臺灣臺北地方法院102年度易字第692號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第692號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

何謹岑

選任辯護人

劉大正律師

被告

郎自強

選任辯護人

曾海光律師

上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第19440 號），本院判決如下：

主文

事實

一、何謹岑係中信房屋之仲介人員，於民國100 年2 月20日間受馮順德之有償委託，代為居間銷售馮順德名下所有坐落桃園縣龜山鄉○○段0000地號土地及其上門牌號碼桃園縣龜山鄉○○路000 號建物（下稱本案000 號房地），約定銷售總價為新臺幣（下同）780 萬元，並於同日簽訂專任委託銷售契約書，負有忠實報告買方出價及市場成交行情之義務，為受他人委任處理事務之人。而何謹岑曾於該年農曆過年前（即100 年1 月23日前）受陳櫻芳委託以每間800 至850 萬元之價格欲購買距本案000 號房地僅數公尺之遙，格局與上開房地相同，較上開房地為小，門牌號碼為桃園縣龜山鄉○○路000 號、000 號之房地（下稱000 、000 號房地）而未成交，明知本案000 號房地於當時客觀價值達800 至850 萬元，竟與郎自強共同意圖為自己不法之利益及損害馮順德之利益，為再次賺取佣金及其中差價，違背其對馮順德之忠實報告義務，先隱瞞陳櫻芳在相同地段曾出價達800 至850 萬元之情事，由何謹岑於同年2 月22日告知馮順德僅覓得買方郎自強願出價700 萬元，無其他更高出價之買方，並交付訂金20萬元予馮順德收受。其後，何謹岑再以電話聯絡陳櫻芳，告知本案000 號房地欲以850 萬元出售，經陳櫻芳決定以850萬元購買後，即於同年2 月28日至陳櫻芳在新北市林口區所開設之運動服飾店內，約定斡旋期自同年2 月28日至3 月15日，由陳櫻芳開立票載發票日為100 年3 月15日，支票號碼5629630 號，金額20萬元之支票1 紙交付何謹岑作為斡旋金，何謹岑並提出「斡旋金轉訂金之收據」1 紙交由陳櫻芳簽名，並代郎自強簽名於上。嗣何謹岑明知陳櫻芳於同年2 月28日即願出價850 萬元購買本案000 號房地，復對馮順德隱瞞上開資訊，並於同年3 月1 日向馮順德告知郎自強購屋後將登記於第三人名下，請求馮順德簽署授權書1 紙，上載「同意處理右項房屋買賣及過戶事宜」，以便代辦後續登記手續等語，而買賣價金則提高為740 萬元，其中由馮順德實拿700 萬元，其餘40萬元作為仲介費，馮順德則無須再另外支付仲介費，經馮順德同意上開買賣條件後，遂於同日簽署該授權書，並於同年3 月2 日與郎自強簽訂本案000 號房地之買賣契約書，約定價金為740 萬元，其中40萬元為仲介費，由何謹岑擔任見證人，並分得佣金40萬元；郎自強再於同年3 月8 日以馮順德代理人之身分，與陳櫻芳簽訂本案000 號房地之買賣契約書，約定價金為850 萬元，何謹岑並另收取佣金42萬元（其中8 萬元由買主陳櫻芳負擔，34萬元由郎自強負擔），郎自強則賺取前後交易之差價。

二、案經馮順德訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件檢察官、被告何謹岑、郎自強及辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，自得作為證據。

㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告何謹岑、郎自強及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、訊據被告何謹岑、郎自強均矢口否認有何背信之犯行，均辯稱：這是單純買賣云云。何謹岑之辯護人辯護意旨略以：被告何謹岑依民法第567 條規定固負有據實報告義務，惟該據實報告義務之訂約事項應係指被告郎自強與告訴人馮順德間之房地買賣契約書，而被告何謹岑就該買賣契約之相關事項均據實報告，並無任何背信行為等語。另被告郎自強之辯護人辯護意旨略以：被告郎自強於102 年2 月21日看屋後，即交付20萬元訂金予被告何謹岑，並委請被告何謹岑詢問本案000 號房地之貸款成數及金額，嗣才因奢侈稅等因素，處分本案000 號房地，並無意圖不法所有而賺取價差之行為，而本案000 號房地當時客觀市價根本不值850 萬元，被告何謹岑以740 萬元仲介銷售上開房地，並無不當之處；又告訴人委託期限僅至100 年2 月28日，其既已於同年2 月22日收受訂金及簽立訂金收據，則被告何謹岑已在特定期限及告訴人同意之金額下，覓得買方即被告郎自強，自無再負有告知告訴人尚有其他人欲購買之義務；再斡旋金轉訂金收據上之「郎自強」並非被告郎自強所親簽，且被告何謹岑係於100 年3 月5 日始告知被告郎自強有買方即陳櫻芳願出價850 萬元購買之事，自無與被告何謹岑共同詐欺或背信之行為等語。經查：

㈠告訴人於100 年2 月20日原以780 萬元為委託銷售價格，委託被告何謹岑居間仲介銷售本案000 號房地，委託銷售期間自100 年2 月20日起至同年2 月28日止，告訴人應給付被告何謹岑實際成交總價百分之四之服務費，並簽署專任委託銷售契約書等情，業經告訴人於本院審理時證稱：委託被告何謹岑賣房子時，有簽一份委託銷售合約書，是在跟被告郎自強簽約前沒多久簽的，當時簽的委託銷售總價應該是780 萬元等語綦詳（見本院卷㈡第123 頁及反面），並有專任委託銷售契約書在卷可稽（見本院卷㈠第270 、271 頁），此部分事實應堪認定。被告郎自強則於同年2 月22日出價700 萬元（再另支付20萬元仲介費予介紹人）欲購買本案000 號房地，並支付20萬元予被告何謹岑轉交告訴人作為訂金，告訴人並於同日收受該訂金等情，亦有房屋買賣之訂金收據可佐（見本院卷㈠第260 頁），嗣因被告郎自強要求告訴人馮順德出具授權書，以利其再轉售予第三人或購屋後直接登記於第三人名下，告訴人因而要求買賣價金要實拿700 萬元，不另付仲介費等情，業據被告何謹岑於本院審理時陳稱：我於3 月1 日要跟馮順德拿授權書，馮順德說要700 萬實拿，不付仲介費及服務費，所以才在委託銷售契約書上銷售總價欄位改成700 萬實拿等語明確（見本院卷㈠第142 頁及反面、本院卷㈡第123 頁反面、第124 頁），復觀諸告訴人馮順德係於100 年3 月1 日始簽訂授權書、上開專任委託銷售契約書之銷售總價事後有由「780 萬元」更改為「700 萬元實拿」之文字即明（見他字卷第55頁、本院卷㈠第270 頁），則此部分事實堪以認定。嗣證人陳櫻芳在被告何謹岑告知本案000 號房地欲出售之訊息後，即於100 年2 月28日開立金額20萬元之支票作為訂金，表示願以850 萬元購買本案000 號房地，並簽立斡旋金轉訂金之收據一事，業據證人陳櫻芳於偵查中證述明確（見偵卷第25至27頁），並有斡旋金轉訂金之收據、訂金支票等件在卷可稽（見他卷第56頁、偵卷第32頁），復為被告何謹岑所不否認；而告訴人同意上開700 萬元實拿之買賣條件後，即於100 年3 月2 日與被告郎自強簽訂本案000 號房地之買賣契約書，約定買賣價金為740 萬元，其中40萬元則為買賣雙方介紹人之佣金，被告郎自強再於100 年3 月8 日以告訴人代理人身分與陳櫻芳簽訂本案000號房地之買賣契約書，約定買賣價金為850 萬元，被告何謹岑另向被告郎自強、陳櫻芳分別收取34萬元、8 萬元等情，業據證人陳櫻芳於偵查中證述明確（見偵卷第25至27頁），並有100 年3 月2 日及3 月8 日之買賣契約書、授權書等件在卷可稽（見他卷第6 至23頁、第55頁），復為被告何謹岑所不否認，亦堪認定。至告訴人雖於本院審理時具結證稱：我是於99年10月份就委託被告何謹岑出賣本案000 號房地，當時是希望可以賣到850 萬元以上，一開始99年10月就有簽委託銷售契約，只有簽過一次，後來於100 年2 月20日以後，被告何謹岑說都沒有人買，最高出價就是700 萬元，所以我才於100 年2 月28日接受買方訂金，決定以700 萬元賣掉該房地，後來於100 年3 月2 日與被告郎自強簽買賣契約書時，才一併簽授權書及房屋買賣之訂金收據等語（見本院卷㈠第123 頁反面至第130 頁），惟該買賣契約書上明載買賣價金為740 萬元，其中40萬元為買賣雙方介紹人之佣金，而訂金收據上卻係記載總價700 萬元，兩者所約定之買賣價金顯不相同，又倘告訴人係於100 年2 月28日始收受買方訂金，依房地產交易習慣，豈有不簽立任何憑據之理，況上開證述內容，不僅與上開專任委託銷售契約書、授權書及房屋買賣之訂金收據上所載之日期及內容不符，且與告訴人其後陳稱委託被告何謹岑賣房子時，有簽一份委託銷售合約書，是在跟被告郎自強簽約前沒多久簽的等語（見本院卷㈡第123頁及反面）及其於警詢時陳稱係於100 年間委託被告何謹岑銷售本案000 號房地，並告知可接受之最低底價為實拿700萬元等語不合（見他字卷第50頁），則告訴人上開證稱係於99年10月份即委託被告何謹岑以850 萬元出賣本案000 號房地且簽訂委託銷售契約、係於100 年2 月28日始收受買方訂金、係於100 年3 月2 日簽約時始同時簽訂授權書及房屋買賣之訂金收據等語，要難認與事實相符。惟被告何謹岑既受告訴人之委託為本案000 號房地之買賣為仲介或居間等事務之處理，依專任委託銷售契約書之約定及民法委任、居間之相關規定，自應以善良管理人之注意義務負責仲介、居間本案000 號房地，將委任事務進行之狀況報告告訴人，並詳實報告該區域市場行情，隨時回報銷售狀況及買方之出價，俾利告訴人得以決定其委託銷售之合理總價為何及據為決定是否出售本案000 號房地之參考，是被告何謹岑自屬為告訴人處理事務之人無疑。

㈡按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號民事判例要旨參照）。而當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院84年台上字第2295號民事裁判要旨參照）。準此，買賣標的物與價金之約定，固非不得作為認定契約是否成立之重要依據，然當事人之真意究係依所訂立之契約履行而無須另訂立本約，抑或當事人訂立契約之目的乃在約定將來訂立一定契約之契約，自仍有再為審究之必要，非謂一有標的物及價金之合致，必已成立本約。依房屋買賣之訂金收據記載（見本院卷㈠第260 頁），被告郎自強願以總價700 萬元（再另支付20萬元之仲介費予介紹人）購買告訴人所有之本案000 號房地，現支付20萬元作為買賣之訂金，若賣方違約，則訂金加倍返還買方，反之，則訂金由賣方沒收，可知告訴人與被告郎自強就買賣標的物即本案000 號房地及買賣價金已為初步約定，惟就買賣契約之其餘具體內容，例如付款方式、何時辦理所有權移轉登記、何時交付、是否辦理貸款等事項，均未為約定；參以，上開訂金收據復記載：「雙方同意於100 年3 月15日前擇良辰吉日簽訂不動產買賣合約。」（見本院卷第10頁），可知告訴人與被告郎自強將來尚有訂立本約之必要。是以，單憑上開訂金收據之內容，尚不能據為履行而達成契約之目的，告訴人及被告郎自強最多僅係以上開訂金收據所定內容為張本，將上開訂金收據作為將來訂立不動產買賣本約之預約性質，難據以認定兩人間就本案000 號房地之買賣本約業已成立。是自告訴人自100 年2 月22日簽署上開訂金收據至100 年3 月2 日與被告郎自強簽署房地買賣契約書前，本案000 號房地之買賣契約仍未成立，則被告何謹岑既身為為告訴人處理仲介、居間事務之人，仍須善盡其管理人注意義務，並詳實報告銷售及其他買方出價情況。

㈢證人何櫻芳於偵查中具結證稱：我一開始找何謹岑買另外兩間房子，時間大約是在農曆年前，建物是長壽路000 、000號，何謹岑還有給我這兩間建物之建物謄本，但是沒有談成；後來何謹岑電話聯絡我說○○路000 號要賣，金額約850萬元，我當天下班就過去看，看屋時就決定簽約，沒多久時間很短，何謹岑就到我店裡，我就於100 年2 月28日開斡旋金支票，之後我們就於100 年3 月8 日簽訂買賣契約，何謹岑開價850 萬元時，我沒有還價，因為我之前議價未成之兩間建物都比這間小，但格局相同，地理位置相近，我出價也是850 萬元，但對方不願意賣等語（見偵卷第25至27頁），亦於本院審理時具結證稱：我於99年間就有先跟何謹岑口頭詢價000 、000 號兩間房子，何謹岑還有提供謄本資料給我，謄本列印日期是99年12月27日，我從一間600 多萬元、兩間1500萬元，加到一間800 萬元至850 萬元之間，但因為屋主意願不高，所以沒有成交，後來何謹岑於100 年2 月間又主動介紹我000 號房屋要出售，說屋主剛買，還沒有完成過戶，剛好遇到奢侈稅問題，所以要賣掉，出價約850 萬元，000 號及000 、000 號相比，格局差不多，但坪數及高度不太一樣，000 號比較大、天花板比較高，價格差不多，我當然願意買，何謹岑跟我說000 號房地要賣到我下斡旋時間很接近，頂多1 、2 天，我是於100 年2 月28日才開票給何謹岑下斡旋等語綦詳（見本院卷㈠第132 頁反面至第137 頁），復於本院102 年度消字第1 號民事損害賠償案件言詞辯論時具結證稱：我是於100 年農曆年前看另外兩間房子且有出價，第一次是出價兩間1500萬元，屋主認為太低，我就把價錢往上加，加到兩間1600至1700萬元之間，確定一間有出到800 至850 萬元左右，但價格談不下來，我就請何謹岑幫我留意類似條件之房地，後來何謹岑就介紹我買000 號房地，何謹岑跟我說這間房子要賣當天晚上我就去看房屋外觀，本案000 號房地價格850 萬元是何謹岑提出的，我沒有議價，因為我看之前兩間房子也是出這個價錢，000 號房地室內實坪約34坪、另外兩間實坪各約30坪，我認為很划算，我於2月28日就下斡旋金20萬元等語（見本院102 年度消字第1 號民事卷），經核與被告何謹岑於99年12月28日、99年12月31日、100 年1 月3 日、100 年1 月10日、100 年1 月19日、100 年2 月24日及100 年2 月27日均有與證人陳櫻芳通聯之紀錄相符，有被告何謹岑持用門號0000000000號之通話明細資料可佐（見本院卷㈠第210 、211 、214 、215 、223 、224 頁），而證人陳櫻芳所提出000 、000 號建物謄本之列印時間確為99年12月27日，亦有建物登記第二類謄本可參（見本院卷㈠第154 、155 頁），足見證人陳櫻芳於99年12月底、100 年1 月初即100 年農曆過年前，確曾向被告何謹岑表示願就鄰近本案000 號房地之000 、000 號房地每間出價達800 至850 萬元，並於100 年2 月28日時即願以850 萬元購買本案000 號房地甚明。而證人陳櫻芳既於100 年1 月農曆過年前即曾就鄰近000 、000 號房地每間出價達850 萬元，復於100 年2 月28日，以較被告郎自強所提700 萬元為高之850 萬元價金出價，則被告何謹岑身為告訴人之經紀營業員，為從事仲介居間事務之處理，本應將前述情事詳實告知告訴人，俾利告訴人決定本案000 號房地合理之銷售總價及將本案000 號房地出賣予何人，竟未予告知前述情事，刻意隱瞞證人陳櫻芳出價更高之事實，已然屬違背任務之行為甚明。至證人黃淑玲雖於本院審理時證稱：記得99年12月間曾有人就我000 、000 號房地出價1400至1500萬元左右，何謹岑問我願不願意賣，但我當時想要的價格是每間950 萬元，而且何謹岑她說我這兩間房屋在修糞管，管委會準備要告我，所以要我簽切結書，承擔後面責任，我說要我簽切結的話，我就不要賣了，所以後來買方有沒有加價加到每間800 至850 萬元之間的訊息沒有到我這邊，因為在出價到兩間1400至1500萬元時，我就跟何謹岑鬧翻，因為她要我寫切結，我就不高興了等語（見本院卷㈠第138 頁反面至141 頁），是證人黃淑玲既未自被告何謹岑處接收有買方即證人陳櫻芳每間出價達800 至850 萬元之訊息，尚不得遽而反推證人陳櫻芳未曾就000 、000 號房地每間出價達800 至850 萬元，自不足為有利於被告何謹岑之認定。是被告何謹岑空言否認證人陳櫻芳曾就000 、000 號房地向其每間出價達800 至850萬元之間云云，顯屬無據。從而，被告何謹岑明知證人陳櫻芳就本案000 號房地之出價850 萬元遠高於被告郎自強之出價700 萬元，僅因為再次賺取服務報酬及使被告郎自強賺取其中差價，竟意圖為自己不法之利益及損害告訴人之利益，未盡其注意義務詳實報告前述情事，致使告訴人同意以較低之700 萬元出售本案000 號房地而受有損害，自屬違背其任務之行為甚明。

㈣又被告郎自強雖辯稱其僅係單純投資購買本案000 號房地云云，惟被告何謹岑於102 年12月4 日本院審理時先證稱：告訴人委託時我告訴同行，郎自強是我同行朋友介紹的，郎自強很快就下訂，他是投資客，對我們這個區域很熟，我們同行都認識他，我是聽過郎自強這個人，沒有跟他交涉、接觸或聯絡過，大概是在100 年2 月22日前後才認識，開始有比較頻繁接觸等語（見本院卷㈠第144 頁反面），然依被告郎自強所持用門號0000000000號之雙向通聯資料所示（見本院卷㈠第160 至169 頁），被告二人於100 年1 月8 日、100年1 月15日、100 年1 月18日、100 年1 月19日100 年1 月20日、100 年1 月21日及100 年1 月22日均有密集通聯紀錄（被告何謹岑持用門號為0000000000號及0000000000號），已與被告何謹岑上開證述明顯不符，而被告郎自強迄至本院於103 年2 月26日審理時始自承其女朋友是被告何謹岑的妹妹（見本院卷㈡第14頁），顯見被告二人係刻意隱匿二人之關係及交情。被告何謹岑復證稱：我在2 月20日至2 月22日之間有帶郎自強去看000 號房子，看房子附近環境，也有看地點及內部等語（見本院卷㈠第145 頁），而被告郎自強則於偵查中陳稱：我於100 年2 月20日請何謹岑帶我去看該屋，當時覺得總價不高，可以接受，才請何謹岑去向告訴人下訂金等語（見偵卷第12頁），亦於本院審理時陳稱：當時何謹岑打給我說有間房子要賣，我就說我過兩天過去看，我應該是2 月21日去看房子，看了之後當天就決定要買等語（見本院卷㈡第14頁），惟依被告郎自強持用門號0000000000號之雙向通聯資料所示（見本院卷㈠第184 至186 頁），被告郎自強於100 年2 月20日至100 年2 月22日期間，其通話基地台位置從未出現在桃園，顯與被告二人上開所稱被告郎自強在下訂前曾前往本案000 號房地看屋等情不符；再參諸被告何謹岑證稱：郎自強是投資客，不是要自住，考慮到政府在打房，所以考慮短期出售，如果有好價錢就出售，他在簽約前就有意願要轉賣，所以我們才會要授權書等語（見本院卷㈠第142 頁及反面、第145 頁反面），被告郎自強亦自承：我有告訴何謹岑我目的是投資，奢侈稅對我來說是壓力，所以要請賣方出具授權書，可以讓我早點處理掉，在過戶未完成前，如果有人願意買，就可以直接過戶給對方等語（見偵卷第12頁），顯見被告郎自強購買本案000 號房地之目的係意在投資，則物件之地點、格局、交通、環境及屋況等情況，均涉及將來是否易於脫手，對投資客而言至關重要，豈有在未前往看屋即決定購買之理，顯見被告郎自強在下訂之時即已明確知悉有買主欲出更高價格購買本案000 號房地之事實，並推由其出面出資向告訴人購買本案000 號房地，是被告二人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈤末按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決參照）。查本案係由被告何謹岑擔任告訴人出賣本案000 號房地之經紀營業員，並由被告郎自強於100 年3 月2 日出面與告訴人簽訂買賣契約書，其後，再由被告何謹岑安排被告郎自強以告訴人之代理人身分於100 年3 月8 日與證人陳櫻芳簽訂買賣契約書，則被告何謹岑與郎自強就上開背信犯行有犯意聯絡及行為分擔，至為明確，依前揭說明，應認為被告何謹岑與郎自強係屬共同正犯，對於全部行為所發生之結果，自應同負其責任。

㈥綜上所述，被告何謹岑、郎自強前揭所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告何謹岑、郎自強犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號判決意旨參照）。查被告何謹岑係受告訴人之委任居間處理本案000 號房地之買賣事務，自應以善良管理人之注意義務負責仲介、居間本案000 號房地，將委任事務進行之狀況報告告訴人，並詳實報告該區域市場行情，隨時回報銷售狀況及買方之出價，俾利告訴人得以決定其委託銷售之合理總價為何及據為決定是否出售本案000 號房地之參考，而非僅單純「轉達」買賣雙方價格而已，是被告二人所為前開犯行，已使告訴人受有財產損害，且被告二人所得轉售佣金及差價之利益，更屬被告何謹岑違背仲介任務下，在法律上不應取得之利益。是核被告何謹岑、郎自強所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪；而被告郎自強雖非為告訴人處理業務之人，惟其與具有此身分之被告何謹岑就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條、第31條第1 項前段之規定，仍應與被告何謹岑論以共同正犯。又公訴意旨雖認被告二人係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，惟按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害；若取得之財物，不由於被害者交付之決意，不得認為本罪之完成（最高法院19年上字第1699號判例要旨參照）。本案被告何謹岑雖刻意隱匿前述資訊，惟告訴人所為財產之處分為其出賣本案000 號房地之行為，而被告何謹岑所獲取之不法利益為再次轉售之佣金，被告郎自強所獲取之不法利益為前後交易之差價，並非告訴人處分財產而直接取得之財物，按上說明，被告二人此部分所為尚與檢察官起訴詐欺取財罪之構成要件有間，要難以詐欺取財罪相繩，是公訴意旨認本件起訴之事實應論以詐欺取財罪，容有誤會，惟詐欺取財與背信罪既同屬財產犯罪，而詐欺罪之概念，亦包含在背信罪之觀念中（最高法院25年上字第6518號判例意旨參照），是二者基本社會事實同一，而本院亦於審理時向被告二人諭知涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪名，賦予被告二人答辯機會，於被告二人之防禦權無礙，自應由本院依法變更起訴法條予以審理，又被告二人所取得之不法利益為具體之財物，性質上非屬財物以外之財產上不法利益，更與詐欺得利罪不符，以上均併此敘明。

㈡爰審酌被告何謹岑身為告訴人之經紀營業員，本應依約以善良管理人之注意負責仲介、銷售本案000 號房地，然僅因本案000 房地有再次仲介獲取佣金之私利及賺取其中差價之利益，竟與被告郎自強棄告訴人之最大權益於不顧，刻意隱瞞相關資訊，除令告訴人受有損害外，亦不當影響當前房市之價格波動，所為實有不該，犯後復一再飾詞否認犯行，且迄今未能與告訴人達成和解，賠償之損害，未見悔意，難認態度良好，併參酌其等所獲取之不法利益、所造成之損害、素行、犯罪之動機、目的及手段、智識程度、家庭及經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第31條第1 項前段、第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。