臺灣臺北地方法院102年度訴字第23號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第23號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

吳家翔

選任辯護人

彭義誠律師

選任辯護人

邱雅文律師

被告

林家豪

被告

何嘉軒

上二人指定辯護人

本院公設辯護人曾德榮

被告

陳鵬仁

選任辯護人

戴銀生律師

被告

翁浩翔

選任辯護人

許朝昇律師

被告

林顥昇

選任辯護人

黃振城律師

上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101 年度少連偵字第28號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○、丁○○及丁○○胞兄戊○○為朋友關係，因被告乙○○於民國101 年2 月5 日凌晨2 時許，在臺北巿中山區新生北路3 段1 號之新富豪酒店大廳內與友人黃臨淵、易政興聊天時，適告訴人辛○○、丙○○、告訴人即少年李○○亦在該酒店飲酒，乙○○見告訴人辛○○態度不佳，心生不滿，即以電話通知被告丁○○、戊○○、甲○○到場，嗣告訴人辛○○請乙○○抽菸，乙○○拒絕，告訴人辛○○心有不滿，雙方因而發生肢體衝突，衝突後丙○○受有鼻骨閉鎖性骨折、頭部創傷、胸部及右肘擦傷、臉部撕裂傷之傷害，告訴人辛○○受有右手肘挫傷瘀血之傷害，被告丁○○則受有右大腿、左腋部、右背部開放性傷口之傷害（上開部分分別經告訴人辛○○、丙○○、被告丁○○撤回告訴，另由本院為不受理判決）。前述肢體衝突結束後，被告乙○○、丁○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○與多名姓名年籍不詳男子前往臺北巿民生西路上某鵝肉店用餐，席間談及被告丁○○遭刺傷之事，均心有不滿，即共同商議再前往新富豪酒店理論報復，被告乙○○、丁○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○及多名姓名年籍不詳男子遂攜帶棍棒等武器，共同前往新富豪酒店，於101 年2 月5 日凌晨5 時48分許抵達新富豪酒店，即共同基於殺人、傷害之犯意聯絡，進入何承翰、告訴人辛○○、少年李○○及劉家銘所在之包廂內，持棍棒毆打何承翰、告訴人辛○○、劉家銘及少年李○○，劉家銘跑出包廂外仍遭乙○○、庚○○、己○○及綽號「阿傑」，真實姓名年籍不詳男子追打（劉家銘受傷部分未據告訴），致李○○受有頭皮開放性傷口、左側指骨閉鎖性骨折、多處擦傷之傷害，告訴人何承翰受有頭皮開放性傷口之傷害，告訴人辛○○則受有創傷性硬腦膜外出血、腦挫傷合併腦內出血、左側顱骨凹陷性及粉碎性骨折、頭皮撕裂傷及挫傷之傷害，告訴人辛○○幸經及時送醫，始未死亡而未遂。是認為被告乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○所為上開行為，均係犯刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪嫌、同法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。

三、被告等人被訴共同殺告訴人辛○○未遂部分：

㈠本件檢察官認被告共同涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以：被告乙○○、戊○○、庚○○、己○○等人均坦承有於101 年2月5 日第一次衝突發生過後，再於同日凌晨5 時許前往新富豪酒店告訴人辛○○所在包廂報復之行為；又依據被告乙○○、戊○○、庚○○、己○○等人於偵查中以證人身分所為證述，當天會再次會到現場，係因眾人在鵝肉攤聚餐發現被告丁○○身上刀傷，當時係被告乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、己○○、甲○○等人共同決定要返回新富豪酒店打人；再依新富豪酒店店內監視錄影畫面翻拍照片，可見被告戊○○等人持棍棒衝入告訴人辛○○所在包廂之情形；而依告訴人辛○○之證述，及馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書記載，亦可確認告訴人辛○○頭部遭毆打受傷之事實，為其主要之論據。

㈡訊據被告乙○○、丁○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○均堅決否認有何殺人未遂之犯行。各該被告及其辯護人之辯解略以：

1.被告乙○○辯稱：伊等當天因為在鵝肉攤吃東西，見到丁○○受到刀傷，一時氣憤才又回去理論，伊有拿棍棒追打劉家銘，但不是打辛○○，伊並沒有殺害告訴人辛○○的意思等語（見本院卷一第138 至140 頁）。被告乙○○之辯護人辯稱：被告乙○○與告訴人辛○○互不認識，並無深仇大恨，實無殺害或重傷告訴人辛○○之故意，故不該當殺人未遂或重傷未遂之要件，至傷害部分已經撤回告訴，請依法為不受理判決等語（見本院卷二第41至43、77頁反面）。

2.被告丁○○辯稱：伊當天之所以第二次回到酒店，是要去找伊遺失的行動電話、證件，但是後來並沒有找到，伊是自己從馬偕醫院過去的，伊也沒有找人再回到酒店去找對方理論或報復，伊只有回到酒店大廳，沒有到包廂等語（見本院卷一第154 至156 頁）。辯護人為被告丁○○辯稱：被告丁○○並未涉及第二次衝突之行為，告訴人辛○○不僅未見到何人動手打他，也已不追究被告等人之行為，又無證據證明被告等人有致告訴人於死的意思等語（見本院卷二第78頁）。

3.被告甲○○辯稱：伊等發生完第一次衝突後，回到鵝肉攤，被告丁○○發現身上有刀傷，伊就陪被告丁○○到馬偕醫院，後來被告丁○○發現手機不見，伊等被告丁○○縫完以後，就開車載被告丁○○回去酒店找手機，被告丁○○先下車，伊先繞一圈，才下車去酒店大廳，伊看見很多人，想說會不會被打，就直接走人了等語（見本院卷一第160 頁）。辯護人為被告甲○○辯稱：被告甲○○要載被告丁○○回去找手機、皮包，才回到現場，走到酒店大廳即開車離去，並無涉及第二次衝突之行為；告訴人辛○○不僅無法指認其遭何人下手毆傷，且其傷勢未達致命或重傷之程度，且其早已表示不再追究被告等人行為等語（見本院卷二第78、84之1 至之4 頁）。

4.被告庚○○辯稱：伊當天與朋友在民生西路上的鵝肉攤喝酒，後來被告乙○○來，提到在新富豪酒店與人打架，當時被告丁○○也過來，發現身上有刀傷，伊等喝了酒，聽到都很氣憤，被告丁○○、乙○○才提議要回酒店，伊到酒店以後因包廂人很多進不去，後來有人從包廂跑出來，伊才拿棍子追打那個人等語（見本院卷第167 頁反面、168 頁）。辯護人則為被告庚○○辯稱：發生毆打事件時，告訴人辛○○在包廂內，被告庚○○在包廂外，故其與下手毆打告訴人辛○○之人應無共同犯意聯絡，又告訴人辛○○經治療後業已完全恢復，故被告等人行為應未到達殺人未遂或重傷程度，告訴人辛○○又已經撤回告訴，請鈞院給予被告庚○○不受理之判決等語（見本院卷二第35、36 、78 頁）。

5.被告己○○辯稱：當天第一天發生衝突後，伊等去寧夏夜市的鵝肉攤，被告丁○○發現背部中了一刀，就先去醫院治療，回來後本來想說算了，但被告丁○○大腿越來越痛，才又發現大腿有中一刀，所以又去醫院縫，回來後被告丁○○很氣憤，其他人也認為打架怎麼可用刀子，就回酒店理論，到酒店大廳後，就直接進包廂，伊要進去的時候，因為包廂內很混亂，就被推出來，就沒有進去打，後來伊看見有個人從包廂跑出來，就跟被告庚○○去追那個人，伊拿棍棒打了那個人臀部兩下，其他伊都沒有動手的行為等語（見本院卷一第173 頁反面、174 頁）。辯護人則為被告己○○辯稱：被告己○○並無與下手實施傷害葉竹均之人有殺人未遂、重傷害之犯意聯絡，而告訴人辛○○所受傷勢亦非不可回復之重傷害，告訴人辛○○亦已撤回告訴，故請鈞院為不受理之判決等語（見本院卷二第78頁反面、81至84頁）。

6.被告戊○○辯稱：當天第一次衝突後伊等回民生西路鵝肉店，伊弟弟即被告丁○○發現背部有兩處刀傷，就去馬偕醫院就醫，約30分鐘後回來，又發現大腿上有刺傷，當時大家在喝酒，一開始好像被告乙○○提議要回去找對方理論，後來大家都說要找對方理論，後來伊先進入包廂，先看見告訴人何承翰，就跟告訴人何承翰理論，講說為什麼拿刀殺被告丁○○的背部、大腿，後來雙方就打起來了，之後酒店的人也有進來，把包廂的燈關掉，然後有人把燈打開，伊等就跑出去了，伊當時雖然有動手，但只有打告訴人何承翰一人，另外高爾夫球棍是原來在被告乙○○車上的，伊不知道是何人所準備的等語（見本院卷一第179頁反面、180 頁）。辯護人則為被告戊○○辯稱：被告與告訴人辛○○素不相識，應無致告訴人辛○○於死或使告訴人辛○○的故意受重大不治或難治傷害之故意，被告亦非下手毆打告訴人葉竹均之人，應不該當殺人未遂、重傷未遂要件，告訴人辛○○已撤回告訴，請鈞院諭知不受理判決等語（見本院卷二第79頁）。

㈢經查：

1.本案被告乙○○、丁○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○係因為於101 年2 月5 日凌晨2 時許第一次衝突發生後，又回到鵝肉店聚集，被告丁○○原本已經前往馬偕醫院治療其背部所受刀傷，但被告丁○○再返回鵝肉店時，又發現其大腿有另處刀傷，被告乙○○、丁○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○均為此事感到氣憤，乃在鵝肉攤共同決定要返回酒店現場教訓、修理對方等事實，業經被告乙○○、庚○○、戊○○於偵查中以證人身分具結證述甚明（見偵卷第268 至279 頁）。至於被告丁○○辯稱其不知道其他人回到現場打人，只是回大廳找錢包、手機云云，被告甲○○辯稱沒有與其他人一起回到酒店現場理論，僅是載被告丁○○就醫後，載被告丁○○回去找錢包、手機云云，均與被告丁○○之兄長戊○○於偵查中證述稱：被告丁○○、甲○○有一起說要回去找對方，被告丁○○因為受傷，所以只在大廳看，被告甲○○則有下去包廂那層，但被告甲○○說他沒打人等情詞（見偵卷第272反面至273 頁），有所捍格，參酌被告戊○○為被告丁○○之兄長，其並無故意為虛偽不實證述而陷害被告丁○○之理，則就此部分仍應以被告戊○○之證詞較為可信；此外，當眾人於鵝肉店決定要返回酒店教訓對方時，被告丁○○、甲○○亦在場之情，亦經被告乙○○、庚○○以證人身分證述甚明（見偵卷第269 、274 頁），則被告丁○○、甲○○辯稱沒有參與第二次決定回酒店找告訴人辛○○等人理論之行為，與事實不符，並不足採信。又被告戊○○、乙○○、庚○○、戊○○等人與一群真實姓名、年籍男子攜帶棍棒、高爾夫球桿等物品進入酒店包廂內欲教訓告訴人辛○○等人之事實，亦有現場監視錄影畫面翻拍照片在卷可參（見偵卷第13至18頁）。再包廂內之告訴人何承翰、辛○○、少年李○○及劉家銘等人隨即遭該批與被告戊○○到場之人毆打，劉家銘跑出包廂外仍遭乙○○、庚○○、己○○及綽號「阿傑」，真實姓名年籍不詳男子追打之情節，亦分別經告訴人辛○○、少年李○○、何承翰、劉家銘分別於警詢、偵查中證述甚明，及有檢察事務官勘驗光碟資料在卷可參（見偵卷第20、21、68、69、91至93、9231、233 、234 、248 頁）；而李○○因此受有頭皮開放性傷口、左側指骨閉鎖性骨折、多處擦傷之傷害，何承翰受有頭皮開放性傷口之傷害，告訴人辛○○則受有創傷性硬腦膜外出血、腦挫傷合併腦內出血、左側顱骨凹陷性及粉碎性骨折、頭皮撕裂傷及挫傷之傷害等節，亦有馬偕紀念醫院診斷證明書、馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書在卷可參（見偵卷第62、76、10 0、259 頁）。從而，堪認為上開被告係先共同決定傷害在酒店包廂內之告訴人辛○○等人，嗣後果由部分被告夥同不詳成年男子加以執行，則上開被告對傷害告訴人辛○○之行為有所預見，對於傷害告訴人辛○○之犯罪行為均具有共同犯意聯絡及行為分擔。

2.按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者之獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694 號判例參照）。另按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院85年度台上字第2417號、86年度台上字第1700號判決參照）。因告訴人辛○○遭毆打之包廂燈光昏暗，告訴人辛○○從警詢、偵查至本院審理中始終無法指認出何人係下手實際毆打其頭部之人（見偵卷第68、80、279 頁，本院卷二第22至24頁）；而當時與告訴人辛○○同在包廂內之少年李○○、何承翰於警詢中亦均無法指認出下手毆打告訴人辛○○之人為何人（見偵卷第20至22、26、96頁反面）；另被告等人均否認有實際下手毆打告訴人辛○○，再經核檢察官所提現場監視錄影畫面翻拍照片亦無呈現告訴人辛○○遭毆打之情景。是本案即無任何證據可認定被告等人係實際上下手實施而毆打告訴人辛○○頭部之人至明。又被告等人夥同不詳成年男子返回酒店包廂向告訴人辛○○等人尋仇，多人進入昏暗之酒店包廂內，告訴人辛○○、何承翰、少年李○○與劉家銘等人同時遭到多人毆打，當時現場情況混亂，其中雖有人持棍棒毆打告訴人辛○○頭部多下，造成告訴人辛○○頭部受到較嚴重之傷勢，然即使該下手毆打告訴人葉竹均之人主觀上已提升其傷害犯意為殺人或重傷害之犯意，亦無並無證據證明被告等人對此事先預見，有與實際下手毆打告訴人辛○○之人有共同致告訴人辛○○於死，或至告訴人辛○○重傷之犯意聯絡，至為明確。

3.再殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718 號判例、93年度台上字第618 號判決、90年度台上字第1897號判決意旨參照）；由行為人客觀上攻擊他人而致人於死之行為，在刑法上有傷害致死與殺人之不同評價，即可知應審慎考量其行為時主觀犯意以資為不同之認定。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：1.告訴人辛○○雖因遭與被告等人一起返回酒店現場之不詳男子毆打頭部，而導致受有上開傷勢，於101年2 月5 日上午6 時25分被送往馬偕紀念醫院急診室就醫，經檢查因頭部外傷昏迷，到院時精神經外科醫師評估昏迷指述為8 分，左側瞳孔放大無光反射，接受緊急開顱手術移除硬腦膜外血腫，並進入該院加護病房，至同年月9日轉至普通病房，同年月17日出院，之後從101 年2 月20日起至同年7 月17日為止，在該院接受門診治療共計7 次（此有上開診斷證明書可參）。可見告訴人辛○○因頭部受到傷害導致硬腦膜外出血、腦內出血，被送醫到院時已呈昏迷狀態，而必須以緊急手術移除血腫以穩定腦壓，其所受傷勢確實非輕；然經本院函詢馬偕醫院告訴人辛○○所受傷勢有無無法或難已治癒之情形，經該院以102 年7月31日馬院醫外字第0000000000號函文回覆略稱：因告訴人辛○○最後一次回診時間為101 年7 月17日，故難以判定是否復原或有難治癒之病症等語（見本院卷二第33、47頁），而從告訴人辛○○從本院準備程序、審理程序到庭均能按照自己意思陳述，語言及表達能力均屬正常之情，亦可見告訴人辛○○已從上開傷勢中復原，是以是否可以從傷勢本身即推斷該下手實施之人有殺人或重傷害之故意，實不無疑問。2.又以該人與告訴人辛○○本不相識，僅係因不滿被告丁○○在第一次衝突中遭人以刀刃砍傷，才隨同被告戊○○等人前往酒店包廂教訓告訴人辛○○等人，其與告訴人辛○○間既素不相識，又無深仇大怨，實難想像被告會僅因此一細故，即對告訴人辛○○痛下殺手；3.何況以當時被告戊○○等人係衝入包廂內毆打完告訴人辛○○等人後，即迅速逃離現場，在此種因尋釁、報復而生之鬥毆傷害事件之混亂場面中，行為人往往因不知控制下手輕重，而導致較原本預期更嚴重之後果，惟非謂有此結果，即可認為行為人具殺人犯意，而應如上述綜合一切客觀情事認定之，而本院遍查全部卷證資料，亦未查得有足證該名下手毆打告訴人辛○○之人有殺人犯意之確實證據。4.至於在場之告訴人何承翰、李○○於警詢中雖均證稱：當時進入包廂之人當中，有人說「真臭屁，給他死」云云（見偵卷第21、92頁），然按諸雙方發生衝突，有人動手毆打對方時，旁人出言「讓他死」，屬發洩心中積怨之言詞，尚不能僅因在場有人有出「讓他死」之語，即一律為推定行為人及在場人均有殺人之犯意，本件當下手毆打告訴人辛○○之人要動手毆打告訴人辛○○前，在一旁有人口出「讓他死」之言語，雖屬口無遮攔、作為傷害行為的助勢語，惟尚不得執此認定在場人與下手之行為人即均有殺人之犯意。從而，本案於欠缺其他佐證之下，實難僅以告訴人辛○○所受傷勢較嚴重，必須以緊急手術治療為由，即推認該下手之行為人與其他在場人主觀上即有殺死告訴人辛○○之故意可言。

4.本院認為被告6 人均無共同殺害或重傷害告訴人辛○○之故意，業經論述於前，是本案事證已明，被告丁○○、甲○○之辯護人聲請重新勘驗現場監視錄影光碟（見本院卷二第74頁），經核並無調查之必要，併予說明。

㈣綜上所述，公訴意旨認被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○等人均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，顯有誤會，其等應僅涉及刑法第277條第1項之傷害罪，而此罪依同法第287 條規定，須告訴乃論，茲因被告6人業與告訴人辛○○達成和解，告訴人辛○○並撤回本件告訴，此有和解書、刑事撤回告訴狀在卷可參（見本院卷第79至81、98頁）。從而，依照首開規定及說明，本院自應對被告6人均諭知不受理之判決。

四、被告等人被訴共同傷害告訴人何承翰、李○○部分： 查本件被告辛○○、李翊峰、乙○○、丁○○、甲○○、戊○○所為上開行為，起訴書認係觸犯刑法第277 條第1 項前段之傷害罪，依同法第287 條之規定，須告訴乃論。茲因被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○已與告訴人何承翰、李○○達成和解，告訴人何承翰、李○○已具狀撤回告訴（見本院卷一第89、90、98頁），依照首開說明，上開部分應諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務