臺灣臺北地方法院102年度審訴字第236號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　102年度審訴字第236號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

朱汭樺 女

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第200 號、102 年度撤緩毒偵字第38號），本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：

一、被告乙○○於民國101 年2 月18日1 時許，在臺北市○○區○○街000 巷0 弄0 號住處房間內，以將甲基安非他命置於吸食器內，再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣於101 年2 月22日14時50分許，為警持臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官核發之拘票於上址拘提被告到案，嗣徵得其同意採集尿液送驗，鑑驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，案經新北地檢署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵辦，經臺北地檢署檢察官以101 年度毒偵字第1976號、第1977號為緩起訴處分確定，緩處分期間為101 年8 月22日至103 年8 月21日，並命被告應遵守及履行相關事項。

二、詎被告仍未戒除毒癮，於上揭緩起訴處分期間之101 年12月3 日，為臺北地檢署觀護人採尿前26小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品嗎啡1 次，嗣於101 年12月3 日經臺北地檢署觀護人採取尿液後，送驗呈嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情，除認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌外，並認被告違背上揭緩起訴處分所命應遵守及履行事項，以102 年度撤緩字第44號撤銷該緩起訴處分，以被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌，併予提起公訴。

貳、無罪部分（即上述公訴意旨部分）：

一、毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1 項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院99年度台上字第6037號判決意旨、100 年度第1 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第1474號判決意旨參照）。本件被告所為如上述公訴意旨所指之施用第二級毒品罪行，經臺北地檢署檢察官以101 年度毒偵字第1976號、第1977號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為101 年8 月22日起至103 年8 月21日止，而檢察官所指，被告所為如前開公訴意旨所指之施用第一級毒品罪嫌，屬檢察官為前揭附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯者，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，依上說明，檢察官就被告如公訴意旨所指之施用第一級毒品罪嫌，逕行提起公訴，尚無不合，先予敘明。

二、證據能力部分：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由欄內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以本件公訴意旨㈡部分，被告既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨可供參照。

四、起訴意旨認被告有如上開公訴意旨所指之涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品犯行，無非以被告於緩起訴期間內之101 年12月3 日前往臺北地檢署觀護人室接受採尿，在該觀護人室親自排放、封緘之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，結果呈嗎啡陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1 份等為其主要論據。

五、訊據被告固供認其於緩起訴期間內之101 年12月3 日至臺北地檢署觀護人室接受採尿檢驗，惟堅詞否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊於101 年12月3 日前往臺北地檢署接受採尿送驗前，並未施用第一級毒品，伊是因於101 年11月間感冒，服用診所開立之感冒藥，尿液才會驗出嗎啡及可待因反應等語。經查：

㈠被告前因施用第二級毒品行為（即上開公訴意旨部分），經臺北地檢署檢察官以101 年度毒偵字第1976號、第1977號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，諭知應於緩起訴處分期間履行依通知按時至臺北地檢署觀護人室進行尿液毒品檢驗，且檢驗結果不得呈陽性反應。嗣被告於101 年12月3 日至臺北地檢署觀護人室採集尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，該尿液檢體呈嗎啡（濃度2895ng/mL ）、可待因（濃度3385ng/mL ）陽性反應乙節，有該公司報告日期：101 年12月13日、報告序號：甲○-45 號濫用藥物尿液檢驗報告及臺北地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1 份附卷可稽（見臺北地檢署102 年度毒偵字第200 號卷第2 頁至第5 頁），此情已堪認定。

㈡被告以上情抗辯，並於本院審理中提出瑞萱診所於102 年4月24日出具之診斷證明書1 紙、瑞萱診所101 年11月16日收據及門診交付調劑處方箋各1 紙、舒博威藥局（景升聯合診所）101 年11月20日、29日用藥明細共8 紙及「晟德」乾咳化痰劑甘草止咳水Liquid Brown Mixture仿單1 紙等（見本院卷第16頁至第20頁、第57頁）以資佐證。觀諸上揭瑞萱診所診斷證明書記載，被告於民國101 年11月16日至診所求診，經診斷為失眠、肌痛及肌炎、急性鼻竇炎，並另註明「茲證明該患者有定期於本診所處方安眠及氣喘治療藥物」；嗣於101 年11月20日、11月29日至景升聯合診所求診及舒博威藥局領藥，領取有關鎮咳、祛痰、過敏性鼻炎、蕁麻疹、氣喘等藥物（包括Liquid Brown Mixture各1 瓶〈中文藥名：晟德甘草止咳藥水，下稱系爭藥水〉、Erythromycin Estola 及Sulfaprime Tablets〈細菌引起之感染症〉、SausconTablets 〈鎮咳、祛痰〉、Mequimin Tablets〈過敏性鼻炎、蕁麻疹〉、Piant Tab 500MG "Root"〈退燒、止痛〉、Aminophylline Tablet〈氣喘、支氣管痙攣〉、Dextrometh orphan(HB) 〈鎮咳〉、Santerol Tablets〈支氣管性氣喘〉），藥物份量均為3 日份。基此，足認被告於101 年11月份，經常處於感冒等狀態，被告辯稱其於101 年12月3 日驗尿前有服用上開感冒藥等藥物，應可採信。

㈢經本院職權調取被告所排放之尿液檢體，送請法務部調查局複驗，經該局以免疫分析法篩驗、再以氣相層析質譜法確認，其中尿液檢驗結果確為嗎啡陽性反應，惟就本院詢以：如被告服用上揭處方藥物，是否會影響上開尿液檢驗結果？則函覆稱：「服用來函附件（即上開處方明細等）所揭『Liquid Brown Mixture』藥物後所排出之尿液，可能檢出嗎啡陽性反應，惟本案尿液陽性反應結果究係單純施用該藥物，抑或是單純施用其他鴉片類毒品或藥品，歉難答覆。」等語，有該局102 年7 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書1份在卷可稽（見本院卷第43頁）。

㈣為臻明確，本院再依公訴檢察官之聲請，向法務部法醫研究所函詢如服用上開處方明細所示之該等藥物後，尿液是否會呈現嗎啡陽性反應，又上開濫用藥物檢驗報告之「嗎啡及可待因之濃度比值」可否確認是施用毒品或單純服用藥物而來？等問題，並另向法務部調查局詢問上揭函文所指「歉難答覆」所指為何？以及依本案濫用藥物檢驗報告之「嗎啡及可待因之濃度比值」可否確認是施用毒品或單純服用藥物而來？經法務部法醫研究所於102 年10月17日以法醫毒字第00000000000 號函覆稱：「二、查來文所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，受驗者尿中可待因濃度3385ng/mL 、嗎啡濃度2895ng/mL ，檢驗報告呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、經檢視來文所附101 年11月20日及同年11月29日舒博威藥局用藥明細，其上所列之藥品Liquid Brown Mixture含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成份；藥品Codeine Phosphate 含有可待因成分，此二藥品可導致尿液檢查呈可待因或嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥物，則該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」等語（見本院卷第73頁）。另法務部調查局再於102 年10月17日以調科壹字第00000000000號函覆稱：「當事人如同時施用『Liquid Brown Mixture』及『可待因（Codeine Phosphate ，101 年11月20日及11月29日）』或同時施用『Liquid Brown Mixture』、『可待因』及『其他鴉片類毒品或藥品』，所排出之尿液均可能檢出台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及本局102 年7 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書之嗎啡及可待因陽性反應，因此結果推論之不確定（毒品或藥品）變數甚多，故前開本局鑑定書並無法做明確答覆。」等語（見本院卷第71頁）

㈤綜上㈢、㈣可知，本件被告經醫師診斷後所開立服用之藥物中，Liquid Brown Mixture藥水因含有鴉片酊，而鴉片酊含有嗎啡及可待因成分，另藥品Sauscon Tablets （成分為Codeine Phosphate ）含有可待因成分，故服用該2 種藥品後，均可能導致尿液代謝呈嗎啡、可待因陽性反應，且若同時服用此2 種藥物，而無施用第一級毒品，基於相乘效果，尿液代謝可待因濃度即應高於嗎啡濃度。而參諸被告於101 年11月間確實因感冒症狀多次求診，於101 年11月29日亦前往診所求診領取3 日份藥物，藥物中包爭Liquid Brown Mixture藥水及Sauscon Tablets （成分為Codeine Phos phate），依前開法務部法醫研究所函文所示，若受檢者即被告確實於採尿前服用該藥物，其可待因及嗎啡陽性反應應可視為醫療用藥所致。復佐以前開濫用藥物檢驗報告，本件被告尿液送驗後，可待因濃度（3385ng/mL ）亦確實高於嗎啡濃度（2895ng/mL ），益徵被告應係服用系爭藥水及藥品，因而導致尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應。是被告所辯，尚非無據。

㈥又被告於101 年12月3 日前往臺北地檢署觀護人室採尿時，即於施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表「四、由受檢驗者填寫個人資料、簽名及捺指印」欄之「受檢驗者服用藥物情形」，即勾選「有」，並於「其他特別事項」註記「感冒藥」（見臺北地檢署102 年度毒偵字第200 號卷第2頁），並非事後臨訟始杜撰服用感冒藥物，且亦確實提出診斷證明書及用藥明細佐證，再依前開法務部調查局、法醫研究所函文所示，被告尿液中可待因及嗎啡陽性反應不能排除係醫療用藥所致，依「罪疑唯輕」原則，應認被告之辯解，可以採信。

㈦此外，公訴人未能提出其他證據，將前開對於被告有利之合理情況予以排除，自難僅憑上開濫用藥物檢驗報告，逕推認被告於採尿前必有施用第一級毒品嗎啡之犯行。

六、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有上述公訴意旨㈡所指之犯行，核屬不能證明被告犯罪，此部分自應諭知被告無罪之判決。

叁、公訴不受理部分（即上述公訴意旨部分）：

一、案件有起訴之程序違背規定者、曾為緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法260 條之規定再行起訴者，法院均應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1 款、第4 款、第307 條定有明文。又被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴，同法第253 條之3 第1 項第1 款定有明文。而檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷為前提，是倘檢察官誤認被告有違背同法第253 條之3 第1 項各款之情形，而依職權撤銷原緩起訴處分，並提起公訴時，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140 號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提起之公訴，應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用同法第303 條第1 款或第4 款為不受理之判決，始為適法。亦即，如原緩起訴期間尚未屆滿，因其起訴（或聲請簡易判決處刑）係違背刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第3 款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）之程序違背規定，依同法第303 條第1 款之規定，為不受理之判決；於原緩起訴期間已屆滿，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）違反「緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260 條之規定再行起訴」，依同法第303 條第4 款之規定，諭知判決不受理（最高法院94年度台非字第181 號、96年度台非字第232 號、98年度台非字1 號、98年度台非字第46號等判決意旨參照）。

二、經查：

㈠被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年2月18日1 時許，在臺北市○○區○○街000 巷0 弄0 號其住處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，該次犯行嗣經臺北地檢署檢察官以101 年度毒偵字第1976號、第1977號為緩起訴處分，依職權送臺灣高等法院檢察署檢察長再議後，於101 年8 月22日遭駁回而告確定，緩起訴期間為2年，自101 年8 月22日起至103 年8 月21日止，並命被告：

⒈應於緩起訴處分確定之日起3 個月內，向指定之公益團體、地方自治團體支付緩起訴處分金新臺幣（下同）3 萬元；

⒉應依臺北市立聯合醫院松德院區醫師指定時間前往治療機構接受藥物治療、心理治療及社會復健治療，於1 年之治療期程內完成戒癮治療；⒊預防再犯所為之必要命令等情，除據被告坦認不諱（參見新北地檢署101 年度毒偵字第1388號卷第2 頁至第3 頁，本院卷第14頁背面、第80頁背面）外，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期：101 年3 月9 日、報告序號：偵五-5號濫用藥物檢驗報告（見新北地檢署101 年度毒偵字第1388號卷第14頁至第15頁）、臺北地檢署檢察官101 年度毒偵字第1976號、第1977號緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署檢察長101 年度上職議字第12392 號處分書（見臺北地檢署101 年度毒偵字第1976號卷第19頁至第20頁、第24頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。又被告於上開緩起訴期間內之101 年12月3 日至臺北地檢署觀護人室接受採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，檢察官因認被告於該日採尿回溯26小時內之某時，故意更犯有期徒刑以上之毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌（即上述公訴意旨㈡部分），且未依規定於緩起訴處分確定之日起3 個月內向指定公益團體支付緩起訴處分金，而依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項為撤銷緩起訴之處分確定，此亦有臺北地檢署檢察官102 年度撤緩字第44號處分書、送達證書各1 紙（見臺北地檢署102 年度撤緩字第44號卷【下稱撤緩卷】第6 頁至第7 頁）在卷可佐，以上各節固堪認定。

㈡然被告於101 年12月3 日採尿送驗結果雖呈嗎啡、可待因陽性反應，惟被告於採尿前因感冒就醫而於藥局領取並服用含有鴉片酊成分之Liquid Brown Mixture晟德甘草止咳藥水及含有Codeine Phosphate 成分之Sauscon Tablets 藥錠，難以排除本案尿液檢驗結果係因上述醫療用藥而呈嗎啡、可待因陽性之可能，無從證實被告該次確有施用第一級毒品犯行，業經本院諭知無罪判決如上；另被告於101 年8 月22日緩起訴處分確定之日起3 個月內即101 年11月21日，即以母親許麗雪名義，將緩起訴處分金3 萬元匯至台北市榮譽觀護人協進會之帳戶，此有臺北地檢署公務電話紀錄、社團法人台北市榮譽觀護人協進會101 年11月27日編號001066號收據、陽信商業銀行101 年11月21日匯款收執聯各1 份（見撤緩卷第8 頁至第9 頁）在卷可查。則檢察官以被告故意再犯施用毒品之有期徒刑以上之罪及未依規定向指定公益團體支付緩起訴處分金，而依職權撤銷原緩起訴處分，並提起本件公訴意旨㈠部分之公訴，依上揭說明，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異（最高法院94年度台非字第119 號、96年度台非字第232 號、98年度台非字第1 號、第46號判決意旨參照），而檢察官於原緩起訴期間未屆滿前之102 年3 月28日向本院提起此部分公訴（見本院卷第1 頁），其起訴程序即屬違背規定，自應依刑事訴訟法第303 條第1 款之規定，對被告此部分被訴之罪行諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段、第303 條第1款，判決如主文。

本案經檢察官李松德到庭執行職務。