臺灣臺北地方法院102年度訴字第711號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第711號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

邱德豪

選任辯護人

楊愛基律師（扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第272 號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱德豪明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命) 係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得販賣。於民國101 年9月18日晚間23時至翌日（19日）凌晨0 時許，在臺北市○○區○○街00號之「大富豪酒店」內，因凌宸偉向其詢問而知悉凌宸偉欲一次購買大量愷他命，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，與凌宸偉議定以愷他命1 公斤新臺幣（下同）22萬元之價格販售愷他命予凌宸偉，邱德豪並要求凌宸偉先支付價金22萬元，翌日17時許，再至「金億酒店」對面巷口轉角處即臺北市○○區○○○路0 段00號附近交付愷他命。其等議妥後，凌宸偉旋即返回家中取22萬元現金再至上址「大富豪酒店」交付予邱德豪。嗣101 年9 月20日17時許，邱德豪依約前往其等前開約定交付愷他命地點，見凌宸偉已駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車在該處等候，即上前進入該車副駕駛座，並將愷他命2 包（驗前總毛重1007.77公克，驗前總純質淨重979.12公克）交付予凌宸偉，經凌宸偉檢視無異即放入皮包內，再置於副駕駛座位下方，而完成毒品交易。隨後邱德豪因發現車外有巡邏員警靠近，唯恐曝露其等交易毒品犯行，立刻下車逃離現場，巡邏員警發覺有異，乃上前盤查不及逃逸之凌宸偉，當場在凌宸偉前開車輛副駕駛座位下方之皮包內查獲邱德豪甫販賣予凌宸偉而未及施用之上開愷他命2 包（凌宸偉所涉持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，業經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1574號判決有罪確定在案) ，嗣經凌宸偉供出前開愷他命交易情事，始循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本條項乃屬法律規定得為證據之傳聞例外，而該條項之立法理由說明，係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院101 年度台上字第5720號判決意旨參照）。查證人凌宸偉於偵查中之證述，係經檢察官告以作證義務及偽證罪責後，依法具結而為，此有證人結文2 紙在卷可參（見102 年度偵續字第272 號卷第14、42頁），被告邱德豪及其選任辯護人復未對前開證人證述有何顯不可信之情況加以釋明。且證人凌宸偉嗣於本院審理時亦到庭具結作證，接受被告及辯護人之對質詰問，核均無不當剝奪被告之對質詰問權或侵害其防禦權之情形。是依上說明，證人凌宸偉於偵查中之證述，自有證據能力。

（二）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經查，本判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（三）又本院下列所引用卷內之文書證據、證物等，核其性質均屬非供述證據，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前亦均未爭執該等證據之證據能力，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應認均有證據能力。

（四）至證人凌宸偉於警詢之證述，亦屬被告以外之人於審判外所為陳述，且經辯護人爭執該等證述之證據能力，惟本院並未採憑該等證述內容作為認定被告犯罪事實之依據，即無庸論述此部分證據能力存否之必要，附此敘明。

二、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊是在酒店認識同擔任酒店幹部之凌宸偉，且伊之前也有跟凌宸偉買過愷他命，但伊並無販賣愷他命予凌宸偉，也沒有收受凌宸偉之22萬元或於凌宸偉所指地點交付愷他命予凌宸偉云云，其辯護人亦為被告辯護稱：證人凌宸偉證述前後矛盾，且其所稱先交付價金，事後才交付毒品之交易情節也與常理不符，此外並無何補強證據可以佐證被告販賣毒品犯行云云。

三、經查：

（一）證人凌宸偉先於偵查中證稱：我被查獲之1 公斤K 他命是跟酒店藥頭綽號「楓葉」的男子買的，我是在101 年9 月18日跨19日凌晨先去酒店找他，他說500 公克K 他命14萬元，買1 公斤可以算我便宜一點，我當時施用毒品上癮，就問他若買1 公斤多少錢，他說22萬元，我想想蠻便宜的，才決定跟他買1 公斤K 他命，我就回家拿錢，不到1 小時就再回到酒店拿錢給他，他跟我約定20日下午約4 點40分到5 點前到金億酒店對面的巷子等他，我在車上等他，我的車號是5707-F5 號，他把愷他命拿上車給我，拿給我時我有先看一下，之後巡邏員警過來，他看到員警就先快步跑掉，員警有看到他跑掉等語明確（見102 年度偵續字第272 號卷第11至12頁）；復於本院審理時證稱：我是於本案被查獲前半年在酒店透過小姐、少爺介紹認識被告。本案交易當時約晚上11、12點左右，我本來去寶格麗酒店找另一個幹部要買毒品，但那個幹部不在，我就轉去大富豪酒店，在大富豪酒店我不只認識被告，還有認識其他藥頭，但當天其他認識的藥頭都不在，剛好被告在那邊，本來是說500 公克K 他命14萬元，但我問他一次多買一點價格是否可以算便宜一點，他說可以，所以當天說好以22萬元購買1 公斤K 他命。我再問他要如何跟拿毒品及交錢，他說我錢先給他，隔2 天下午再去跟他拿毒品。因我印象中跟被告買過幾次毒品，且當時認識已經半年多，所以也不怕他跑掉，我就回家拿22萬元再回大富豪酒店給被告。我本來有說怎麼那麼麻煩，直接到酒店拿毒品就好，我不記得被告是說這樣麻煩還是危險，最後還是約定在外面交付毒品。隔2 天即我被警察查獲當天，我在新生北路金億酒店對面巷子轉角，車一停好就看到被告，被告就上我的車把K 他命交給我，我看一下沒有問題，就把毒品放進我的包包，正與被告聊天，被告突然說有警察就直接下車跑了，巡邏員警就過來對我臨檢，當場查獲剛才被告交付給我的K 他命等語綦詳（見本院卷第51頁正背面、第54頁背面至55頁背面）。而觀諸證人凌宸偉前後所證，就其與被告約定毒品交易之時間、地點暨交易之價金、數量、交付之方式及查獲情節均相符一致，指述不移而無何明顯瑕疵可指，自堪採信。

（二）又證人凌宸偉於101 年9 月20日17時15分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車停放於臺北市○○區○○○路0 段00號前，遭警盤查而扣得其持有之白色細晶體2 包，經員警初步鑑驗呈愷他命反應，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確呈愷他命陽性反應（驗前總毛重1007.77 公克，包裝袋總重約8.66公克，取樣0.08公克鑑定用罄，純度約98% ，推估驗前總純質淨重約979.12公克）等情，亦有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、臺北市政府警察局中山分局中山二派出所採證相片、內政部警政署101 年9 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書等件在卷可參（見101 年度他字第9810號卷第23至28頁、122 頁）。且證人凌宸偉為警查獲後所採集尿液送驗結果，亦呈愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司101 年10月10日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可考，足認凌宸偉確有施用愷他命之習性，再佐以被告自承其確於大富豪酒店擔任幹部，綽號為「楓葉」等語（見本院卷第21頁背面、57頁背面），及證人凌宸偉證稱其當時施用毒品上癮等語（見102 年度偵續字第272 號卷第12頁），更堪認證人凌宸偉所指其斯時施用愷他命上癮，想要多買一點愷他命，而至大富豪酒店向綽號「楓葉」之被告詢問購買毒品等情並非虛構（見102 年度偵續字第272 號卷第11至12頁、本院卷第51頁）。綜合前開各情佐參，益彰證人凌宸偉所證其欲購買大量愷他命施用，乃至大富豪酒店以22萬元代價與被告約定購買約1 公斤之愷他命，被告並於101 年9 月20日於「金億酒店」對面巷口轉角處交付毒品，其旋為警查獲等節，信而有徵，堪信屬實。

（三）又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告以22萬元之代價販售愷他命予凌宸偉，已如前述，而被告為具通常智識之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且其與凌宸偉乃酒店認識之朋友，亦據其自陳在卷（見本院卷第21頁背面），交情顯係一般，苟非為販賣愷他命牟利，被告又豈有甘冒重罪刑責，特意與證人另行約定時、地而前往交付毒品之理，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼，其前開販賣第三級毒品以營利之犯行，自足認定。

（四）被告及其辯護人雖以前開情詞置辯，惟查：證人前後所證各節均相合致，難認有何瑕疵可指，已如前述，況其於偵查及本院審理時均已具結擔保證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，足認其上開證詞確係本於個人親身經歷所為，並非虛設誣陷被告，當屬可採。且依證人所述，其既與被告已有多次毒品交易往來，顯雙方具有一定之信賴程度，則證人願配合被告要求而先行交付鉅款，事後再取得毒品，尚屬常情。是證人所證毒品交易過程，衡諸情理並無何違背之處，辯護人徒指證人證述前後矛盾，與常情不符云云，顯非可採。此外，被告固提出其所持用門號0000000000號行動電話於101 年9 月之通聯紀錄（見102 年度偵續字第272 號卷第30至31頁），以證明其並未與證人聯繫情事，然證人業已證稱其係親往酒店與被告當面約定毒品交易事宜，而非以手機連繫乙情明確，是該等通聯紀錄即難採為被告有利之證據。被告另提出其所申辦信用卡於101 年9 月20日18時39分許之簽單資料及交易明細，雖得見被告斯時至「西歐加油站- 基河站」刷卡消費情事，然與證人所指毒品交易時間已相隔逾1 小時，又檢察官所調取被告所有門號0000000000號於101 年9 月18至20日雙向通聯資料，亦無101 年9 月18日晚間23時許至翌日凌晨、同年月20日17時許之通聯暨基地台位置紀錄，是該等資料亦均無從執為被告不在場之證明。另本院依檢察官聲請而調凌宸偉前開遭查獲扣案之愷他命2 包送內政部警政署刑事警察局為指紋鑑定結果，該局以103 年3 月6日刑紋字第0000000000號鑑定書覆稱以氰丙烯酸酯法及粉末法化驗結果，未發現指紋等語，有該鑑定書附卷可按（見本院卷第27頁）。然指紋本身屬脆弱之物，經摩擦後即容易滅失，潛伏型指紋亦會因個人生理因素、遺留物之特性、物表之污染物、持有者手上污垢情形、指紋紋線深淺、接觸方式及環境溫度、相對溼度、空氣流通情形之不同而影響指紋之遺留期間。基此，本案案發日迄進行鑑定日間，已逾1 年餘，未發現指紋之原因自不一而足，是以該指紋鑑定書亦無從作為對被告有利或不利認定之依據。從而被告空言辯稱其無與證人進行毒品交易云云，並無相關證據資料可供釋明佐認，顯屬事後圖卸之詞，要無可採。

（五）綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

四、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其販賣前持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖不法利益，販賣第三級毒品愷他命予他人，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，且所販賣之愷他命純質淨重達979.12公克，數量甚鉅，犯罪情節非輕。又其於偵審階段均飾詞否認犯行，態度非佳，兼衡其於警詢自述教育程度為高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見101 年度他字第9810號卷第100 頁調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、另按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；又前開規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議、91年度台上字第2419號判決意旨併參照。準此，本件被告販賣第三級毒品愷他命所得財物22萬元，雖未扣案，仍應依上開規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告販賣予凌宸偉而為警於凌宸偉車上扣得之愷他命2 包，既已交付凌宸偉而完成販賣行為，已屬凌宸偉所持有之物，而其因此涉犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，經本院以101 年度訴字第678 號判處有期徒刑1 年10月，併科罰金15萬元，併就該等毒品併予諭知沒收，復經臺灣高等法院以102年度上訴字第1574號判決上訴駁回而確定在案，業經本院調閱前開案卷確認無訛，是本院自毋庸再就該等毒品重複諭知沒收（最高法院88年度台上字第7099號、98年度台上字第1223號判決意旨併參），末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 林惠霞

論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。