臺北高等行政法院判決

100年2月10日辯論終結

原告

興固企業股份有限公司

代表人

張素琴（董事長）

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

陳金鑑（局長）住同上

訴訟代理人

李信慧

　邱靜芬

上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年9月28日臺財訴字第09900322800號（案號：第09901698號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告民國（下同）83年度營利事業所得稅結算申報，經被告於88年11月依所得稅法第83條第1項規定，按KTV視唱中心及建材買賣同業利潤標準核定營業成本，核定應納稅額為新臺幣（下同）2,132,029元。原告不服，申經被告90年4月11日財北國稅法字第90011016號復查決定駁回，並經財政部90年10月4 日臺財訴字第0900052159號訴願決定書及本院90年度訴字第6666號裁定以程序不合駁回，復經最高行政法院92年度裁字第1713號裁定駁回，而全案告確定。嗣原告於99年5 月6 日具文向被告申請依稅捐稽徵法第28條規定，退還已繳納之83年度營利事業所得稅稅款，案經被告以99年6 月8日財北國稅審一字第0990235200號函覆，否准其所請。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉被告應作成退還溢繳稅款2,234,788元，並自84年6月1日起至退還日止，按郵局1年期定存利率計算利息之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告援引稅捐稽徵法第28條規定，請求被告應作成退還溢繳稅款2,234,788 元，並自84年6 月1 日起至退還日止，按郵局1 年期定存利率計算利息之處分，是否有據？

㈠原告主張之理由：

⒈原告83年度營利事業所得稅結算申報，經被告依所得稅法第83條規定，按KTV 視唱中心及建材買賣同業利潤標準核定營業成本，核定應納稅額2,132,029 元。原告不服，循序提起行政訴訟，均未獲變更而告確定。原告繳付稅款後於99年5 月6 日向被告依稅捐稽徵法第28條規定申請退還溢繳稅款，經被告否准申請。原告不服，提起訴願，經訴願機關財政部以「並無適用法令錯誤或計算錯誤情事」決定駁回，合先敘明。

⒉原告係經營一般餐飲業非KTV視唱中心業，被告按KTV視唱中心同業利潤標準核定營業成本，其適用法令顯然錯誤。蓋依行為時娛樂稅法及臺北市稅捐稽徵處娛樂稅查定注意事項一、2、視聽中心（KTV）為娛樂稅查定課徵對象，原告係經營一般餐飲業，非該處課徵對象，此可向該處查明是否有查定課徵紀錄。另相同案情之原告81年度營利事業所得稅事件，被告亦按KTV 視唱中心同業利潤標準核定營業成本，原告亦主張係經營一般餐飲業，獲行政院認同而為「再訴願決定撤銷重核」。且上列事證雖非行政程序法第128 條規定之具體事證，惟適用法令顯然錯誤，依行政程序法第117 條規定，被告得依職權為全部或一部之撤銷。

⒊系爭決定與核課處分適用法規顯有錯誤，違反「差別待遇禁止原則」與「行政自我拘束原則」，顯非適法：

⑴按行政程序法第4 條規定，係為依法行政原則，且同法第3條第3項規定，並未將稅捐行政排除於行政程序規定之適用範圍外；次按，同法第6條及第8條規定，係為差別待遇禁止原則與誠實信賴保護，同時，據此衍生出「行政自我拘束原則」；此外，同法第9 條、第10條規定，揭櫫行政機關之行為或行政上決定，必須係無瑕疵之合義務裁量，不得有逾越或濫用（包括怠惰行使裁量）等情事，且必須就行政上行為之相對人的有利不利事項，均負有相同之注意義務，否則即屬違法。

⑵查本案，基於同一事實下，被告於86年4 月18日（86）財北國稅法字第86017996號再訴願決定撤銷重核復查決定81年度營利事業所得稅，係依照其承辦人員意見，按原錯誤行業代號核定應納稅額1/5 協談結果，雙方同意辦理。是以，本件原告基於前開「信賴基礎」，則99年5 月6 日申請83年度營所稅之「信賴表現」，即應根據行政自我拘束原則與司法院大法官揭櫫之信賴保護原則，准予比照81年度按原錯誤行業代號同業利潤標準毛利率核定應納稅額1/5 ，始符租稅公平，且依稅捐稽徵法第29條規定「退還溢繳稅款」予原告，共計為2,234,788 元（利息另計）【計算式：2,793,486 元×4/5 ＝2,234,788 元】，始符法制。準此，訴願決定與原處分於法不合，被告未及考量信賴保護原則之「存續保障」與有利不利一體注意原則，因雷利公司與原告公司之營業處所相同，導致供應商將原告與雷利第一分公司經營之21KTV 列在同一送貨單上，便認定有伊所辯稱之核課基礎與事實，要無足採，原告於100 年1 月18日庭呈雷利公司91年6 月娛樂稅核定稅額繳款書及經濟部公司登記等資料，已證其實。實應予撤銷並核准原告所請，核課應納稅額為原認定稅額之1/5 ，方為適法。

⑶假若被告欲背離先前自我拘束之認定方式（即本案為何不依照核課原告81年度營所稅稅額方式進行認定），必須提出具有重大迫切公共利益之理由，且無其他方式可為替代之手段，始屬適法，此參照司法院釋字第455 號解釋協同意見書甚明。蓋法治國原則注重權利保障與法安定性之維持，如相對人對於信賴基礎已有認識，並且據此作出信賴表現，則無由不給予「存續保障」，否則即屬「體系破裂」，背離「法體系正義」，為法治國所不許。

⒋系爭決定與原核課處分顯合致稅捐稽徵法第28條第2 項規定，亦有違實質課稅、疑則有利於納稅人原則與租稅職權調查主義：

⑴按稅捐稽法法第28條第2、3項規定，乃系貫徹實質課稅與實質舉證責任原則之規定，更係考量租稅課徵對於人民財產權限制/ 干預甚鉅之補救規定；司法院釋字第660 號解釋之協同意見書對稅務核課之行政程序揭櫫「職權調查義務」：行政機關之職權調查義務依法有一定之範圍，按諸法理，職權調查主義之內涵，可包括：行政機關應負概括的調查義務（因而必須釐清職權調查義務之法定範圍與個案認定之界限）、證據方法原則上不受限制、當事人與第三人負有參與之負擔或義務、證據自由心證原則、實質舉證責任等。而於個案適用職權調查主義時，首先須確定職權調查義務之範圍，此須視個案所適用之法規客觀認定之。換言之，關於行政機關應依職權調查之範圍，應視個案相關之實體法與程序法規定及行政機關依職權或依申請作成行政決定之法定要件而為認定，並以事實之「調查必要性」為前提；最高行政法院99年度判字第859 號判決意旨亦揭櫫稅捐稽徵機關應主動職權調查納稅義務人之申請或原核課稅額，是否有稅捐稽徵法第28條第2 項規定情事，以貫徹租稅實質正義及租稅職權調查主義。

⑵查原告公司係經營一般餐飲業，同業利潤標準毛利率43%，而被告查帳核定以KTV歌唱業同業利潤標準毛利率60% 核定營業成本，並將原申報列一般餐飲業之營業費用中租金支出11,666,667元、折舊4,550,415 元以其3/4 轉列營業成本，致核定全年所得額為8,568,116 元，應納稅額2,132,029 元。顯然有前揭稅捐稽徵法第28條第2 項「因適用法令錯誤或計算錯誤，致溢繳稅款情事」，原告公司業已於95年4 月26日繳清本稅2,132,029 元、滯納金319,804 元及滯納利息213,440 元，合計2,793,486 元。

⑶惟查，被告所認定暨適用所得稅法第83條第1 項規定之核課對象與事實，應係「雷利股份有限公司臺北第一分公司」，且原告已於前次準備程序提出國稅局依KTV 娛樂事業核課雷利公司娛樂稅，原告於100 年1月18日庭呈雷利公司91年6 月娛樂稅核定稅額繳款書及經濟部公司登記等資料，已證其實。且營業稅法規定同一地址營業項目不能相同，即雷利公司與原告不可能同時經營KTV 娛樂事業。但始終未見被告盡其實質舉證責任或恪遵「有利不利一體注意原則」，更未有職權調查雷利公司之營利事業登記項目及是否有於同址進行KTV 營業情事，即認定原告公司應適用所得稅法第83條第1 項規定，違法之處，甚為灼然。

⑷此外，參照司法院釋字第508 號解釋不同意見書意旨與司法院釋字第663 號解釋意旨可知，我國稅捐制度應採「疑則有利於納稅人之認定」。如果被告無法確切舉證認定原告公司有經營KTV 之事實，且無法確實排除有適用法令錯誤致使誤徵稅款嫌疑時，則依疑則有利於納稅人之認定原則，實應作成退還溢繳稅款之准許處分，方屬適法。

⑸綜上，被告未盡前揭大法官解釋所示之職權調查義務暨實職舉證責任，即驟「推論」原告有經營KTV 娛樂事業，並課予KTV 視唱中心事業（行業標準代號：8703－11）同業利潤標準毛利率60% 核算所得額云云，顯有違職權調查義務及有利不利一體注意原則，更有嚴重之裁量瑕疵，違背「疑則有利於納稅人」之法治國原則，合致稅捐稽徵法第28條第2 項規定甚明，渠等未盡實質舉證責任之處分應予撤銷，並作成准許原告申請之退還溢繳款項之處分為禱，否則即有違司法院釋字第641 號解釋揭櫫之「顯然過苛」以及「實質正義」原則。

⒌至於本件之訴訟標的客體乃是被告99年6月8日財北國稅審一字第0990235200號函覆之否准處分，而非以行政程序法第128條對前已確定之90年4月11日財北國稅法字第90011016號之復查決定；但若於本次申請更正並退還溢繳稅款事件中，被告發現尚有其他違誤情事/ 處分存在，於貫徹依法行政原則與有利不利一體注意原則下，自應依職權進行撤銷相關核課處分（行政程序法第117 條規定參照），始為適法，併此敘明。

⒍末按憲法財產權的保障隨著國家任務的擴張，特別是國家由秩序行政邁向給付行政時代，財產權保障已經由自由主義法治國時代以保護私法法律秩序所形成的財產權為主要對象，逐步地將公法法規範所形塑出來的公法財產權納入，且其範圍日益擴張，以行政訴訟的案件增加與訴訟種類的多樣化，即可說明之。本來學界對於公法財產權的存在，並非沒有疑慮。反對者乃基於公法權利的多樣性與複雜性，認為萬一任何公法權利，只要與財產利益有所瓜葛，即可援引財產權來論究，如此一來將使得公法財產權的範圍與公法權利混同。但自從德國聯邦憲法法院成立的第一年，就提出所謂的「區別解決理論」，認為公法權利中一旦已經含有財產權之特徵，從而使得權利人具備「類似私法財產權人之地位」時，就應該承認其擁有受到憲法財產權所保障的公法權利（參照司法院釋字第683號解釋不同意見書）。綜上所述，系爭決定與否准處分，實有諸多違背法令情事，致使原告公法上退還溢繳稅款權利受有損害，顯侵害原告之財產權，爰請求法院依行政訴訟法第200 條規定予以撤銷。

㈡被告主張之理由：

⒈原告83年度營利事業所得稅結算申報案，因原告無法提示相關成本分析表，被告依所得稅法第83條第1 項規定，按KTV 視唱中心（行業代號8703-11 ）及建材買賣（行業代號5229-99 ）同業利潤標準核定營業成本，核定應納稅額為2,132, 029元。嗣原告提起行政救濟，經被告90年4 月11日財北國稅法字第90011016號復查決定維持原核定，經財政部90年10月4 日臺財訴字第0900052159號訴願決定書及鈞院90年度訴字第6666號裁定以程序不合駁回，復經最高行政法院92年度裁字第1713號裁定駁回，全案告確定。經核原核定內容，並無適用法令錯誤或計算錯誤情事，是無依稅捐稽徵法第28 條 退還溢繳稅款之餘地。

⒉原告所稱視聽中心KTV 為娛樂稅查定課徵對象，原告係經營一般餐飲業，可向臺北市稅捐稽徵處查明是否有查定課徵紀錄云云。按行政訴訟法第136 條規定準用民事訴訟法第277 條規定，原告應負舉證責任。縱原告非娛樂稅查定課徵對象，因營利事業所得稅行業代號之認定係按公司實際從事營業項目認定，查原告取得之進項發票及對帳單上載明之買受人名稱為興固企業股份有限公司（21世紀KTV ），及原告於83年1 月5 日之轉帳傳票載明KTV 裝潢5,500,000 元，顯見原告實際從事之行業為視聽中心KTV ，故被告原核無誤。

⒊原告所稱相同案情之81年度營利事業所得稅事件，原告亦主張係經營一般餐飲業，獲行政院認同而為「再訴願決定撤銷重核」云云。惟因各年度案件係基於當年度事證所為之核課處分，與其他年度核課處分各自獨立，因此相同課稅主體單一年度之核課處分尚非為其他年度之事實或證據。

⒋且揆諸稅捐稽徵法第28條規定，及最高行政法院94年判字第1622號判決、96年判字第642 號判決，納稅義務人不服核定稅捐之處分，依法應循復查、訴願等行政救濟程序為之，其提起行政救濟均有期限限制，逾期提起，應予駁回。稅捐稽徵法第28條規定所稱「適用法令錯誤或計算錯誤」，係指本於確定之事實所為單純適用法令或稅額之計算有無錯誤之爭執，至於主張原處分認定事實錯誤，進而為適用法令錯誤或計算錯誤之爭執，則非屬得依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅之範疇。本件訴訟意旨均係對於原課稅原因事實之爭執，並非本於確定之事實適用法令有無錯誤之爭議，亦非單純數額計算錯誤之問題，自無適用稅捐稽徵法第28條規定之餘地。從而被告否准原告退稅之申請，並無違誤。

⒌再按行政程序法第128 條行政程序重新開始之規定，其原因中所謂「新事實或新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。本案原告亦自陳其主張非屬行政程序法第128 條規定之具體事證，是原告無法以「新事實」或「新證據」，援引行政程序法第128 條申請程序重開。

⒍末者，綜觀歷年之營業稅法均無同一地址營業項目不能相同之規定，惟財政部77年9 月20日臺財稅字第7705799 37號函規定：「同一負責人在同一地址，申請設立2個以上相同業務之營業登記者，滋生逃漏稅或其他經濟犯罪流弊，除公司組織之計程小客車業等特殊情形外，稽徵機關應不予受理。」另財政部86年5 月7 日臺財稅字第861894691 號函就同一負責人在同一地址，申請設立2 個以上相同業務之營業登記者，已不再予以限制。查雷利公司83年度之負責人為張素琴、原告83年度之負責人為林志和及林志郎，此2 公司之負責人不同，故無上開77年9 月20日函釋之適用，故原告所稱雷利公司與原告不可能同時經營KTV 娛樂事業，顯有違誤。

理由

一、本件被告代表人原為凌忠嫄，訴訟中變更為陳金鑑，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5 年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2 年內查明退還，其退還之稅款不以5 年內溢繳者為限。前2 項溢繳之稅款，納稅義務人以現金繳納者，應自其繳納該項稅款之日起，至填發收入退還書或國庫支票之日止，按溢繳之稅額，依繳納稅款之日郵政儲金1 年期定期儲金固定利率，按日加計利息，一併退還。本條修正施行前，因第2 項事由致溢繳稅款者，適用修正後之規定。前項情形，稅捐稽徵機關於本條修正施行前已知有錯誤之原因者，2 年之退還期間，自本條修正施行之日起算。」及「……第1 項所稱確定，係指左列各種情形：一、經稅捐稽徵機關核定之案件，納稅義務人未依法申請復查者。二、經復查決定，納稅義務人未依法提起訴願者。三、經訴願決定，納稅義務人未依法提起再訴願者。四、經再訴願決定，納稅義務人未依法提起行政訴訟者。

五、經行政訴訟判決者。」為稅捐稽徵法第28條、第34條第3 項所明定。

三、本件原告83年度營利事業所得稅結算申報，經被告以原告未能提示帳簿憑證，依所得稅法第83條第1項規定，按KTV視唱中心（行業代號8703－11）及建材買賣（行業代號5229-99）同業利潤標準核定營業成本，核定應納稅額為2,132,029元。原告不服，申經被告以90年4 月11日財北國稅法字第90011016號復查決定駁回，原告仍不服，循序訴經財政部90年10月4 日臺財訴字第0900052159號訴願決定及臺北高等行政法院90年度訴字第6666號裁定以程序不合駁回，復經最高行政法院92年12月10日92年度裁字第1713號裁定駁回確定，原告仍有不服，提起再審，亦經最高行政法院94年5 月12日以94年度裁字第837 號裁定再審之聲請駁回而案告確定。嗣原告於99年5 月6 日具文向被告申請援引稅捐稽徵法第28條規定，申請比照81年度營利事業所得稅結算申報案件復查結果重新核定83年度營利事業所得稅結算申報案件，案經被告以99年6 月8 日財北國稅審一字第0990235200號函覆略以：「貴公司申請退還繳納83年度營利事業所得稅溢繳稅款乙案，復如說明，請查照。說明：一、……三、貴公司83年度營利事業所得稅結算申報案本局依所得稅法第83條第1 項規定，按KTV 視唱中心（行業代號8703－11）及建材買賣（行業代號5229-99 ）同業利潤標準核定營業成本，核定應納稅額為2,132,029 元，嗣貴公司提起行政救濟經本局90年4 月11日財北國稅法字第90011016號復查決定維持原核定，並經財政部90年10月4 日臺財訴字第0900052159號訴願決定書及臺北高等行政法院90年度訴字第6666號裁定以程序不合駁回，全案告確定。經核原核定內容無適用法令錯誤或計算錯誤情事，尚無稅捐稽徵法第28條退還溢繳稅款之餘地。」等語，否准其申請。原告猶表不服，提起訴願遭決定駁回。

四、原告循序起訴意旨略以：原告係經營一般餐飲業，並無經營KTV 之營業登記，且訴外人雷利公司（臺北第一分公司）於同一地址經營KTV 營業，有娛樂稅核定稅額繳款書可參，原告自不可能同一地址經營相同營業；被告按KTV 視唱中心同業利潤標準核定營業成本，顯有違誤；且相同案情之原告81年度營利事業所得稅事件，業經行政院認同而為「再訴願決定撤銷重核」，應准予比照81年度按原錯誤行業代號同業利潤標準毛利率核定應納稅額1/5 ；是系爭決定與核課處分適用法規顯有錯誤，有稅捐稽徵法第28條第2 項規定之適用，且亦違反差別待遇禁止原則、行政自我拘束原則、實質課稅原則、疑則有利於納稅人原則及租稅職權調查主義。甚者，被告倘發現有其他違誤情事、處分存在，自應依行政程序法第117 條規定依職權撤銷相關核課處分；爰依稅捐稽徵法第28條規定請求加計利息退還溢繳稅款2,234,788 元( 計算式：2,793,486 元x4/5）云云。

五、本件兩造之爭點為：原告援引稅捐稽徵法第28條規定，請求被告應作成退還溢繳稅款2,234,788 元，並自84年6 月1 日起至退還日止，按郵局1 年期定存利率計算利息之處分，是否有據？

（一）按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之……二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」為行政程序法第128條第1項第2款及第3款所規定。準此，援引本條文申請程序重開，應先向作成處分之行政機關申請。本件原告直至訴願程序始提出程序重開申請，於法未合；原告於本院審理時已明確表明本件係依據稅捐稽徵法第28條規定為請求，不再援引行政程序法第128 條規定（見本院100 年2 月10日言詞辯論筆錄），合先敘明。

（二）查原告83年度營利事業所得稅結算申報案，因原告無法提示相關成本分析表，被告依所得稅法第83條第1項規定，按KTV視唱中心（行業代號8703-11）及建材買賣（行業代號5229-99 ）同業利潤標準核定營業成本，核定應納稅額為2,132,029 元。嗣原告提起行政救濟，經被告90年4 月11 日 財北國稅法字第90011016號復查決定維持原核定，經財政部90年10月4 日臺財訴字第0900052159號訴願決定書及本院90年度訴字第6666號裁定以程序不合駁回，復經最高行政法院92年度裁字第1713號裁定駁回，全案確定在案。原告雖主張視聽中心KTV 為娛樂稅查定課徵對象，原告係經營一般餐飲業，可向臺北市稅捐稽徵處查明是否有查定課徵紀錄云云。惟縱認原告非娛樂稅查定課徵對象，因營利事業所得稅行業代號之認定係按公司實際從事營業項目認定，而原告取得之進項發票及對帳單上載明之買受人名稱為興固企業股份有限公司（21世紀KTV ），及原告於83 年1月5 日之轉帳傳票亦載明KTV 裝潢5,500,000 元；乃至系爭83年度8 月份訴外人享玖企業有限公司估價單，亦載明客戶名稱為興固企業股份有限公司（21KTV ），此有進項發票、對帳單、轉帳傳票、估價單等附原處分卷第14-23 頁可稽，足徵被告機關主張系爭83年度原告實際從事之行業為視聽中心KTV ，容非無據。原處分並無適用法令錯誤或計算錯誤等情事，原告主張訴願決定與核課處分適用法規顯有錯誤，有稅捐稽徵法第28條第2 項規定之適用，且亦違反差別待遇禁止原則、行政自我拘束原則、實質課稅原則、租稅職權調查主義，請求被告機關應退還溢繳稅款及利息云云，並非可採。被告機關否准原告退稅之申請，並無違誤。

（三）原告雖主張伊並無經營KTV 之營業登記，且訴外人雷利公司（臺北第一分公司）於同一地址經營KTV 營業，有娛樂稅核定稅額繳款書可參，原告自不可能同一地址經營相同營業云云；但查，原告提出之雷利公司娛樂稅核定稅額繳款書（附本院卷第38頁）係雷利公司81年6 月份之稅額繳款書，並非系爭83年度；況且，主管機關依規定是否准許不同之營利事業在同一地址經營相同之營業項目？或其營業登記項目範圍如何？與設同一營業處所之不同營利事業，實際上是否經營相同之業務，係屬二事，不可混為一談。再者，綜觀歷年之營業稅法均無同一地址營業項目不能相同之明文規定。財政部77年9 月20日臺財稅字第770579937 號函雖規定：「同一負責人在同一地址，申請設立2個以上相同業務之營業登記者，滋生逃漏稅或其他經濟犯罪流弊，除公司組織之計程小客車業等特殊情形外，稽徵機關應不予受理。」惟財政部86年5 月7 日臺財稅字第861894691 號函就同一負責人在同一地址，申請設立2 個以上相同業務之營業登記者，已不再予以限制（有財政部函釋附本院卷內可參）。查雷利公司83年度之負責人為張素琴、原告83年度之負責人為林志和及林志郎，此2 公司之負責人不同（有營業稅稅籍資料查詢作業附卷可參），核亦無上開財政部77年9 月20日函釋之適用。原告所稱雷利公司與原告不可能在同一地址同時經營KTV 娛樂事業云云，尚非可採。

（四）原告所稱相同案情之81年度營利事業所得稅事件，原告亦主張係經營一般餐飲業，獲行政院認同而為「再訴願決定撤銷重核」云云；惟因各年度案件係基於當年度事證所為之核課處分，與其他年度核課處分各自獨立，因此相同課稅主體單一年度之核課處分，並無法拘束其他年度之核課處分，原告主張，並非可採。

（五）末按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第117 條固有明文。惟違法行政處分於確定後，是否予以撤銷或變更，委諸行政機關之裁量，原處分之相對人或利害關係人要難據以主張其有申請撤銷或變更之程序上權利，其所為「申請」僅能促請行政機關注意是否依職權發動調查原處分是否違法，並無使行政機關依其申請啟動調查程序之義務。況本件如上所述，原處分並無違誤，原告主張依行政程序法第117 條規定，請求撤銷原處分云云，亦難採據。

六、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採。原告援引稅捐稽徵法第28條規定，請求被告應作成退還溢繳稅款2,234,788 元，並自84年6 月1 日起至退還日止，按郵局1 年期定存利率計算利息之處分，並非可採，被告機關否准原告申請，認事用法，並無違誤，復查及訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，併請求加計利息，退還溢繳稅款，即無理由，應予駁回。

七、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭