臺北高等行政法院判決

100年3月24日辯論終結

原告

王桂良

訴訟代理人

黃清濱律師

複代理人

林孟毅律師

被告

行政院衛生署

代表人

邱文達（署長）住同上

訴訟代理人

古凱文

周道君

上列當事人間醫師法事件，原告不服行政院衛生署醫師懲戒覆審委員會中華民國99年9 月3 日衛署覆懲字第0990263384號決議書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴後，原被告代表人楊志良已於民國100 年2 月9 日更換為邱文達，並由新代表人邱文達具狀聲明承受訴訟，於法相合，應予准許，合先敘明。

二、事實概要：原告係臺北市安法診所（下稱「安法診所」）負責醫師，該診所執業醫師林美秀於民國94年2 月至6 月間，以王艷青等17名病人名義透過歐瑞德國際股份有限公司專案進口德國製造之「Pan Thymo 、Pan Serum 、Pan Embryo」藥物（下稱「系爭藥物」），再將上開病人使用後剩餘之系爭藥物轉售並注射於未經申請之張鏡湖等7 名病人身上，經臺北市政府衛生局（下稱「衛生局」）查處後，除以安法診所違反藥事法第55條第1 項、藥物藥品贈品管理辦法第17條規定，而依藥事法第92條第1 項規定裁處15萬元罰鍰外，另認原告涉嫌違反醫師法第25條第5 款之規定而移付懲戒，經臺北市政府醫師懲戒委員會（下稱「醫師懲戒委員會」）依同法第25條之1 第1 項第4 款之規定，以府衛醫護字第09633141000 號懲戒決議書決議廢止原告醫師執業執照（下稱「懲戒決議」）。原告不服，提起覆審，經被告醫師懲戒覆審委員會以衛署覆懲字第0990263384號決議書決議（下稱「覆審決議」）：「原決議撤銷，原告予以停業6 個月」（另林美秀醫師部分，則經被告於99年9 月3 日以衛署覆懲字第0990263385號覆審決議懲戒停業6 個月處分在案）。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：伊基於督導診所業務之責，對於本件爭議之醫療行為已訂定一套固定之處理流程，不僅符合現行藥事行政法規之規範，更無容任受僱醫師從事違法醫療行為之情形。縱認伊有未盡診所負責醫師督導之責，亦僅為醫院行政上管理之責，非屬醫師法第25條第5 款所定「業務上不正當行為」，覆審決議以此規定處分伊，有認定事實適用法律之違法。且醫師法第25條第5 款業務上不正當行為應僅限於故意行為，然覆審決議並未能舉證證明伊之故意。縱伊有行政管理之過失，亦不得依醫師法第25條第5 款規定加以懲戒。此外，覆審決議依行政罰法第16條準用第15條第2 項規定、醫療法第18條第1 項及第57條規定，認為原告有管理督導責任之疏失，應依醫師法予以懲戒。不但忽略行政罰法第15條第2 項之主觀要件規定，亦忽略醫師法與醫療法規範主體之不同，不應援引醫療法之規定作為醫師法之懲戒依據等語。並聲明：覆審決議不利於原告之部分撤銷。

四、被告則以：伊為期醫師法之適用更為明確，修正後之醫師法已將原本第25條「業務上不正當行為」予以類型化，修正後第25條為懲戒罰，第28條之4 為行政罰。另依衛生局訪談紀錄顯示，受僱之林美秀醫師將其他申請核准病人剩餘之藥物施打於未經申請核准之張鏡湖等7 位病人，並收取醫療費用，確有轉用或轉售之事實，且事後亦未完成該藥物之申請程序。原告身為診所之負責醫師，顯有怠忽醫療業務督導責任之過失。原告所稱醫療法之督導責任應僅為訂定系爭藥物處理流程之行政管理責任，並無法於事前或事後預防或控制林美秀醫師之專業自主權，而與醫師對外所顯現與專業印象或專業能力無關，明顯誤解大法官釋字第545 號解釋文與扭曲最高行政法院99年度判字第5 號判決意旨，原告為推卸及擺脫與本件之關係，大幅自我限縮負責醫師之責任，顯與伊課予醫療機構負責醫師之督導責任及社會通念相背離，故伊以覆審決議作出對原告之懲戒處分並無違法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有衛生局96年2 月14日、95年11月6 日處理案件談話紀錄影本、衛生局95年11月6 日調查紀錄表影本、衛生局95年10月25日談話紀錄表影本、懲戒決議影本、覆審決議書影本在卷可稽（覆審卷第20至23、71至78、93至95、102 至103 、123 至124 、128 頁），堪認為真正。

六、原告主張伊並無容任受僱醫師從事違法醫療行為之情形，縱使認伊有未盡督導之責，亦僅應負醫院行政上管理之責，非屬醫師法第25條第5 款所定「業務上不正當行為」，覆審決議亦未能舉證其有業務上不正當行為之故意，縱使伊有行政管理之過失，亦無法依醫師法第25條第5 款規定加以懲戒等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點即為：㈠原告是否有醫師法第25條第5 款所定之「業務上不正當行為」？㈡覆審決議是否有裁量濫用之違法？㈢覆審決議是否違反比例原則？茲分述如下：

㈠原告是否構成醫師法第25條第5 款「業務上不正當行為」之構成要件？

1.按中華民國75年12月26日公布之醫師法第25條規定：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處1 個月以上1 年以下停業處分或撤銷其執業執照。」所謂「業務上之違法行為」係指醫師於醫療業務，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，並非泛指醫師之一切違法行為，其範圍應屬可得確定；所謂「業務上之不正當行為」則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸（司法院釋字第545 號解釋參照）。

2.次按醫師法第25條已於91年1 月16日修正公布，該條除同法第28條之4 所列舉具體違規事實，授權由主管機關直接依情節輕重處以罰鍰、限制執業範圍、停業、廢止其執業執照或醫師證書外，就屬醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為分列4 款例示，仍於第5 款以概括條款規定：「前4 款及第28條之4 各款以外之業務上不正當行為」，並將修正前法律授權訂定醫師懲戒辦法所規定之各種懲戒處分具體明定於醫師法第25條之1 （司法院釋字第545 號解釋理由參照）。且觀諸91年1 月16日修正公布醫師法第25條之立法理由，亦明示：「將屬於醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為之處理，改以懲戒方式為之，並依現行實務運作經驗，分款予以明定，且為避免掛一漏萬，並於第5款 為概括規定。至於可具體認定其違規事實者，另於修正條文第28條之4 規定，直接由主管機關予以處罰。」顯見醫師法第25條第5 款所謂「前4 款及第28條之4 各款以外之業務上不正當行為」，係指醫師法第25條第1 至4款及第25 條 之4 各款以外有悖於醫學倫理而不具正當性之醫療業務行為。

3.又所謂「醫學倫理學」（Medical ethics），係指在醫療過程中與醫病相關之道德價值判斷議題及制約醫學行為之規範與原則。至於「醫療倫理學」（Health care ethics、或稱健康照護倫理學），則泛指所有與醫療照護活動相關之人際規範與道德判斷議題，包括上述之醫學倫理學、醫事倫理學（Paramedical ethics）、護理倫理學（Nursing ethics）、生命倫理學（Bioethics ）、臨床倫理學（Clinical ethics ）、行政倫理學（Administrativ e ethics）、家庭倫理學（Familialethics）與社會倫理學（Societal ethics ），舉凡醫師、護理人員、醫事人員、醫療行政人員、醫療管理階層、醫院董事會、病人、家屬、親友、安養照護機構、社會團體或政府機構都可能面對醫療倫理問題。可見醫學倫理，係著重於醫療過程中與醫病有關之道德價值判斷及制約醫學行為之規範與原則，而屬於醫療倫理之一環。西元1979年，Tom L. Beau- champ及James F. Childress在美國提出醫學倫理學四大原則，之後經Journal of MedicalEthics主編Raanan Gillon 積極推廣於歐洲。這四個原則分別是尊重自主原則（the principle of respect forautonomy）、不傷害原則（the principle ofnonmaleficence）、行善原則（the principle ofbeneficence ）及公平正義原則（the principle ofjustice ）。（以上資料引自下述網頁http://www.cmuh..cmuh.org.tw/HTML/dept/1r00-/1r00-1/recognize/ecignize_p3.htmnize/r ，且被告就此所為之說明亦若合符節，見本院卷第51頁）。

4.至於「醫師倫理規範」則係由我國醫師公會全國聯合會所訂定，屬於醫師團體內部之自律規範，而無外部法規範之效力，尚不得僅以醫師違反上開規範作為外部懲處或裁罰之依據，此觀諸該規範第27條規定：「醫師違反法令、醫師公約、醫師公會章程或本規範者，除法令另有處罰規定者外，由所屬之醫師公會審議、處置。」灼然至明。況觀諸該規範之前言：「醫師以照顧病患的生命與健康為使命，除維持專業自主外，當以良知和尊重生命尊嚴之方式執行醫療專業，以維繫良好的醫療執業與照顧病患的水準，除了考量對病人的責任外，同時也應確認自己對社會、其他醫事人員和自己的責任，並應基於倫理自覺，實踐醫師自律、自治，維護醫師職業尊嚴與專業形象，爰訂定醫師倫理規範，引導醫師遵守正當行為的基本倫理準則，切盼全國醫師一體遵行。」可見其規範之內容廣泛，除「醫師與病人」章涉及醫病關係間之「醫學倫理」之外，尚包括醫事倫理、護理倫理、生命倫理、臨床倫理、行政倫理與社會倫理等領域，而屬廣義之「醫療倫理」範疇。是以，醫師如違反「醫師倫理規範」，並不當然構成「醫學倫理規範」之違反，而應視其所違反之規範性質而定，應予辨明。是「醫師倫理規範」第5 條及第26條第2 項固分別規定：「醫師必須隨時注意與執業相關的法律與執業法規，以免誤觸法令而聲譽受損。」、「醫師應負責所聘僱之人員不得有違法或不當之行為。」前者係規定於「總則」章，屬訓示性質之指導規範，其本身並無獨立規範之意義，縱有違反，仍應依其所違反個別法令之內容判斷其所違反者，究屬何種性質之倫理規範。而後者則係規定於「紀律」章，係課予負責醫師監督管理所聘僱人員之義務，其性質核屬醫事倫理或行政倫理之規範，而非醫學倫理之性質。

5.復按醫療法第18條第1 項規定：「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。」第57條亦規定：「醫療機構應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務。」而觀諸上開規定所課予負責醫師對醫療機構業務所負之督導責任，係屬醫事行政中對醫療管理階層之規範義務，核屬醫療倫理學中有關行政倫理學之範疇，而與著重於醫療過程及醫病行為規範之醫學倫理有所不同，是醫療機構或其負責醫師違反上開規定者，固得依同法第103 條第1 項第1 款、第108 條第1 款、第115 條或其他特別法（如藥事法第92條第1 項）等規定，對醫療機構或其負責醫師加以處罰，惟因醫療機構或其負責醫師所違反者係屬行政倫理規範，而非醫學倫理規範，主管機關即不得依用以規範醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為之醫師法第25條規定移付懲戒。

6.經查，覆審決議認原告有醫師法第25條第5 款所定之「業務上不正當行為」，無非係以原告身為診所負責醫師，對於該診所林美秀醫師將以王艷青等17名病人名義申請核准使用剩餘之系爭藥物，施打於未經申請核准之張鏡湖等7名病人，並收取醫療費用，而有轉用或轉售之事實，未善盡防止之義務及醫療法第18條第1 項、第57條之督導責任，亦違反「醫師倫理規範」第5 條及第26條第2 項之規定云云。惟查，「醫師倫理規範」無外部法規範之效力，不得據以為對醫師懲處或裁罰之依據，況該規範第5 條本身並無獨立規範之意義，已如前述，且因原告僅為安法診所之負責醫師，而非張鏡湖等7 名病人之主治醫師，並未對上開病患為任何醫療行為，亦未與上開病患間有何醫病關係存在，縱張鏡湖等7 名病人可能因使用系爭藥物而暴露於危險中，亦係林美秀醫師之醫療行為所導致，而與原告是否未善盡管理督導之責無涉，則原告縱有覆審決議所指上開違反醫療法第18條第1 項、第57條及「醫師倫理規範」第26條第2 項規定之情事，而未善盡管理督導之責，揆諸前揭說明，原告所違反者僅係屬醫事倫理或行政倫理規範，而非醫學倫理規範，顯與醫師法第25條第5 款所謂之「業務上不正當行為」之構成要件有間，且安法診所亦經衛生局依藥事法第92條第1 項規定裁處15萬元罰鍰，則揆諸前揭說明，被告自不得以原告違反醫師法第25條第5 款規定為由，而依同法第25條之1 第1 項第3 款之規定，對原告處以停業6 個月之懲戒處分。

⒎另行政罰法第15條第2 項、第16條固分別規定：「私法人之職員、受僱人或從業人員，因執行其職務或為私法人之利益為行為，致使私法人違反行政法上義務應受處罰者，私法人之董事或其他有代表權之人，如對該行政法上義務之違反，因故意或重大過失，未盡其防止義務時，除法律或自治條例另有規定外，應並受同一規定罰鍰之處罰。」、「前條之規定，於設有代表人或管理人之非法人團體，或法人以外之其他私法組織，違反行政法上義務者，準用之。」惟依行政罰法第1 條之立法說明：「本法所稱之行政罰，係指行政秩序罰而言，不包括『行政刑罰』及『執行罰』在內。至『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要。」顯見懲戒罰並無行政罰法規定之適用，而醫師法第25條、第25條之1 係對違反醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為所施予之懲戒罰（參照上開該條修法理由），亦為覆審決議所是認（本院卷第22至23頁），則被告辯稱伊得依行政罰法第15條第2 項、第16條之規定懲戒原告云云，尤無足採。

㈡綜上所述，原告既無醫師法第25條第5 款所規定之「業務上不正當行為」，被告即不得依同法第25條之1 之規定懲戒原告，則覆審決議對原告處以停業6 個月之懲戒處分，即有違誤，原告執此指摘覆審決議關於不利於其之懲戒處分違背法令，並求予撤銷，為有理由，應予准許。又覆審決議懲戒原告之部分既因違法而經撤銷，則覆審決議是否有裁量濫用之違法或違反比例原則之爭點，即無庸再予審究，附此敘明。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭