文既係經由合法程序制定、公布並施行，當屬合法正當之法律，故原告爰引民法第72條，指稱被告依無效法律辦理迫退，有違善良風俗等情，顯有誤解。

㈤據上論結，原告因服現役實職年資逾3 年以上未逾20年，被告核發原告退伍金，係依法所為，今原告欲以未逾20年之實職年資，請求改支退休俸，於法未合，原處分否准所請，並無違誤。

㈥聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。

四、兩造之爭點為本件原告之服現役實職年資，究否符合其退伍時所適用之服役條例第21條第3 款規定得支領退休俸之要件；被告否准原告改請領退休俸之行政處分是否適法有據等問題。

五、經查：

㈠本件原告不服被告人事軍務處99年4 月8 日函之內容，係重申被告原處分回覆結果，故本件原處分為99年1 月25日國海人管字第0990000716號函，合先敘明。

㈡按「常備士官在現役期間，具有左列情形之一者，予以退伍……因病傷或體質衰弱，經檢定不適服現役者。……」、「士官退伍時之給與如左：服現役未逾3 年者，不發退伍金。服現役逾3 年以上未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金。服現役逾20年或服現役滿15年，而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願，按第2 款規定，給與退伍金。」原告退伍當時所適用之48年8 月4 日公布之服役條例（嗣服役條例於88年5 月5 日公告廢止）第12條第2 款、第21條定有明文。次按「退伍除役士官合於就醫規定，志願就醫者，由國防部或各總部人事單位計算其年資，造具名冊，送由主計部門核定金額，並按其退伍金之2 分之1 填具支付證，退還人事單位，發交其本人，作為支領預發退伍金之憑證，餘俟病癒後依第19條規定辦理之。」、「就醫人員病癒後其剩餘2 分之1 退伍金，及有眷者之眷補代金，依左列規定處理。……志願輔導就業者，由輔導會造具名冊，檢附就業通知單，函送國防部或原隸總部，經審核無訛，填具2 分之1 退伍金支付證及眷補代金支付證，並在支付證正面加蓋『輔導就業暫緩發給』戳記，註明日期與單位印章，送還輔導會，轉發其本人，妥慎保管，俟脫離就業後，依第13條規定換領現金。」原告退伍時之陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法（下稱發放辦法）第18條第1項、第19條第2 款定有明文。另依49年9 月17日公布之服役條例施行細則（嗣服役條例施行細則於88年6 月16日廢止）第26條規定「退伍除役士官，志願支領退伍金經核定者，不得再予變更，但支領退休俸、贍養金中途得申請改支退伍金，並照改支當時退除給與標準及左列規定計發……」。

㈢本件原告係海軍退役上士，於37年11月30日入伍服士兵役，40年12月1 日初任下士，於56年5 月1 日因傷病不適服現役，由被告核定退伍並安置鳳林榮民醫院就醫，其服現役實職年資計士兵3 年、士官15年5 月，合計18年5 月，符合原告退伍時服役條例第21條第2 項所定給與退伍金之標準，被告遂依發放辦法，原告退伍時即以被告56年4 月15日日令預發2 分之1 退伍金5,359 元及功績獎金939 元，合計6,298 元；嗣原告健癒後脫離就醫，並經退輔會核准輔導就業，被告以57年8 月22日函核發眷補代金8,328 元，復因原告脫離輔導就業後，被告以58年6 月16日函核發剩餘2 分之1 退伍金5,359 元；另因補助金發給辦法於88年7 月1 日發布施行，被告再依該辦法以被告人事軍務處88年11月15日函核發其他現金給與補助金92,340元等情，據被告陳明在卷，且為原告所不爭，復有被告56年4 月15日令、被告退伍除役士官兵名冊、退輔會函、被告57年8 月22日函、被告退伍除役士官退伍金請領名冊、被告人事軍務處88年11月15日函等附原處分卷可稽，為可確認之事實，則被告抗辯其應發給原告退伍金及補助金均已核發完畢，核無不合。

㈣次查依上揭資料可知，原告當時服役年資為18年5 個月，依原告退伍時之服役條例第21條第2 款規定，應給予退伍金，又原告係11年8 月27日生，退伍時年45歲，尚不符合服役條例第21條第3 款規定給與退休俸之標準為「服現役逾20年」或「服現役滿15年，而年滿60歲者」之標準，是原告請求被告改核發退休俸云云，核屬於法無據。況依廢止前服役條例施行細則第26條第1 項規定，退伍除役士官，志願支領退伍金經核定者，不得再予變更，原告既支領退伍金完畢，難認得再為請求改領退休俸。且查原告當時並未對其支領退伍金乙事表示不服之意，提起何行政救濟，此亦為原告所不爭，則原告因服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利已行使並確定，自不得嗣後再為爭執（最高行政法院95年判字第134號判決參照）。準此，被告審認原告請求改支退休俸於法無據，依前揭法律規定，以原處分否准原告所請，於法尚無不合。

㈤至原告主張其當時係遭強迫退伍云云，然查原告因傷病，由被告依服役條例規定核定退伍，並已支領退伍金在案，迄今已40餘年等情，為兩造所不爭，自堪信為真正。則原告迄經被告核定退伍40餘年後，方提出其當時係遭強迫退伍云云，惟未就此提出證據以實其說，難認可採。且經被告調閱存檔資料，茲因事隔久遠，已無相關資料可查，參諸被告此項抗辯尚屬合理。則原告於退伍時，既未就當時被告核定退伍處分，有何不服之表示，且已陸續請領退伍金等金額在案，而於請領時亦未表明不服之意，迨事隔40餘年之後始為其當時係遭強迫退伍之主張，惟對此部分主張，並未提出具體事證，以實其說，自難僅憑其空言主張，即可認為真正。原告主張係遭被告強迫退伍，否則實職年資可達20年，退伍後可領取終身退休俸云云，核屬無據，委無可採。

㈥另原告主張被告依據服役條例第12條第2 款規定強迫其退伍，與民法第72條規定相牴，屬無效之法律云云，然查民法第72條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」，其中法律行為係指以意思表示為要素，並基於意思表示而發生私法上權利義務變動效果之行為而言。經查被告依服役條例第12條第2 款核定原告退伍之處分，係屬上開條文所稱之法律行為無誤，惟該條文既係經由合法程序制定、公布並施行，在該法律未經廢止前，核屬合法有效之法律，故被告予以適用為核定原告退伍之依據，並無不合。原告爰引民法第72條，主張被告依無效法律辦理強迫退伍云云，顯係其主觀誤解，不足採信。至原告主張同為海軍士官之郭世龍亦因病被迫退伍，服役年資亦不足20年，卻能支領終身退休俸云云，然原告對於郭世龍之情形是否與原告情形相同，並未舉出具體事證以實其說，茲經被告查詢結果，郭世龍請領退休俸情形，並非因病退伍，而係依額退伍，核與原告情形，並不相同，則原告所舉案例，難認與原告情形相同，自不得以此為其本件有利之主張；另原告所舉二二八事件，經過40餘年亦得平反云云，核與本件原告是否符合請領退休俸乙節無涉，原告援引之亦屬無據，併予敘明。

㈦從而，原告退伍時，因服現役實職年資逾3 年以上未逾20年，被告核發原告退伍金，於法並無不合；又原告並不符合請領退休俸之要件，原告欲以未逾20年之實職年資，請求改支退休俸，核屬於法無據，被告否准原告改請領退休俸之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執主觀見解，訴請如聲請所示，為無理由，應予駁回。

㈧本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與本件判決結果無涉，爰不逐一論述，亦此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭