臺北高等行政法院裁定

原告

許桃榮

訴訟代理人

王昭婷 律師

被告

內政部入出國及移民署

代表人

謝立功（署長）住同上

訴訟代理人

徐芝萍

　　　　　　陳瑪莉

上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服內政部中華民國99年5 月26日臺內訴字第0990085895號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、事實概要：原告為中國大陸地區人民，於99年2 月23日向被告申請在臺灣地區定居，因原告尚有傷害刑事案件繫屬法院審理中，經被告函詢臺灣臺北地方法院覆稱該刑事案件尚未審結，被告陳報內政部以99年3 月25日大陸地區人民在臺灣地區專案許可長期居留或定居審查會第76次會議決議原告申請定居案依行政慣例俟法院判決確定後再提會審查，被告遂以99年3 月25日移署移陸芝字第0990042261號函（下稱系爭函）通知原告之申請案件處理經過等語。原告不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項、第5 條第1 項、第2 項定有明文。所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項之規定可明。至於行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，並無對人民之請求為准駁，並不生法律上之效果，既非屬行政處分，自不得對之爭訟。再者，人民因中央或地方機關駁回其依法申請之案件，認為違法而損害其權利或法律上利益者，經依訴願程序後，固得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。然所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言。而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。故如法令並無賦予申請人向某行政機關請求作成行政處分之公法上權利，而該行政機關所為之函復，亦非拒絕其請求，人民即無行政訴訟法第5 條第2 項所稱之「對其依法申請之案件予以駁回」之情形，其提起課予義務訴訟，請求判命該行政機關作成一定內容之行政處分，即不為法所許。是故提起撤銷訴訟須有行政處分存在為前提，而提起課予義務訴訟則以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法。又非依法申請之案件與法規已賦予人民申請權利，但該個案申請人欠缺實體上之理由，尚屬有間，前者起訴即欠缺實體判決之要件，其起訴不合法，而後者則為合法起訴，但因不具實體上理由，應為敗訴判決（最高行政院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨及96年度裁字第2826號、97年裁字第3144號、97年裁字第4107號、97年度裁字第4946號裁定要旨參照）。復按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107 條第1 項第10款所明定。故提起行政訴訟欠缺實體判決要件而不能補正者，其起訴即屬於行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定之起訴不備要件之情形，為不合法，行政法院應以裁定駁回之。

三、本件原告起訴主張固略謂：行政機關所為之行政行為是否屬行政處分，不因其用語、形式、是否有後續行為或是否記載不得聲明不服之文字而有異，僅需直接影響人民權利義務且實際對外發生效力者，即屬行政處分，司法院大法官釋字第423 號、第459 號解釋意旨可資參照。系爭函顯係否准原告之定居申請，原告因此無法向戶政機關辦理中華民國身分證，原告權利義務確受影響，系爭函應屬行政處分，訴願決定誤以為觀念通知，顯有誤解。被告以內政部99年3 月25日大陸地區人民在臺灣地區專案許可長期居留或定居審查會第76次會議決議作為否准原告申請之依據，語焉不詳，法理不明，自屬違法行政處分，應予撤銷，爰訴請判決撤銷訴願決定及系爭函，並判命被告作成核准原告定居申請案之適法處分(原起訴備位聲明已於99年11月23日本院行準備程序時撤回) 等語。

四、惟按關於大陸地區人民申請依親居留、長期居留或定居等事項之主管機關為內政部，並非被告，此稽之大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第2 條規定可明。是以作成定居申請案件准駁決定之權限機關為內政部，被告雖屬受理申請之機關，並先行研議，但此為內政部轄屬各機關間之事務分工，對外仍應由內政部作成處分，被告並無權對於各該申請案件為決定。再稽之系爭函文內容乃略謂：「…二、查臺端曾因傷害案件涉訟，本署於99年3 月11日以移署陸芝移字第0990034797號函請臺北地方法院提供臺端98年易字第003614號傷害案件判決結果，同年月18日臺灣臺北地方法院以本院隆刑誠98易3614字第0990003744號略以，本院98年度易字第3614號被告許榮桃等傷害案件，尚未審結，檢附起訴書影本壹份供參。臺北地方法院檢察署起訴書載：許榮桃係被告兼告訴人，因傷害案件，已經偵查終結，認應該提起公訴。三、臺端申請定居案於99年3 月25日經本部(指內政部) 『大陸地區人民在臺灣地區專案許可長期居留或定居審查會』第76次會議決議，本案因事關通案，仍依行政慣例，俟法院判決確定後再提會審查，敬請諒察。」等語，顯係將內政部對於原告申請案件之處理經過，為事實敘述及理由說明，並不因而直接發生准駁原告申請之法律效果，核屬觀念通知之性質，自非屬行政處分甚明。

五、綜上所述，本件被告既非原告申請案件准駁之主管機關，其所為函復，復不具行政處分之成立要件，原告對之訴請撤銷，即屬不備起訴要件，其進而對於非屬權限機關之被告求為判命作成作成核准其申請案件之行政處分，於法亦屬不合。從而，原告提起本件行政訴訟，核屬不備其他起訴合法要件，無從命補正，自應予以駁回。至於原告主張臺灣臺北地方法院已就其被訴傷害案件為無罪判決，並提出該法院98年度易字第3614號、99年度易字第88號刑事判決書影本1 份為憑，乃屬內政部可否據以核准其申請案件之證明文件，核與本件本件原告起訴合法與否之認定無涉，自應由原告逕向被告補提出，附此敘明。

六、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第二庭