臺灣臺北地方法院102年度金重易字第7號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　102年度金重易字第7號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

謝青良

選任辯護人

張柏山律師

　　　　　　林詮勝律師

　　　　　　曾彥峯律師

上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第463號、102 年度偵字第13851 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝青良自民國95年4 月3 日起任職安泰證券投資信託股份有限公司（址設臺北市○○區○○路0 段0 號30樓，嗣於103年10月16日更名為「野村證券投資信託股份有限公司」，下仍稱「安泰投信公司」），擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理（已於100 年9 月24日離職），係負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶決策，並擔任安泰投信公司受託管理全權委託投資業務之經理人，乃證券投資信託及顧問法第3 條第2 項所規定「證券投資信託事業」之經理人或受僱人。緣安泰投信公司於99年度受行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會，暨投資人張鵬志之委任而分別簽訂「勞工保險局第五梯次國內投資委託投資契約」（下稱「勞保五」）」、「勞工保險局第五梯次國內投資委託投資暨保管契約附約」（下稱「勞保五A」）、「勞工保險局第四梯次國內投資委託投資續約契約」（下稱「勞保四續約」）、「行政院勞工委員會委託投資契約（舊制勞工退休基金國內委託經營95年及95年委託加碼續約）」（下稱「舊制勞退95一」）、「勞工保險局經管國民年金保險基金第一梯次國內投資委託投資契約」（下稱「國保一」），及「張鵬志全權委託投資契約」（下稱「張鵬志全委帳戶」）等6件全權委託投資契約（以下將前揭6件全權委託投資契約合稱「系爭全權委託投資契約」，詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」欄所示），為其等委託投資之資產辦理有價證券、期貨及選擇權交易等投資業務，而各該件全權委託投資契約之經營計畫建議書或契約附約均載明係以謝青良為其全委帳戶之經理人，故依前揭各件全權委託投資契約之約定，謝青良就各該件全權委託投資契約均係居於安泰投信公司履行輔助人之地位，係協助安泰投信公司處理前揭證券投資信託基金運用事務之經理人或受僱人。

二、按「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」、「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人與基金經理人，其本人、配偶、未成年子女及被本人利用名義交易者，於證券投資信託事業決定運用證券投資信託基金從事某種公司股票及具股權性質之衍生性商品交易時起，至證券投資信託基金不再持有該公司股票及具股權性質之衍生性商品時止，不得從事該公司股票及具股權性質之衍生性商品交易。」證券投資信託及顧問法第7 條第1 項、第77條第1 項前段分別定有明文。另按「證券投資信託事業或證券投資顧問事業及其董事、監察人、經理人、業務人員及受僱人辦理全權委託投資業務，除應遵守相關法令規定外，並不得有下列行為：一、利用職務上所獲知之資訊，為自己或客戶以外之人從事有價證券買賣之交易。二、運用委託投資資產買賣有價證券時，從事足以損害客戶權益之交易。」、「證券投資信託事業或證券投資顧問事業全權委託投資業務專責部門主管與投資經理人，其本人、配偶、未成年子女及被本人利用名義交易者，除本會另有規定外，於證券投資信託事業或證券投資顧問事業決定運用委託投資資產從事某種公司股票及具股權性質之衍生性金融商品交易時起，至委託投資資產不再持有該公司股票及具股權性質之衍生性金融商品時止，不得從事該公司股票及具股權性質之衍生性商品交易。」亦經證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法第19條第1 、2 款、第19條之1 分別明文規定。另依證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第13條第1 、2 項規定：「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或受僱人，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。前項人員，除法令另有規定外，不得有下列行為：一、以職務上所知悉之消息洩漏予他人或從事有價證券及其相關商品買賣之交易活動。‧‧。」依謝青良當時已先後於安泰投信公司等相關公司擔任基金或全權委託投資專戶經理人之專業及經驗，其顯然明知應遵守前揭各相關規定，即明知其應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行其依前揭各件全權委託投資契約之約定，以安泰投信公司履行輔助人地位，協助安泰投信公司處理前揭各件證券投資信託基金運用事務之業務。又謝青良既係安泰投信公司之受僱人而為其員工，並經安泰投信公司指定為系爭全委帳戶之經理人，負責為安泰投信公司管理各該件全委帳戶之投資業務，自亦明知應遵循安泰投信公司所製訂「安泰投信公司證券投資信託事業經理守則」之規定，及安泰投信公司與行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理會及張鵬志等各別簽訂如系爭全權委託投資契約所示之相關約定，而負有依前揭相關法令及契約約定，盡其善良管理人之注意義務，以專業、謹慎之方式及態度，協助安泰投信公司管理行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理會及張鵬志等各依系爭全權委託投資契約所委託交付之資產，就有價證券等金融商品之投資或交易為價值分析及投資判斷，並基於該分析及投資判斷而為各該委託客戶執行投資交易，以符合前揭忠實義務原則及誠信原則、勤勉原則、管理謹慎原則、專業原則等要求，俾保護安泰投信公司委託客戶之資產或為各該委託客戶追求最高投資利益。

三、惟謝青良竟違反前揭規定，在任職安泰投信公司前即先與其不知情之友人即其大學同學呂榮杰商議借用證券及交割銀行帳戶，經呂榮杰同意而於88年2 月22日前往永豐金證券股份有限公司（原名建弘證券股份有限公司，嗣先後更名為建華證券、永豐金證券公司）博愛分公司（下稱永豐金證券博愛分公司）申設第74588 號證券帳戶（下稱呂榮杰證券帳戶），另於國泰世華商業銀行（原名世華聯合商業銀行）館前分行（下稱國泰世華銀行館前分行）申設第000000000000號交割銀行帳戶（下稱系爭交割銀行帳戶，起訴書誤載帳號為「第00000000000 號」），將前揭證券帳戶及交割銀行帳戶存摺一併交予謝青良持有而將各該帳戶借予謝青良使用。嗣謝青良於95年4 月3 日至安泰投信公司任職而擔任全委帳戶經理人後，並未依規定向安泰投信公司申報其已向呂榮杰借用前揭證券及交割銀行帳戶作為其個人私自買賣上市櫃公司股票之帳戶使用，並因其於99年6 月間得知當時從事太陽能產業，製造太陽能逆變器（PV Inverter ），已公開發行股票並登錄興櫃交易之盈正豫順電子股份有限公司（下稱盈正公司）股票（代號：3628）將於99年9 月間上櫃買賣，而分別於99年6 月3 日、同年6 月18日、8 月20日，以呂榮杰證券帳戶下單而自興櫃股票交易市場，以每股新台幣（下同）82元、85元、140 元、422 元不等之價格，購入盈正公司股票共50張（每張為1000股，下均同，詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」編號1 至9 之「交易日期」、「委託時間」、「交易別」、「股數」、「每股單價」、「成交金額」等各欄所示，下稱「系爭50張盈正公司股票」）之實情；其後，盈正公司股票於99年9 月9 日上櫃交易，經安泰投信公司依規定程序將盈正公司股票列入建議其所屬經理人投資標的之選項【按安泰投信公司當時訂有初次上市（櫃）股票，在首次上市（櫃）交易後，因於前5 個交易日並無漲跌幅限制而禁止買賣之投資限制規定，故自99年9 月16日起，安泰投信公司所屬經理人始得為其等各別負責管理之基金或全委帳戶購入盈正公司股票】，並經安泰投信公司所屬基金經理人甲○○於99年9 月16日，代理原負責於安泰投信公司內部負責研究太陽能產業相關公司之該公司另一全委帳戶經理人丁○○出具投資分析報告，建議安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人買進盈正公司股票後，包括謝青良本身及安泰投信公司所屬其餘基金或全委帳戶經理人均依該投資分析報告所提出之建議，為其等各別負責管理或代操之基金或全委帳戶買入持有盈正公司股票（其中由謝青良負責管理代操之全委帳戶，係於99年9月17日、同年9 月20日、9 月21日、9 月23日、9 月29日等交易日，分別買進盈正公司股票150 張、15張、90張、90張、10張，共計買入355 張盈正公司股票，詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「買」部分之相關交易所示，共計買入355 張）後，謝青良仍持續違反前揭規定，繼續以呂榮杰證券帳戶持有系爭50張盈正公司股票，並未出售，致謝青良本身以呂榮杰證券帳戶持有之系爭50張盈正公司股票，與其因擔任安泰投信公司全委帳戶經理人而為前揭各委託投資人買入如前揭附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」間發生潛在利益衝突【謝青良單純以呂榮杰名義買入盈正公司股票部分之行為，雖違反前揭相關法令規定，惟尚未構成背信罪，詳如理由欄「三（三）、（六）」、「五（三）」、「七（一）」等部分所示】。惟自99年9 月17日以後，因當時國際間各太陽能廠積極擴產，各國政府卻開始刪減對太陽能產業之補貼，使太陽能產業恐自99年第4 季末起開始下滑，翌（100 ）年更將面臨供過於求隱憂，導致太陽能及相關零組件廠營運蒙受陰影，且當時居於太陽能產業領導廠商地位，全球市佔率第一之德國太陽能逆變器（PV Inverter ）供應廠商SMASolar Technolory AG 公司（下稱「德國SMA 公司」）亦對其翌年業績示警，衝擊盈正公司，使盈正公司股價亦自99年9 月17日後連續下跌，跌幅甚劇；復因當時在安泰投信公司內部負責太陽能產業之丁○○於99年9 月28日（週二）拜訪盈正公司後，依例於翌日即同年月29日（週三）之安泰投信公司內部晨會（係安泰投信公司所屬基金及全委帳戶經理人於每一營業日上午8 時10分所召開之會議）中，向包括謝青良在內之與會經理人報告該次拜訪盈正公司所獲得之結論，謝青良因而認為盈正公司股價仍可能繼續下跌；嗣因盈正公司股價於99年9 月30日仍持續下跌，致謝青良所代操管理之勞保五、勞保五A 、勞保四續約、舊制勞退95一、國保一等全委帳戶各買入持有之盈正公司股票，迄99年9 月30日收盤時止，均已虧損達28% ，須依規定出具各該全委帳戶買入盈正公司股票之「個股損失達28% 檢討報告」，謝青良乃於各該檢討報告中載明上情，並於「近期下跌28% 的檢討」欄具體記載：「太陽能廠積極擴產，但各國政府卻開始刪減對太陽能的補貼，讓太陽能產業恐從第4 季未開始下滑，明年更將面臨供過於求的隱憂，導致太陽能及相關零組件廠營運蒙陰影，且德國太陽能逆變器（PV Inverter ）供應商－SMASolar Technolory AG 亦對明年業績示警，衝擊到盈正，盈正今日持續下滑，創下上櫃來新低價，致使盈正投資至今虧損已達29.83%（按此項「數據」之具體數字，依前揭各件「個股損失達28% 檢討報告」買入持有盈正公司股票數量及單價不同而略有差異，惟均已逾28% ），由於第四季為產業淡季，且時間可能延續達半年以上，雖其上市法說上預估4Q可成長10～15% ，但以產業趨勢研判，其營收獲利表現可能低於預期甚多，在此情況下將反彈停損賣出」等內容，故依當時盈正公司股價、同業資訊、券商研究報告及德國SMA 公司所發布前揭獲利示警訊息等相關資訊所示，謝青良至遲於99年9 月30日即已知悉不利於盈正公司股價之前揭各情，並對於盈正公司股價自系爭全委帳戶購入該檔股票即99年9 月17日起即呈連續下跌之勢，有所惶恐，因此已考慮出清其個人以呂榮杰證券帳戶所持有之盈正公司股票，是依其當時之個人經驗及專業判斷，顯已認知應即時委託售出系爭全委帳戶買入持有之盈正公司股票以停損。其後，因翌日即同年10月1 日（週五）股市開盤後不久，盈正公司股價雖有所漲跌（自開盤時每股367 元，迄同日上午約10時35分止，期間股價最高上漲至每股377.5 元，最低為每股366 元），惟約自當日上午10時35分起，盈正公司股價即跌破當日開盤價，並幾乎呈一路下跌走勢，致謝青良內心惶恐加劇；復因謝青良當時擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理，依其職務關係，須負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶之投資決策，並在其審核安泰投信公司另一全委帳戶經理人己○○於99年9 月30日出具之「個股損失達28% 檢討報告」，因見己○○於該檢討報告記載渠操作策略將採取「部分停損」即售出渠所代操全委帳戶所購入之部分盈正公司股票等情，因而獲悉己○○所代操之全委帳戶將停損售出盈正公司股票，加上安泰投信公司所屬其他基金或全委帳戶經理人所管理或代操之基金或全委帳戶，亦係參照甲○○於99年9 月16日所出具前揭投資分析報告，在前揭大致相同之期間，分別購入持有盈正公司股票，致各該基金或全委帳戶所購入之盈正公司股票，約迄99年9 月30日或10月1 日止，均已虧損達28% 以上，除均須依規定各別出具「個股損失達28% 檢討報告」外，並均須決定就盈正公司股票係採取續抱（即不買不賣）、攤平（繼續購入以攤低平均成本）或停損（包括部分停損，即全部或部分出清盈正公司股票）等策略，因而亦有出清各該基金或全委帳戶所購入盈正公司股票之可能。謝青良因而認知如再不出售其私自以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司股票，將可能影響其個人獲利，甚至遭受虧損【盈正公司股價在99年9 月30日收盤時，已跌至每股367 元，已低於謝青良個人以呂榮杰證券帳戶，分三次買入系爭50張盈正公司股票，其中第三次即99年8 月20日，以每股422 元（起訴書誤載為「420 元」，下同）購入之價格】，乃於99年10月1 日上午11時30分許，決定將其以呂榮杰證券帳戶購入之系爭50張盈正公司股票，以分批委託下單之方式全數售出；惟其當時顯亦明知由其負責代操之系爭全委帳戶所購入盈正公司股票亦應即時、儘速售出以停損，並因此明知前揭委託售出其以呂榮杰證券帳戶私自購入之50張盈正公司股票，與委託售出其當時負責代操之系爭全委帳戶所購入盈正公司股票以停損間，已處於利益衝突之狀態，故依其當時對於安泰投信公司所負前揭忠實義務及誠信、勤勉及專業等原則，藉以保護安泰投信公司委託客戶之資產或為各該委託客戶追求最高投資利益之義務要求，其顯應先行委託售出本身負責代操之系爭全委帳戶所購入盈正公司股票，並應儘速售出以停損，而不應搶先委託售出其個人實際購入持有之系爭50張盈正公司股票，否則即顯然違反前揭義務要求。詎謝青良因見當時盈正公司股價持續下跌，心中惶恐加劇，為避免其因先委託售出系爭全委帳戶所購入盈正公司股票後，再行出售其個人實際購入持有之系爭50張盈正公司股票，將可能因其個人實際持有之系爭50張盈正公司股票過遲售出而損及其個人獲利或遭受虧損，竟基於意圖為自己不法之利益，並損害安泰投信公司利益之背信犯意，不顧當時由其負責代操之系爭全委帳戶所購入前揭355 張盈正公司股票均尚未售出停損，而自99年10月1 日（週五）上午11時38分許，以電話委託不知情之永豐金證券博愛分公司營業員李濬凱，以呂榮杰名義及分批委託下單之方式，接續將其個人私自以呂榮杰證券帳戶購入持有之系爭50張盈正公司股票，以每股346.5 至341.5 元不等之價格，全數委託售出並成交（委託下單時間係自當日上午11時38分02秒許起至同日中午12時10分41秒許止，實際成交時間則係自當日上午11時38分20秒許起至同日中午12時11分01秒許止），因而獲利867 萬7912元（詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」編號10至32之「交易日期」、「委託時間」、「成交時間」、「交易別」、「股數」、「每股單價」、「成交金額」及「合計獲利」等欄所示），並容任其負責代操之系爭全委帳戶所購入盈正公司股票因股價持續下跌而受損，俟謝青良全數出清其個人私自購入持有之系爭50張盈正公司股票後，始於同年10月5 日，以停損為由，分批委託售出系爭全委帳戶所購入之全部盈正公司股票，惟因99年10月5日之盈正公司股價持續下跌，致系爭全委帳戶所購入之盈正公司股票，除張鵬志全委帳戶於當日成交35張（平均每股成交價為309.5 元）外，其餘全委帳戶均未能成交售出盈正公司股票，謝青良乃於同年10月6 日、7 日，繼續委託售出系爭全委帳戶所購入其餘盈正公司股票，而分別以每股308.5至291 元不等之價格成交（詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「賣」部分之相關交易所示），致系爭全委帳戶因而共受有如附表四「被告本件犯罪行為造成全委帳戶損失彙總表」之「全委帳戶損失」欄所示資產減損之損害，合計損害金額為1484萬6512元（詳如前揭附表四之「全委帳戶損失」等各欄所示，起訴書誤載系爭全委帳戶因購入本件盈正公司股票所受前揭損害之合計金額為「7821萬9903元」），使安泰投信公司因而各遭前揭委託人求償，並受主管機關金融監督管理委員會處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議之商譽等財產損害。嗣因謝青良將其前揭不法獲利款項輾轉匯付作為其購屋款使用，並欲提領部分款項匯往國外，惟因遭檢察官查扣其於中國信託商業銀行龍江分行所設第000000000000號帳戶，並諭知謝青良回存款項後，查扣謝青良前揭不法獲利計867 萬7912元及其以呂榮杰證券帳戶名義買進系爭50張盈正公司股票，因而獲分配之現金股利計119,990 元【此部分款項非屬謝青良本件背信犯行之不法所得，詳如理由欄「三（六）」、「五（三）」等部分所述】，合計879 萬7902元，因而查悉上情。

四、案經法務部調查局新北市調查處移送、被害人安泰投信公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官及該署檢察官自動簽分偵辦後，提起公訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。按該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人即被告前配偶劉明佳、證人張鵬志、呂榮杰、李濬凱、證人即安泰投信公司法務暨法規遵循處主管賴峰彰、證人即安泰投信公司經理人董士德、丁○○、甲○○等在本件偵查中所為相關供述或證述，對於被告謝青良而言，雖均屬審判外陳述之傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，並均表示同意作為本件證據資料（見本院卷三第68頁至該頁反面、第77頁反面），且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之狀況，均無不當或顯不可信之情事，經審酌後認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，應認各該證據資料均有證據能力，均得作為本件認定事實之證據。

二、又按「下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。經查，本件認定被告犯罪事實所引用之卷內文書證據或物證（均詳下述），均與本案事實具有自然關聯性，且核均無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得之情形，亦均無刑事訴訟法第159 條之4 所規定顯有不可信之情況及不得作為證據之情形，且被告及其選任辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，並均表示同意作為本件證據資料（見本院卷三第68頁反面至第77頁反面），是上開相關文書證據或物證亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告謝青良對其於前揭期間係擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理，負責審核該公司專戶管理部所有全權委託專戶決策，經安泰投信公司指定擔任系爭全委帳戶經理人，並曾以呂榮杰證券帳戶買入持有盈正公司，嗣先於99年10月1日出售其實際買入持有之系爭50張盈正公司股票後，再於同年10月5 日至同年月7 日間，接續出售由其負責代操之系爭全委帳戶所買入之盈正公司股票，因而獲利867 萬7912元等前揭相關客觀事實，均坦承不諱，惟否認有何背信犯行，辯稱：其借用呂榮杰證券帳戶買入持有系爭50張盈正公司股票，及嗣後賣出該部分股票，均係其個人理財行為，與其當時負責管理或代操之系爭全委帳戶買賣盈正公司股票無關，其係依安泰投信公司當時規定之相關程序、流程，做為系爭全委帳戶買賣盈正公司股票之操作依據，已盡其善良管理人之注意義務，並未對安泰投信公司為任何背信犯行云云。

二、經查：

（一）關於被告係自95年4 月3 日起任職安泰投信公司（址設臺北市○○區○○路0 段0 號30樓，嗣於103 年10月16日更名為「野村證券投資信託股份有限公司」，下仍稱「安泰投信公司」），擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理（嗣已於100 年9 月24日離職），負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶決策，並擔任安泰投信公司受託管理全權委託投資業務之經理人，係證券投資信託及顧問法第3 條第2 項所規定「證券投資信託事業」之經理人或受僱人，及安泰投信公司因於99年度受行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會，及投資人張鵬志委任而分別簽訂前揭「勞保五」、「勞保五A 」、「勞保四續約」、「舊制勞退95一」、「國保一」及「張鵬志全權委託投資契約」等共6 件全權委託投資契約，而為各該投資人委託投資之資產辦理有價證券、期貨及選擇權交易等投資業務，各該件全權委託投資契約之經營計畫建議書或契約附約均載明即指定以被告擔任各該全權委託投資專戶之經理人，故依前揭各件全權委託投資契約之約定，被告就各該件全權委託投資契約均係居於安泰投信公司履行輔助人之地位，係協助安泰投信公司處理前揭證券投資信託基金運用事務之經理人或受僱人等事實，業據證人即安泰投信公司法務暨法規遵循部處主管賴峰彰、證人即安泰投信公司經理人丁○○、甲○○、董士德及證人張鵬志等於本件偵查中，及證人丁○○、甲○○、己○○、丙○○於本件審理時分別證述在卷【見臺北地檢署102 年度偵字第463 號卷四之三即A8卷（按本件相關卷宗及其編號，詳如附表五「102 年度金重易字第7 號卷宗編號對照表」所示）第140 至144 頁、第160 至161 頁、102 年度偵字第463 號卷四之四即A9卷第118 至123 頁、法務部調查局新北市調查處證據卷即A11 卷第12至16頁、第19至21頁、本院卷二第81至84頁、卷三第2 至31頁】，並有被告任職於安泰投信公司之聘僱證明、系爭全權委託投資契約共6件、告訴人所提該公司變更登記事項表等證據資料在卷（見A1卷第179 頁、A2卷第185 至200 頁、第216 至228 頁、第239 至250 頁、A9卷第69頁、第82至111 頁、本院卷的第247 至249 頁），互核相符，復為被告所不爭執，堪予認定。

（二）按「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」、「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人與基金經理人，其本人、配偶、未成年子女及被本人利用名義交易者，於證券投資信託事業決定運用證券投資信託基金從事某種公司股票及具股權性質之衍生性商品交易時起，至證券投資信託基金不再持有該公司股票及具股權性質之衍生性商品時止，不得從事該公司股票及具股權性質之衍生性商品交易。」證券投資信託及顧問法第7 條第1 項、第77條第1 項前段分別定有明文。另按「證券投資信託事業或證券投資顧問事業及其董事、監察人、經理人、業務人員及受僱人辦理全權委託投資業務，除應遵守相關法令規定外，並不得有下列行為：一、利用職務上所獲知之資訊，為自己或客戶以外之人從事有價證券買賣之交易。二、運用委託投資資產買賣有價證券時，從事足以損害客戶權益之交易。」、「證券投資信託事業或證券投資顧問事業全權委託投資業務專責部門主管與投資經理人，其本人、配偶、未成年子女及被本人利用名義交易者，除本會另有規定外，於證券投資信託事業或證券投資顧問事業決定運用委託投資資產從事某種公司股票及具股權性質之衍生性金融商品交易時起，至委託投資資產不再持有該公司股票及具股權性質之衍生性金融商品時止，不得從事該公司股票及具股權性質之衍生性商品交易。」亦經證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法第19條第1 、2 款、第19條之1 明文規定。觀其立法理由係為防範證券投資信託事業或證券投資顧問事業全權委託投資業務專責部門主管與投資經理人，其本人、配偶、未成年子女及被本人利用名義者利用相關訊息謀取不當利益，爰參考證券投資信託及顧問法第77條第1 項及證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第14條第1 項規定，訂定該等人員從事股票或具股權性質之衍生性金融商品交易之限制。此外，依證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第13條第1 、2 項規定：「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或受僱人，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。前項人員，除法令另有規定外，不得有下列行為：一、以職務上所知悉之消息洩漏予他人或從事有價證券及其相關商品買賣之交易活動。‧‧。」經查，被告係國立政治大學銀行學系、中正大學財務金融研究所畢業，於84年間進入國際投信公司擔任研究員及基金經理人，88年5 月間改至日盛投信公司擔任基金經理人，嗣於95年4 月3 日至安泰投信公司任職，擔任全委帳戶代操經理人等情，業據被告陳明在卷（見A1卷第76頁反面、A11 卷第1 頁），並有被告任職於安泰投信公司之前揭聘僱證明在卷可稽，自堪認定。則以被告前揭銀行學系、財務金融研究所畢業之高學歷，曾先後任職國際投信公司、日盛投信公司及安泰投信公司，分別擔任基金或全委帳戶經理人等職務經歷，復經安泰投信公司指定擔任該公司與行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理會及投資人張鵬志等分別簽訂前揭「勞保五」、「勞保五A 」、「勞保四續約」、「舊制勞退95一」、「國保一」及「張鵬志全權委託投資契約」等6 件全權委託投資契約之經理人等情，暨其於本件審理時供稱其知悉有前揭法令之相關規定等語（見本院卷一第145 頁至該頁反面）所示，顯見依被告本身之專業知識及經驗判斷，其顯然明知應遵守前揭相關法令及安泰投信公司所製訂「安泰投信公司證券投資信託事業經理守則」之規定，亦應遵守安泰投信公司與行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理會及投資人張鵬志等分別簽訂如前揭「勞保五」、「勞保五A 」、「勞保四續約」、「舊制勞退95一」、「國保一」及「張鵬志全權委託投資契約」等各件全權委託投資契約之相關約定，而明知其負有應盡善良管理人之注意義務及忠實義務，基於誠實信用原則或職業倫理，以專業、謹慎之方式及態度執行其依前揭各件全權委託投資契約之約定，以安泰投信公司履行輔助人之地位，負責協助安泰投信公司管理（代操）行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理會及投資人張鵬志等各依系爭全權委託投資契約所委託交付之資產，就有價證券等金融商品之投資或交易為價值分析及投資判斷，並基於該分析及投資判斷而為各該委託客戶執行投資交易，以符合前揭忠實義務及誠信、勤勉、謹慎、專業等原則之要求，俾保護各該委託安泰投信公司投資客戶之資產或為各該委託客戶追求最高投資利益之義務。

（三）另查，依安泰投信公司與行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理會及投資人張鵬志等分別簽訂前揭「勞保五」、「勞保五A 」、「勞保四續約」、「國保一」等全權委託投資契約第14條，暨安泰投信公司與行政院勞工委員會勞工退休基金監理會及投資人張鵬志等分別簽訂前揭「舊制勞退95一」、「張鵬志全權委託投資契約」等件全權委託投資契約第13條第1 項關於「善良管理人之注意、利益迴避及保密義務」之約定：「乙方（按即安泰投信公司）應依現行有關法令及本契約之規定行使權利及負擔義務，尤應盡善良管理人之注意，乙方並應擔保所提供之服務具有良好之品質。如有違反法令或本契約規定，致損害委託資產者，應負損害賠償責任。乙方應遵循利益迴避原則，應責成其代表人、董事、監察人、經理人、受僱人及使用人，共同為甲方（按即行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理會及張鵬志等）之利益，忠實執行職務，不得為乙方、自己或他人謀取利益。其代表人、董事、監察人、經理人、受僱人及使用人履行本契約規定之義務有故意或過失時，乙方應與自己之故意或過失負同一責任。前開人員如利用職務不法侵害委託資產時，乙方亦應與其負連帶之損害賠償責任。」顯見被告在執行其全委帳戶經理人之職務，為系爭全委帳戶代操買賣有價證券或為相關投資之分析、判斷、決定及執行等職務時，不僅應遵守相關法令規定及系爭全權委託投資契約之約定，盡善良管理人之注意義務以擔保所提供之服務具有良好品質，並應遵循「利益迴避原則」，俾為行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理會、張鵬志等委託人即投資人取得最佳投資利益，更不得藉機為被告自己或他人謀取不法利益，否則即係違反前揭忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業等義務。

三、另查：

（一）關於被告於95年4 月3 日任職安泰投信公司前之88年2 月間（當時係任職於國際投信公司擔任研究員及基金經理人），即與其不知情之友人即其大學同學呂榮杰商議而向呂榮杰借用證券帳戶及交割銀行帳戶，經呂榮杰同意借用後，於88年2 月22日前往永豐金證券博愛分公司申設前揭第74588 號證券帳戶，另向國泰世華銀行館前分行申設前揭第000000000000號（起訴書誤載帳號為「第00000000000號」）帳戶，作為呂榮杰證券帳戶之交割銀行帳戶，並將該證券及交割銀行帳戶存摺一併交予被告持有使用，及被告於95年4 月3 日改至安泰投信公司任職，擔任安泰投信公司全委帳戶經理人後，雖曾於99年11月29日出具「IIMTaiwan員工法規遵循聲明書」，承諾「遵守證券投資信託及顧問法第77、78、79條及證券投資信託事業管理規則第19條之相關行為準則規定，本誠實信用原則執行業務」、「知悉、瞭解並承諾遵守集團及台灣地區法規遵循政策，所規範的‧‧利益衝突管理、‧‧個人投資等相關之規定」、「本人對所有機密資料之使用，後以履行職務之所股為限。‧‧本人並承諾不得基於個人或其他第三人或其他事業單位之利益，使用此等機密資料。‧‧。」、「本人已詳閱證券投資信託及顧問法及相關法規之規定及公司之法規遵循政策含行為規範，並已瞭解上開規定之詳細內容。本人承諾在公司服務期間，嚴格遵守上開規定，若有任何違反規定情事，願接受依法律及公司規定所為之相關處分。」等內容，惟並未依前揭規定向安泰投信公司誠實申報其向呂榮杰借用前揭證券及交割銀行帳戶，作為其個人私自買賣上市櫃公司股票之帳戶使用之實情；嗣於本件案發後，被告於100 年8 月9 日出具之切結書仍為「自本人任職安泰證券投資信託股份有限公司以來，本人、本人之配偶及未成年子女，均未曾有違反法令或公司規定，而以任何直接或間接（包括但不限於利用他人名義）之方式投資於盈正豫順或其他公司股票，或從事具股權性質之衍生性商品交易」之聲明內容等事實，業據證人呂榮杰、證人即被告前配偶劉明佳、證人即安泰投信公司法務暨法規遵循處主管賴峰彰等於本件偵查中分別證述在卷（見A1卷第63至66頁、第68至74頁、A8卷第140 至1404頁、第155 至156 頁、A11 卷第12至14頁、第17至18頁、第23至26頁），並有永豐金證券公司102 年3 月19日永豐金證法令遵循處（102 ）字第00028 號函及所附呂榮杰證券帳戶開戶資料卡、證券帳戶交易明細、系爭交割銀行帳戶交易明細表、帳戶印鑑卡、取款憑證、存款憑證、投資人買賣股票交易資料表、安泰投信公司就勞保局等全委帳戶訪談被告之訪談紀錄、被告於100 年8 月9 日出具切結未有任何交易盈正股票之「聲明書」、前揭「IIM Taiwan員工法規遵循聲明書」、被告於99年12月31日出具之聲明書及所申報本人及關係人投資申報表等資料等證據資料在卷（見A2卷第39至47頁、第90至94頁A3卷第341 至349 頁、A8卷第236頁、第238 至246 頁、A11 卷第165 至167 頁、本院卷一第196 至198 頁）可稽，互核相符，復為被告所不爭執，堪予認定。

（二）關於被告係在99年6 月間左右，因看好太陽能產業，依相關產業報告所載而獲知全球太陽能逆變器（PV Inverter）缺貨，相關零組件廠商有獲利機會，因認買進持有當時從事太陽能產業，製造太陽能逆變器，已公開發行股票並登錄興櫃交易，即將上櫃之盈正公司股票（代號：3628）應有獲利機會，乃於99年6 月3 日、同年6 月18日、8 月20日，以呂榮杰證券帳戶下單而自興櫃股票交易市場，以每股82元、85元、140 元、422 元不等之價格，購入盈正公司股票共50張（詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」編號1 至9 之「交易日期」、「委託時間」、「交易別」、「股數」、「每股單價」、「成交金額」等各欄所示）。其後，盈正公司股票於99年9 月9 日上櫃交易時，因安泰投信公司訂有初次上市（櫃）股票，在首次上市（櫃）交易後，於前5個交易日並無漲跌幅限制而禁止買賣之投資限制規定，故自99年9 月16日起，始經安泰投信公司依規定程序將盈正公司股票列入建議其所屬經理人投資標的之選項，安泰投信公司所屬經理人自99年9 月16日起即得為其等各別負責管理之基金或全委帳戶購入盈正公司股票，並因安泰投信公司內部原負責研究太陽能產業之經理人丁○○於當日請假，乃由安泰投信公司所屬基金經理人甲○○於99年9 月16日，代理丁○○出具投資分析報告，建議安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人買進持有盈正公司股票，嗣包括被告在內之安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人即參照甲○○所出具前揭投資分析報告之建議，為其等各別負責管理或代操之基金或全委帳戶買入持有盈正公司股票，而其中由被告負責代操之全委帳戶，係於99年9 月17日、同年9 月20日、9 月21日、9 月23日、9 月29日等交易日，分別買進盈正公司股票150 張、15張、90張、90張、10張，共買入355 張盈正公司股票（詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「買」部分之相關交易所示；本件卷內部分資料誤載為「600張」，均應予以更正），而被告在此期間仍持續以呂榮杰證券帳戶持有系爭50張盈正公司股票，並未出售等事實，業據被告於本件偵查中及本院審理時分別供陳在卷（見A1卷第61至62頁、第76至78頁、第89至103 頁、A8卷第172至176 頁、A9卷第2 至7 頁、第114 至115 頁、A11 卷第1 至10頁、本院卷一第25至36頁、第57至62頁、第70至73頁、第92至106 頁、第138 至149 頁、第221 至231 頁），核與證人丁○○、甲○○於本件偵查中及本院審理時之相關證述（見A9卷第118 至123 頁、本院卷二第81至84頁、卷三第2 至18頁）相符，並有前揭永豐金證券公司102年3 月19日永豐金證法令遵循處（102 ）字第00028 號函及所附呂榮杰證券帳戶交易明細、系爭交割銀行帳戶交易明細表、買賣股票交易資料表等在卷可稽，互核相符，自堪認定。是被告本身以呂榮杰證券帳戶持有系爭50張盈正公司股票，與其因經安泰投信公司指定擔任系爭全委帳戶經理人而為各該投資人買入持有如前揭附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」間，自可能因盈正公司股價嗣後下跌，尤其是在盈正公司股價巨幅下跌時，發生究應先行出售被告私自以呂榮杰證券帳戶購入系爭50張盈正公司股票以停利或停損，或先出售其為系爭全委帳戶買入持有盈正公司股票以停損，暨先出售被告以呂榮杰證券帳戶持有系爭50張盈正公司股票時，可能使系爭全委帳戶買入持有之盈正公司股票因較遲售出而受損或加重損失，反之，則可能使被告私自以呂榮杰證券帳戶所持有系爭50張盈正公司股票因較遲售出而減損獲利或遭受損失之潛在利益衝突。是依前揭相關法令規定及說明所示，顯見被告於99年6 月3 日、同年6 月18日、8 月20日，以呂榮杰證券帳戶買入並持有系爭50張盈正公司股票時，前揭由被告負責管理代操之系爭全權委託專戶固尚未決定購入持有盈正公司股票，惟被告既自99年9 月17日起，即決定為其管理代操之系爭全委帳戶買入持有盈正公司股票，則依前揭規定，被告自不得於系爭全權委託專戶全數出脫盈正公司股票前，再以呂榮杰證券帳戶買賣或持有盈正公司股票，而應將系爭50張盈正公司股票先行售出，以免因其繼續以呂榮杰證券帳戶持有系爭50張盈正公司股票，致與管理代操之系爭全委帳戶所購入之盈正公司股票間，發生潛在甚至實際利益衝突，此顯為任職於安泰投信公司，擔任系爭全委帳戶經理人之被告所熟知【被告於前開期間，以呂榮杰證券帳戶購入系爭50張盈正公司股票，及其迄99年9 月17日起，決定為系爭全委帳戶買入持有盈正公司股票止，仍繼續持有系爭50張盈正公司股票而未加以出售之行為，雖均違反前揭相關行政法令之規定，惟尚難認其此部分所為，有意圖為自己不法利益，或損害安泰投信公司損害之主觀犯意，並不成立背信罪；本件安泰投信公司所受損害係因被告嗣後於99年10月1 日，另基於意圖為其自己不法利益及損害安泰投信公司利益之意圖，違反其對安泰投信公司所負忠實、誠信等義務要求，未即時、優先出售系爭全委帳戶所買入持有之盈正公司股票，反「搶先」售出被告以呂榮杰證券帳戶私自購買系爭50張盈正公司股票之行為所致，詳如下「（三）、（六）」、「五（三）」及「七（一）」等相關部分所示】。

（三）關於99年9 月17日以後，因當時國際間各太陽能廠積極擴產，各國政府卻開始刪減對太陽能產業之補貼，使太陽能產業恐自99年第4 季末開始下滑，翌（100 ）年更將面臨供過於求隱憂，導致太陽能及相關零組件廠營運蒙受陰影，且當時居於太陽能產業領導廠商地位，全球市佔率第一之德國太陽能逆變器（PV Inverter ）供應商「德國SM A公司」亦對其翌年業績示警，致衝擊盈正公司，使盈正公司股價自99年9 月17日後連續下跌，跌幅甚劇（關於盈正公司股價自上櫃交易後之走勢，詳如附圖一「盈正公司99年9 月1 日至10月31日股價走勢圖」、附圖一之一「盈正公司99年9 月9 日至10月31日股價走勢圖」所示）之事實，業據證人丁○○於本件偵查中及本院審理時，證人甲○○、己○○、丙○○等於本院審理時分別證述在卷（見A9卷第118 至123 頁、本院卷二第81至84頁、卷三第2 至31頁），並有被告於99年9 月30日、同年10月4 日，分別就系爭全委帳戶買入持有盈正公司股票出具之「個股損失達28% 檢討報告」（其中於99年9 月30日出具之「個股損失達28% 檢討報告」係關於勞保五、勞保五A 、勞保四、舊制勞退95一、國保一等全委帳戶之損失檢討報告，於同年10月4 日出具之「個股損失達28% 檢討報告」則係關於張鵬志全委帳戶之損失檢討報告）、丙○○於99年9 月30日就其代操之全委帳戶買入持有盈正公司股票出具之「個股損失達28% 檢討報告」、安泰投信公司另一名全委帳戶經理人陳偉康於99年10月1 日就其代操之全委帳戶買入持有盈正公司股票出具之「個股損失達28% 檢討報告」、丁○○於99年10月4 日出具之「投資分析報告」等證據資料在卷（見A8卷第195 頁、A9卷第29頁反面、第37頁反面、第45頁反面、第54頁反面、第64頁、第130 頁反面、第135頁、本院卷一第191 頁），復為被告所不爭執，亦堪認定。

（四）關於原擔任安泰投信公司全委帳戶經理人，並於該公司內部負責研究太陽能產業之丁○○曾於99年9 月28日（週二）拜訪盈正公司之財務經理，並依例於其拜訪後之翌日即同年月29日（週三）之安泰投信公司內部晨會（英文名稱：「equity team morning meeting 」，係安泰投信公司所屬基金及全委帳戶經理人於每一營業日上午8 時10分所召開之會議）中，向包括被告在內之與會經理人報告該次拜訪盈正公司所獲得之結論之事實，業據證人丁○○於本件103 年11月10日審理時結證略稱：「【這三份檢討報告（按係指本院卷一第151 至153 頁所附由陳偉康、黃媺芸《時任安泰投信公司投資長，係負責安泰投信公司專戶管理部之主管》、丙○○於99年10月1 日分別出具之「個股損失達28% 檢討報告」）都有下修盈正公司的EPS ，下修的原因為何？】就是修正對盈正公司的第四季的看法，在那週的星期二，也就是99年9 月28日或29日（按經比對本院卷一第261 頁所附「中華民國九十九年政府機關辦公日曆表」所載，上開「星期二」應係「99年9 月28日」，下均同），我們有去拜訪盈正公司，經過訪談後，依盈正公司告知我們的狀況，我們才修正對盈正公司第四季的看法。‧‧。」、「（你在99年9 月28、29日拜訪盈正公司，並下修第四季對盈正公司的看法，隔天有無就此事有無向公司主管報告？）就是在99年9 月28、29日拜訪盈正公司的翌日（按即「99年9 月29日」，下均同），就在安泰證券投資信託股份有限公司內部的晨會向與會人員報告。」、「【本件卷附「舊制勞退97（一）」全委帳戶，在99年10月1 日「個股損失達28% 檢討報告：盈正」之檢討意見欄記載：「‧‧惟近期SMA Solar Technology AG 對明年業績示警，第4 季德國訂單下修，加上SMA 殺價搶市佔率的影響‧‧‧，致使股價重挫」等文字，是否正確？（提示本院卷一第151 頁並告以要旨）】這些文字是操盤的人陳偉康寫的，內容沒有錯。」、「（前揭「近期」係指何時？）就是99年9 月，就是10月1 日以前的事情。」、「（當時你是在何時知悉前開消息？該消息的來源為何？）就是我剛剛提到的，這些訊息是我提供給陳偉康的，因為我是負責這個產業的研究員。」、「【關於前揭「郵匯局六」全委帳戶，在99年10月1 日出具的「個股損失達28%檢討報告：盈正」，於檢討意見欄所載「‧‧‧而由於德國市場因政策的改變使盈正獲利預估的假涉基礎發生明顯下修，今年獲利由原先預估25.11 元下修至18元，原本明年估計成長約80% 亦下修為約50% ，EPS 約27.3元‧‧‧。」等內容，相關數據的依據為何？你是如何取得這些數據？（提示本院卷一第152 頁並告以要旨）】這些都是我預估的。訊息來源包括我在99年9 月28、29日從盈正公司取得的訊息。」、「（在99年9 月28、29日的翌日晨會，你在會議時報告上開拜訪盈正公司的結論，當時被告謝青良是否知道你報告的內容？）99年9 月29、30日的晨會我跟謝青良都有出席，所以謝青良應該知道我在晨會報告的內容。」等語（見本院卷三第12頁至該頁反面、第14頁至該頁反面），並有安泰投信公司於99年9 月29日召開晨會之會議紀錄在卷（見本院卷一第129 頁），復為被告所不爭執，被告並陳稱其確曾親自出席99年9 月29日召開之安泰投信公司內部晨會等語（見本院卷一第104 頁反面至第141 頁、卷三第18頁及該頁反面），自堪採認。另參酌證人董士德亦於本件偵查中證稱前揭「個股損失達28% 檢討報告」必係由負責代操之經理人本人所製作，而據以撰寫各該檢討報告之利空消息，在安泰投信公司內部應有先經開會討論過，才會作為出具各該「個股損失達28% 檢討報告」之依據等語（見A11 卷第21頁），而此亦為被告所不爭執。從而，自足據以認定被告至遲於99年9 月30日撰寫前揭「個股損失達28% 檢討報告」時，即已因前揭相關訊息管道而認定盈正公司股價將持續向下修正之事實，自堪採認。是被告於99年9 月29日參加該次召開之安泰投信公司內部晨會時，已因丁○○於該次晨會報告前揭「惟近期SMA Solar Technology AG 對明年業績示警，第4 季德國訂單下修，加上SMA 殺價搶市佔率的影響‧‧‧，致使股價重挫」、「由於德國市場因政策的改變使盈正獲利預估的假涉基礎發生明顯下修，今年獲利由原先預估25.11 元下修至18元，原本明年估計成長約80% 亦下修為約50% ，EPS 約27.3元」等相關內容，因而認為盈正公司股價仍可能繼續下跌之事實，自堪認定。

（五）關於盈正公司股價於99年9 月30日仍持續下跌，致被告所代操之勞保五、勞保五A 、勞保四、舊制勞退95一、國保一等全委帳戶買入持有之盈正公司股票，迄99年9 月30日收盤時止，均已虧損達28% ，須依規定出具各該全委帳戶買入盈正公司股票之「個股損失達28% 檢討報告」，被告乃於各該件損失達28% 之檢討報告中載明上情，並於「近期下跌28% 的檢討」欄具體記載：「太陽能廠積極擴產，但各國政府卻開始刪減對太陽能的補貼，讓太陽能產業恐從第4 季未開始下滑，明年更將面臨供過顧求的隱憂，導致太陽能及相關零組件廠營運蒙陰影，且德國太陽能逆變器（PV Inverter ）供應商－SMA Solar Technolory AG亦對明年業績示警，衝擊到盈正，盈正今日持續下滑，創下上櫃來新低價，致使盈正投資至今虧損已達29.83%（按此項「數據」之具體數字，依前揭各件「個股損失達28%檢討報告」買入持有之盈正公司股票數量及單價不同而略有差異，惟均已逾28% ，下同），由於第四季為產業淡季，且時間可能延續達半年以上，雖其上市法說上預估4Q可成長10～15% ，但以產業趨勢研判，其營收獲利表現可能低於預期甚多，在此情況下將反彈停損賣出」等內容，此有前揭各件「個股損失達28% 檢討報告」在卷可稽（見A9卷第29頁反面、第37頁反面、第45頁反面、第54頁反面、第64頁）復為被告所不爭執，自堪認定。另參酌被告於本件偵查中及本院審理時陳稱「因為股票跌很大有恐慌」、「當初我自己比較恐慌」、「（呂榮杰帳戶內的盈正股票你何時賣出？）印象中是10.1」、「（為何賣出？）他實在跌得太誇張。」、「（你在99年10月1 日上午11點20幾分（按應更正為「30幾分」）左右，決定全數售出系爭50張盈正公司股票的轉折或原因為何？）因為盈正公司的股價到99年9 月30日時，已經連續跌數天了，我自己有點恐慌，‧‧。」等語（見A1卷第98頁、A9卷第6 頁反面、本院卷一第147 頁）所示，顯見依當時盈正公司股價、同業資訊、券商研究報告及德國SMA 公司所發布前揭獲利示警訊息等相關資訊所示，被告至遲於99年9 月30日即已獲悉不利於盈正公司股價之前揭各情，並對於盈正公司股價自系爭全委帳戶購入該檔股票即99年9 月17日起即呈連續下跌之勢，有所惶恐，因此已考慮出清其個人以呂榮杰證券帳戶買入持有之系爭50張盈正公司股票之事實，自堪認定。是依前揭證據資料及說明所示，顯見被告在當時即已明確認知其應依前揭善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠信原則執行其依系爭全權委託投資契約之約定，協助安泰投信公司處理各該件證券投資信託基金運用事務之業務，因而應依其個人經驗及專業判斷，即時委託售出系爭全委帳戶買入持有之盈正公司股票以停損，且不應先行售出其私自以呂榮杰證券帳戶買入持有之系爭50張盈正公司股票，否則即屬違反前揭各項義務。

（六）關於盈正公司股價在99年9 月30日收盤時已跌至每股367元，已低於被告前以呂榮杰證券帳戶，分三次買入系爭50張盈正公司股票，其中第三次即99年8 月20日以每股422元購買之價格，嗣翌日（同年10月1 日，週五）股市開盤後之盈正公司股價雖有所漲跌（自開盤時每股367 元，迄同日上午約10時35分止，期間股價最高上漲至每股377.5元，最低為每股366 元），惟約自當日上午10時35分起，盈正公司股價即跌破當日開盤價，並幾乎呈一路下跌走勢，至當日上午11時03分左右，更下跌至「每股348 元」之波段低點，其後股價雖再上漲，迄同日上午11時09分許，最高上漲至每股357 元，惟其後又一路下跌，迄同日上午11時38分許，又跌破前波「每股348 元」低點，已跌破被告前於99年8 月20日以每股422 元買入盈正公司股票之價格甚多，致被告惶恐加劇，乃於當日上午11時38分許，撥打電話委託不知情之永豐金證券博愛分公司營業員李濬凱，以分批下單方式，將被告私自以呂榮杰證券帳戶購入之系爭50張盈正公司股票，接續以每股346.5 至341.5 元不等之價格全數委託售出，並自當日上午11時38分20秒許起至同日中午12時11分01秒許止分批成交，使被告因而獲利867 萬7912元（詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」編號10至32之「交易日期」、「委託時間」、「交易別」、「股數」、「每股單價」、「成交金額」及「合計獲利」等欄所示）後，被告始於同年10月5 日（週二），以停損為由，分批委託售出系爭全委帳戶所購入之全部盈正公司股票，惟因99年10月5 日之盈正公司股價持續下跌，致系爭全委帳戶所購入之盈正公司股票，除張鵬志全委帳戶於當日成交35張（平均成交價為309.5 元）外，其餘全委帳戶均未成交售出盈正公司股票，被告乃於同年10月6 日、7 日，持續委託售出系爭全委帳戶所購入其餘盈正公司股票，而分別以每股308.5 至291 元不等之價格成交（詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「賣」部分之相關交易所示），及被告嗣後將其前揭獲利款項，經輾轉匯款作為其購屋款使用，並欲提領其中部分款項匯往國外，但經檢察官查扣其於中國信託商業銀行龍江分行所設第000000000000號帳戶，並諭知被告將前揭不法獲利867 萬7912元及其以呂榮杰證券帳戶名義買進系爭50張盈正公司股票，因而獲分配之現金股利計119,990 元，合計879 萬7902元回存至前揭銀行帳戶內並加以查扣等事實，業據證人李濬凱在本件偵查中證述在卷（見A8卷第149至151 頁、A11 卷第27至31頁），並有盈正公司99年9 月30日至同年10月6 日每盤買賣成交資料表、盈正公司99年9 月30日、同年10月1 日股價走勢圖（見本院卷一第166至187 頁，並參附圖二、三所示）、呂榮杰證券帳戶買賣盈正公司股票之交易明細資料（見A11 卷第167 頁、本院卷一第272 至280 頁）等證據資料在卷可稽，互核相符，復為被告所不爭執，堪予認定。又關於被告前揭「867 萬7912元」之不法獲利金額，與被告依本件偵查中檢察官諭知回存「879 萬7902元」間之差額計「119,990 元」，係因本件起訴書將被告以呂榮杰證券帳戶名義買進持有系爭50張盈正公司股票，因而獲分配之現金股利「119,990 元」亦一併列為被告本件背信犯行之不法獲利所致，惟此部分現金股利應屬被告違反證券投資信託及顧問法、證券投資信託事業管理規則及安泰投信公司內部製訂之相關行為準則規範，私自以呂榮杰證券帳戶買進持有系爭50張盈正公司股票所取得之獲利，因被告就此部分所為僅係違反前揭相關法令之行政規定，所為核僅係行政違法，尚未涉及刑事背信罪責（詳如前「（三）」及後「五（三）」、「七（一）」等相關部分所述），故被告因單純以呂榮杰證券帳戶名義買進持有系爭50張盈正公司股票而獲分配前揭現金股利計119,990 元部分，尚難認係其因本件犯罪之不法獲利，應予辨明。

（七）關於被告在99年9 、10月間係擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理，依其職務關係，須負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶之投資決策等情，已如前述。另關於安泰投信公司所屬另一全委帳戶經理人己○○於99年9 月30日出具之「個股損失達28% 檢討報告」中，曾記載渠就本身所代操買入之盈正公司股票損失達28% 後，將採取「部分停損」即出清部分盈正公司股票，使被告因負責審核該件「個股損失達28% 檢討報告」而獲悉己○○當時負責代操之全委帳戶將停損售出盈正公司股票，另因安泰投信公司所屬其他基金或全委帳戶經理人所管理或代操之基金或全委帳戶，亦大多參照甲○○於99年9 月16日所出具前揭投資分析報告，在與被告大致相同期間即約自同年9 月16日起，分別購入持有盈正公司股票，故各該基金或全委帳戶所購入盈正公司股票，迄99年9 月30日或10月1 日止，亦幾乎均已虧損達28% 以上，除均須依規定各別出具「個股損失達28% 檢討報告」外，並均須具體決定就盈正公司股票係採取續抱（即不買不賣）、攤平（繼續購入以攤低平均成本）或停損（包括部分停損，即全部或部分出清盈正公司股票）等操作策略等事實，業據證人己○○於本件審理時證述在卷（見本院卷三第29至31頁），核與證人丁○○、甲○○等於本件偵查中及本院審理時及證人丙○○在本件審理時之相關證述相符（見A9卷第118 至123 頁、本院卷二第81至84頁、卷三第2 至28頁），並有甲○○於99年9 月16日、同年9 月17日出具之個股投資分析報告、國內投資決定書、股票投資執行表及「個股損失達28% 檢討報告」、己○○於99年9 月30日出具之「個股損失達28% 檢討報告」共3 件（均係由被告在各該報告「覆核」欄蓋章）等證據資料在卷（見A9卷第22頁反面至第26頁、第29頁反面、第31至34頁、第37頁反面、第39至42頁、第45頁反面、第47至51頁、第54頁反面、第56至60頁反面、第64頁、第144 頁反面、第158 頁反面、第168 頁反面、本院卷一第155 至162 頁反面），復為被告所不爭執，自堪認定，而足認被告當時業已認知各該基金或其餘全委帳戶經理人均有可能出清渠等各負責管理或代操之基金或全委帳戶所購入盈正公司股票之高度可能性。是被告至遲於99年9 月30日，即已因其職務關係而獲悉前揭不利於盈正公司股價之相關資訊，依其專業判斷及認知，業已認知盈正公司股價仍將持續下跌，如再不即時出售其以呂榮杰證券帳戶私自買入之系爭50張盈正公司股票，將可能影響其個人獲利，甚至遭受虧損，因此已考慮出清其個人以呂榮杰證券帳戶私自買入之系爭50張盈正公司股票，因而在其於99年9 月30日所出具前揭「個股損失達28% 檢討報告」中具體載明「在此情況下將反彈停損賣出」等內容之事實，自堪認定。另參被告於99年9 月30日出具前揭「個股損失達28% 檢討報告」而為前揭「反彈停損賣出」之決定後，隨即於同年10月1 日全數委託售出其以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司股票，再於同年10月5 日至7 日止，接續委託售出系爭全委帳戶買入持有之盈正公司股票等情，不僅足以認定被告於99年9 月30日出具前揭「個股損失達28% 檢討報告」時，即已考慮出清其以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司股票，並足認被告於99年10月1 日委託售出系爭50張盈正公司股票之決定，顯與其於99年9 月30日撰寫前揭「個股損失達28% 檢討報告」所記載於當時已獲取之前揭資訊有關，並係基於其前揭職務關係所獲各該相關資訊，始作成於99年10月1 日委託售出系爭50張盈正公司股票之決定，而非僅係或純係基於其個人投資理財行為所為之決定。從而，依被告對安泰投信公司所負前揭忠實、誠信、勤勉、謹慎管理系爭全委帳戶所買入盈正公司股票，俾保護行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理會、張鵬志等委託安泰投信公司代操資產，並為各該委託客戶追求最高投資利益之義務要求，被告顯認知由其負責代操之系爭全委帳戶所購入盈正公司股票亦應即時、儘速售出以停損，並因此明知其委託售出以呂榮杰證券帳戶私自購入之50張盈正公司股票，與委託售出其當時負責代操之系爭全委帳戶所購入盈正公司股票以停損間，已明顯處於利益衝突，並已由前揭「潛在利益衝突」提高為「實際利益衝突」，亦即被告已顯然預見如其先委託售出系爭全委帳戶購入之盈正公司股票，再出售其個人以呂榮杰證券帳戶私自購買之系爭50張盈正公司股票，將可能因其個人實際持有之系爭50張盈正公司股票過遲售出而損及個人獲利，甚至遭受虧損，反之，則可能使系爭全委帳戶遭受或加重損失，因而亦明知依被告對於安泰投信公司所負前揭忠實、誠信等原則及義務要求，自應先行並即時委託售出由其負責代操之系爭全委帳戶所購入盈正公司股票以停損，而不應搶先售出其以呂榮杰證券帳戶私自購入之系爭50張盈正公司股票，否則即係違反前揭義務要求而構成背信犯行。是因盈正公司股價在99年9 月30日收盤時已跌至每股367 元，已低於被告先前以呂榮杰證券帳戶，於99年8 月20日以每股422 元購入之價格，又因盈正公司股價於翌日（同年10月1 日，週五）開盤後不久即上下震盪，並自當日上午10時35分許起即跌破當日開盤價（每股367 元），並幾乎呈一路下跌走勢，至當日上午11時03分左右已下跌至「每股348 元」之波段低點，其後股價雖曾一度上漲，但其後又一路下跌，至當日上午11時38分許已跌破前波「每股348 元」低點，不僅已跌破被告前於99年8 月20日以每股422 元買入盈正公司股票之購入價格甚多，並有繼續下跌之勢等前情判斷，固令被告因此加劇內心惶恐，惟並無從因此解免被告對於安泰投信公司所負前揭忠實、誠信等義務要求，此自為被告所明知，亦即被告顯明知其仍應對安泰投信公司善盡忠實、誠信等前揭義務，而應優先並即時委託售出系爭全委帳戶買入持有之前揭355 張盈正公司股票以停損。詎被告在認知盈正公司股價將持續下跌，因而於99年10月1 日上午11時30分許決定售出盈正公司股票時，竟非即時並優先委託售出系爭全委帳戶買入之盈正公司股票以停損，反搶先委託售出其以呂榮杰證券帳戶私自買入之系爭50張盈正公司股票並全數成交，藉以避免損及其個人利益，因而實際獲利867 萬7912元，顯係基於意圖為其自己不法利益，並損害安泰投信公司利益之犯意所為，因而有不顧當時由其負責代操之系爭全委帳戶購入前揭355 張盈正公司股票均尚未售出停損，竟先行委託售出其個人以呂榮杰證券帳戶購買系爭50張盈正公司股票而獲取前揭867 萬7912元利益，並容任其負責代操之系爭全委帳戶購入之盈正公司股票因股價持續下跌而受損之不當行為，自屬違反前揭義務要求而應對安泰投信公司成立背信犯行，是前揭867 萬7912元自屬其因前揭背信犯行所取得之不法利益；另因被告在99年10月1 日出清其以呂榮杰證券帳戶私自購入之系爭50張盈正公司股票後，始自同年10月5 日起至7 日止，以停損為由而分批委託售出系爭全委帳戶購入之全部盈正公司股票（詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「賣」部分之相關交易所示），致系爭全委帳戶受有如附表四「被告本件犯罪行為造成全委帳戶損失彙總表」之「全委帳戶損失」欄所示資產減損之損害，合計損害金額為1484萬6512元（詳如上開附表四「全委帳戶損失」欄所示；起訴書誤載系爭全委帳戶因購入盈正公司股票所受損害合計金額為「7821萬9903元」），使安泰投信公司因而遭前揭委託人求償，並受主管機關金融監督管理委員會處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議之商譽等財產損害。

四、另查：

（一）關於安泰投信公司內部所屬負責特定產業或公司之研究員會在安泰投信公司內部晨會時，向與會經理人提出最新訊息報告，並建議買進、賣出或繼續持有特定個股股票之相關意見，亦會出具「個股投資分析報告」，惟前揭意見或「個股投資分析報告」所載內容僅係供各基金或全委帳戶經理人參考，並無拘束力，各經理人仍可自行判斷是否買進、賣出或繼續持有特定個股之股票，如經理人在前揭「個股投資分析報告」建議買進特定個股時，決定賣出該個股，可自行出具另一份「個股投資分析報告」，經主管審核後，作為其投資決定之依據，即可不受該件「個股投資分析報告」之拘束，而此係因各基金或全委帳戶之經理人績效獨立，各須對其本身操作之績效負責所致等事實，業據證人賴峰彰、董士德在本件偵查中、證人甲○○、丁○○於本件偵查中及本院審理時，證人古文牒、己○○在本件審理時，分別證述在卷（見A8卷第140 頁、第143 頁、A9卷第118 頁反面至第119 頁、第121 頁、本院卷三第2至31頁），互核相符，並為被告在本件審理時所不爭執，自堪認定；是被告於本件偵查中及本件準備程序時，原辯稱前揭由安泰投信公司內部研究員所出具之「個股投資分析報告」具有一定拘束力云云，與上開事證不符，不足採認。另依前揭事證所示，既足認被告至遲於99年9 月30日即已獲悉不利於盈正公司股價之前揭各項訊息，因而判斷或認知盈正公司股價於同年10月1 日將持續下跌，因而考慮出清其個人以呂榮杰證券帳戶私自買入之系爭50張盈正公司股票，並在其於99年9 月30日出具前揭「個股損失達28% 檢討報告」中具體載明「將反彈停損賣出」等內容，已如前述，則以被告對於安泰投信公司所負前揭忠實及誠信等原則，俾保護如系爭全委帳戶所示之安泰投信公司委託客戶資產或為各該委託客戶追求最高投資利益之義務要求，被告於99年10月1 日上午11時30分許決定售出盈正公司股票時，自應即時並優先委託售出系爭全委帳戶買入之盈正公司股票以停損，而不得搶先委託售出其以呂榮杰證券帳戶私自買入之系爭50張盈正公司股票，否則即應對安泰投信公司構成背信犯行。況前揭「個股投資分析報告」所載內容並無拘束力，經理人可自行決定如何操作買賣特定股票，如為相關判斷及操作，僅需另出具「個股投資分析報告」，經主管審核後，作為投資決定依據，即可不受該件「個股投資分析報告」拘束等情，既如前述，另證人丁○○於本件審理時亦結證稱渠於99年9 月29日買進盈正公司股票，係為攤平成本而買進等語（見本院卷三第14頁反面），顯見丁○○在當時是否仍持續看好盈正公司股價，已顯有疑義。是被告及其辯護人辯稱被告當時在安泰投信公司內部並非負責太陽能產業之研究員，當時負責太陽能產業之安泰投信公司研究員丁○○並未重新或另行出具建議賣出盈正公司股票之「個股投資分析報告」，及丁○○本身尚於99年9 月29日尚買進盈正公司股票等語，據以辯稱其就系爭全委帳戶買賣盈正公司股票之相關操作決定及流程，並未違反前揭法令或安泰投信公司內部相關規定，均係依安泰投信公司當時規定之操作流程處理，並無未盡善良管理人注意義務之缺失，亦未違反前揭忠實、誠信等相關義務要求云云，自無可採。又前揭「個股投資分析報告」既僅係供安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人參考，各該經理人仍得自行判斷，而基於對本身操作績效負責等考量，並應自行判斷是否買進、賣出或繼續持有特定個股之股票，復得自行出具「個股投資分析報告」作為其投資決定依據等情，既如前述，是微論被告辯護人辯稱在本件安泰投信公司內部所屬負責太陽能產業研究之研究員丁○○於99年10月4 日出具建議賣出盈正公司股票之投資分析報告前，在安泰投信公司內部就盈正公司股票應如何處理，並無任何決策，當時其他經理人在實質上亦尚無停損賣出之決定等語，與本件事證不符（蓋被告本身已於99年9 月30日出具前揭「個股損失達28% 檢討報告」，已決定於盈正公司股價反彈後停損賣出，另安泰投信公司所屬另一全委帳戶經理人謝文戶亦於99年9 月30日出具另件「個股損失達28% 檢討報告」，並於該檢討報告中載明渠負責操作策略將採取「部分停損」即售出由渠代操之全委帳戶所購入之部分盈正公司股票，凡此均屬「投資決策」，故當時安泰投信公司所屬其餘基金或全委帳戶經理人顯有停損售出盈正公司股票之高度可能性）；退萬步言，縱有被告辯護人所指前揭情形，基於前揭說明，自仍無從據為解免被告本件行為應對安泰投信公司成立背信行為等事實之認定。又被告於99年10月1 日上午11時30分許，決定搶先出售其以呂榮杰證券帳戶私自買入之系爭50張盈正公司股票，並自同日上午11時38分02秒許，實際委託售出系爭50張盈正公司股票時（詳細委託下單時間係自當日上午11時38分02秒許起至同日中午12時10分41秒許止，實際成交時間則係自當日上午11時38分20秒許起至同日中午12時11分01秒許止，詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」編號10至32之「委託時間」、「成交時間」等欄所示），距離當日股市收盤時間尚將近2 個小時，自無從預估當日盈正公司股票之全部成交量，而以當時盈正公司股價幾乎一路下跌之盤勢判斷（見本院卷一第187 頁所附如前揭附圖三所示之走勢圖），參以被告當時並非以「跌停板價」委託出售系爭50張盈正公司股票（被告當時委託售出系爭50張盈正公司股票之價格，詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」編號10至32之「交易日期」、「委託時間」、「成交時間、「交易別」、「股數」、「每股單價」、「成交金額」等欄所示），無從取得「價格（絕對）優先」之成交優勢，足以推認被告在當時應未能完全確認其是否可完全售出系爭50張盈正公司股票。在此情形下，被告基於前揭「搶先」出售其私自以呂榮杰證券帳戶買入系爭50張盈正公司股票之考量，自不會顧及當日盈正公司股票之全部可能成交量，從而亦不會顧及系爭全委帳戶所買入盈正公司股票是否亦可在當日全部委託售出以停損。是被告辯護人以99年10月1 日下午1 時30分股市收盤時，經確認盈正公司股票當日總成交量為3544張，據以反推及辯稱系爭全委帳戶買進持有之盈正公司股票，縱於99年10月1 日當日一併委託出售，對於盈正公司股價並無影響，再據以辯稱被告並非為避免損及其自己私自持有系爭50張盈正公司股票之獲利，而故不出售系爭全委帳戶買進持有之系爭355 張盈正公司股票等語，自無可採。另被告在99年10月1 日出清其以呂榮杰證券帳戶私自購買之系爭50張盈正公司股票後，雖自同年10月5 日起至7日止，以停損為由而分批委託售出系爭全委帳戶購入之全部盈正公司股票，藉以避免系爭全委帳戶之損失繼續擴大，惟此僅係犯後避免損失擴大之舉，並不因此解免被告在99年10月1 日，搶先售出其以呂榮杰證券帳戶私自購買之系爭50張盈正公司股票之行為，業已對安泰投信公司成立背信犯行，應成立背信罪之事實認定。

（二）關於安泰投信公司內部所召開晨會，依例均係在每日上午8 時10分召開，由該公司內部所屬基金或全委帳戶經理人等相關人員與會，與會經理人或研究員會針對當時特定產業或上市櫃公司之最新訊息提出報告，並由研究員建議各基金或全委帳戶經理人可買進或賣出特定股票，而各該基金或全委帳戶經理人如擬於當日買賣特定公司股票，亦會在該次晨會中提出，並將上開建議買進或賣出，或各該經理人擬於當日買賣特定股票之發言內容等要旨，一併記載於各該次晨會之會議紀錄等情，業據證人丁○○、甲○○於本件偵查中及本院審理時，證人己○○、丙○○等於本院審理時分別證述在卷（見A9卷第118 至123 頁、本院卷二第81至84頁、卷三第2 至31頁），互核大致相符【證人己○○、丙○○等於本件審理時，就前揭各次晨會紀錄，在「recommendation」（中文直譯為「推薦」或「建議」）欄所載相關上市櫃公司股票，究係當時安泰投信公司所屬各產業研究員「建議」其所屬基金或全委帳戶經理人可買進或賣出特定股票之發言紀錄，或係各該基金或全委帳戶經理人擬於當日買賣特定公司股票之發言紀錄，所述固未盡相符，惟經比對前揭事證，參以證人賴峰彰於本件偵查中證稱「（安泰投信對同檔股票有無買賣相隔日數的限制？）在安泰投信的系統內有建置5 個交易日內不得反向操作，但若碰到公司發生如營收或季報不如預期等特殊情況時，可以另外呈報告給主管而做另案處理，安泰投信在過去確實也有過這樣的情況而獲採納。」等語（見A11 卷第13頁反面至第14頁），證人董士德、丁○○亦於本件偵查中分別為類似證述（見A11 卷第20頁至該頁反面、A9卷第120 頁反面），另證人丙○○在本件103 年11月10日審理期日亦結證稱依安泰投信公司當時內部規定，原則上不可於5 日內為反向操作，前揭99年10月1 日晨會記錄，在「recommendation」之「Buy 」欄記載「盈正」，係因當日有經理人在會議中表示渠可能在當日買入盈正公司股票，乃於該次會議紀錄加以記載，以免其他基金經理人為反向操作而違反規定等語（見本院卷三第25頁反面），互核相符，自堪採認；經比對結果，應認為前揭各次會議紀錄在「recommendation」欄所記載內容，應併包括安泰投信公司所屬各產業研究員「建議」其基金或全委帳戶經理人可買進或賣出特定股票，或安泰投信公司所屬各基金或全委帳戶經理人擬於當日買賣特定公司股票之發言紀錄，亦即如前揭基金或全委帳戶經理人、研究員有前揭任一項發言內容，均係記載於上開「recommendation」欄內，俾作為安泰投信公司所屬各基金或全委帳戶買賣包括盈正公司股票等相關股票之參考依據，並避免其基金或全委帳戶經理人在當日或其前後5 個交易日內為反向交易而違反規定之事實，堪予認定【此部分並參下「（四）」等相關部分所述】。

（三）依卷附安泰投信公司於99年9 月29日、同年9 月30日晨會紀錄所載（見本院卷一第129 頁及該頁反面），安泰投信公司內部所屬基金或全委帳戶經理人在99年9 月29日、同年9 月30日召開晨會時，均未將盈正公司股票列入「Buy」即建議買入或擬委託買入之股票標的內，且安泰投信公司所屬被告以外之基金或全委帳戶經理人，除丁○○外，其餘經理人在99年9 月29日、同年9 月30均未再買進系盈正公司股票，而證人丁○○所代操之全委帳戶雖於99年9月29日再買入部分盈正公司股票，惟係為攤平成本始買入該部分盈正公司股票等情，已如前述，再參酌99年9 月30日之盈正公司股價走勢係由開盤時每股374 元持續下跌，終場係以每股367 元收盤等情，顯見無論盈正公司之營運基本面在99年9 月29日、同年9 月30日間是否有何變化，均不影響丁○○等安泰投信公司所屬研究員、基金或全委帳戶經理人在當時均已不看好盈正公司股價走勢之事實，自堪認定。被告辯稱當時安泰投信公司所屬研究員丁○○尚持續看好盈正公司，因而於99年9 月29日持續買進盈正公司股票云云，顯與前揭事證不符；又無論安泰投信公司之基本面在99年9 月29日、同年9 月30日間有無變化，既不影響包括丁○○等安泰投信公司所屬研究員、基金或全委帳戶經理人均不看好當時盈正公司股價走勢等情，既如前述，則被告以安泰投信公司研究員丁○○當時尚看好盈正公司之基本面，或其與安泰投信公司所屬其餘經理人在當時均不知盈正公司之基本面是否有何變化，無從據以判斷是否應即時委託售出其等所管理或代操之基金或全委帳戶所買入盈正公司股票云云，所辯均無可採。

（四）另依卷附安泰投信公司99年10月1 日晨會會議紀錄所載（見本院卷一第130 頁），該次晨會雖於「recommendation」即所謂「推薦」或「建議」欄列載「盈正」公司股票，惟關於該「recommendation」所記載之相關上市櫃公司股票，其中「Buy 」部分所列係指研究員建議買入或其經理人在晨會時發言表示擬於當日委託買入之股票標的，作為安泰投信公司所屬各基金或全委帳戶買賣盈正公司等股票之參考依據，並避免經理人於當日或前後5 日內為反向交易而違反規定等情，既如前述，是前揭安泰投信公司99年10月1 日晨會紀錄雖曾列載「盈正」公司股票，惟並無從據以推認安泰投信公司內部負責太陽能產業之研究員丁○○或曾於99年9 月16日代理丁○○出具前揭個股投資分析報告，建議買入盈正公司股票之安泰投信公司經理人甲○○曾於該次晨會建議買入盈正公司股票，被告以前揭安泰投信公司99年10月1 日晨會紀錄曾為前揭記載，據以辯稱安泰投信公司於當時所召開之晨會中，尚建議其基金或全委帳戶經理人可買入盈正公司股票云云，已無依據。另依前揭99年10月1 日晨會紀錄所載，其「attendees 」（按即「出席者」）欄所列出席者雖包括「Katty 」即甲○○等安泰投信公司經理人在內，惟甲○○已於本件103 年11月10日審理期日結證稱「【在此次「99年10月1 日」的安泰投信公司內部晨會，是何人提議或建議將「盈正」公司股票列為「BUY 」即買進標的？（提示本院卷一第130 頁並告以要旨）】研究員丁○○建議的。」、「【對於被告謝青良在本件103 年10月15日準備程序期日表示『（在上開99年10月1 日的安泰投信公司內部晨會，是否有何人建議將盈正公司股票列為買入標的？）應該是研究員丁○○（MARX）或甲○○（KATTY ）建議的。』等語，有何意見？（提示本院卷一第227 頁並告以要旨）】是研究員丁○○在這次晨會建議的，因為我不是主要的負責人。」復稱渠已忘記在安泰投信公司前揭99年10月1 日晨會中，與會成員是否曾就「盈正公司」股票進行討論等語（見本院卷三第7 頁至該頁反面），顯見證人甲○○已於前揭審理期日當庭否認渠曾於安泰投信公司99年10月1 日內部晨會推薦或建議該公司所屬基金或全委帳戶經理人再買進盈正公司股票（另關於甲○○陳稱當時係由安泰投信公司所屬研究員丁○○於前揭99年10月1 日晨會建議買進盈正公司股票等語部分，核與證人丁○○於本件審理時之證述及前揭安泰投信公司99年10月1 日晨會紀錄所載不符，不足採信，詳如下述）。另依前揭安泰投信公司99年10月1 日內部晨會紀錄之「absentee」（按即「缺席者」）欄所載，顯見「Marx」即丁○○並未出席該次晨會，此並經證人丁○○於本件103 年11月10日審理期日結證陳明在卷，自無可能於該次晨會建議安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人再買入盈正公司股票。是經參酌前揭事證，及甲○○曾於99年10月1 日為其負責管理之基金買進部分盈正公司股票【詳如下「（五）」部分所述】所示，堪認前揭安泰投信公司99年10月1 日晨會紀錄，在「recommendation」欄列載「盈正」公司股票部分，並非安泰投信公司所屬負責太陽能產業的研究員丁○○或甲○○等人曾在該次晨會建議安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人買入盈正公司股票，而係因基金經理人甲○○在該次晨會時曾表示渠擬於當日委託買入盈正公司股票，俾避免安泰投信公司所屬其他經理人在當日或前後5 日內為反向交易而違反規定之事實，堪予認定。從而，證人甲○○於本件前揭審理期日陳稱丁○○曾出席前揭安泰投信公司99年10月1 日晨會，並於該次晨會建議安泰投信公司所屬經理人買入盈正公司股票，及被告辯稱丁○○或甲○○曾於前揭安泰投信公司99年10月1 日晨會建議安泰投信公司所屬經理人買入盈正公司股票云云，顯與前揭事證不符，被告據以辯稱安泰投信公司於99年10月1 日所召開之內部晨會上，尚建議所屬經理人買進盈正公司股票，故其於99年10月1 日當日，未積極委託售出其負責管理及代操系爭全委帳戶所買入之盈正公司股票，係遵循安泰投信公司之相關規定，依正常程序及流程辦理，並未違反相關法令規定云云，自屬無據。又安泰投信公司所屬基金經理人甲○○於前揭安泰投信公司99年10月1 日晨會並未建議買進盈正公司股票，而安泰投信公司所屬負責研究太陽能產業之經理人丁○○則未出席該次晨會，自亦未於該次晨會建議買進盈正公司股票等情，既如前述。參以證人即安泰投信公司所屬另一名經理人己○○於本件103 年11月10日審理期日證稱「我們只有研究員會建議買賣特定股票」等語（見本院卷三第30頁），而此亦為被告所不爭執（見本院卷三第31頁反面），惟並查無相關證據足資認定安泰投信公司所屬其他研究員曾負責研究太陽能產業，並於前揭99年10月1 日晨會建議買進盈正公司股票，是除關於前揭99年10月1 日晨會紀錄，在「recommendation」欄列載「盈正」公司股票之記載內容，應認並非安泰投信公司內部負責太陽能產業研究員丁○○或甲○○等建議買進盈正公司股票之記錄，而係因甲○○在該次晨會時表示渠擬於當日委託買進盈正公司股票，為避免安泰投信公司其他經理人在當日或前後5 日內為反向交易，乃於該次會議紀錄「Buy 」欄列載「盈正」公司之前揭事實外，並足認安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人、研究員等均未於該次晨會建議買進盈正公司股票。是證人甲○○於本件103 年11月10日審理期日證稱在前揭99年10月1 日晨會時，仍然建議買進盈正公司股票等語，核與前揭事證不符，甲○○此部分證述即無可採信，被告辯稱人據甲○○此部分無可採信之證述而為有利被告辯護之依據，自屬無據。又依卷附由安泰投信公司99年9月29日（週三）、30日（週四）、同年10月1 日（週五）、10月4 日（週一）等數次會議紀錄（按99年10月2 日、3 日係週六、週日之休假日，安泰投信公司所屬基金及全委帳戶經理人並未上班，自未召開內部晨會而應無相關會議紀錄）所載，其中關於99年9 月29日、30日之會議紀錄，在「recommendation」欄均未列載「盈正」公司，另同年10月4 日會議紀錄則係於「recommendation」之「Sell」即「賣出」欄列載「盈正」公司，此有前揭各件晨會之會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第129 頁至第130 頁反面），另前揭99年10月1 日之會議紀錄，在「Buy 」欄列載「盈正」公司之記載內容並非丁○○於該次晨會建議買進盈正公司股票之發言紀錄等情，已如前述，是證人丁○○於本件103 年11月10日審理期日證述其於99年10月4 日晨會建議賣出盈正公司股票前，在其每次參加之安泰投信公司內部晨會，仍然建議買進盈正公司股票等語，核與前揭相關事證不符，丁○○此部分證述自無可採信，被告辯稱人據丁○○此部分無可採信之證述而為有利被告辯護之依據，亦屬無據。

（五）安泰投信公司所屬另一基金經理人甲○○雖於99年10月1日再買入部分盈正公司股票，甲○○並於本件103 年11月10日審理期日結證稱渠於99年10月1 日時仍持續看好盈正公司股價，因而再於當日買入部分盈正公司股票等語。惟甲○○在99年10月1 日出席前揭安泰投信公司內部晨會時，既未於該次晨會建議安泰投信公司所屬其餘基金或全委帳戶經理人持續買入盈正公司股票，而依本件卷證資料（見本院卷三第39至61頁所附由告訴人安泰投信公司提出之「委託買進盈正公司股票國內投資決定書」、「委託賣出盈正公司股票國內投資決定書」及依各該投資決定書等證據資料整理製作所得之明細表）所示，除甲○○外，包括丁○○、丙○○、己○○、陳偉康及被告等安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人在99年10月1 日均未再買進盈正公司股票，經參酌安泰投信公司所屬被告以外之基金或全委帳戶經理人在99年9 月29日、同年9 月30日等交易日，除丁○○外，其餘經理人均未再買進盈正公司股票，及當時盈正公司股價除已自99年9 月30日開盤時每股374 元，持續下跌至每股367 元收盤等前情，復自99年10月1 日開盤時之每股367 元，持續下跌至每股346 元收盤，及安泰投信公司經理人己○○於99年9 月30日，就其負責代操之「新制勞退97（二）」、「舊制勞退98（一）」及「舊制勞退98（二）」等全委帳戶所出具「個股損失達28% 檢討報告」，在「近期下跌28% 的檢討」欄記載渠就本身所代操前揭全委帳戶買入持有之盈正公司股票損失達28% 後，將採取「部分停損」即出清部分盈正公司股票等語（各該件「個股損失達28% 檢討報告」均係由被告在「覆核」欄蓋章；見A9卷第144 頁反面、第158 頁反面、第168 頁反面）等情，顯見當時盈正公司股價仍係持續處於下跌甚至大跌走勢，故除丁○○係為攤平成本而於99年9 月29日再買入部分盈正公司股票，及甲○○係因渠個人在當時尚看好盈正公司，因而再買入部分盈正公司股票，故丁○○、甲○○等在99年9 月29日、同年10月1 日各分別買入部分盈正公司股票之行為，僅係基於渠等個別操作判斷所為外，當時安泰投信公司所屬其餘大多數經理人均未看好盈正公司股價走勢，因而均未再繼續買進盈正公司股票以攤平成本。是僅憑丁○○、甲○○曾於99年9 月29日、同年10月1 日，各再買入部分盈正公司股票等情，自不足據以推認包括被告在內之安泰投信公司所屬大多數基金或全委帳戶經理人在當時尚看好盈正公司基本面或其股價走勢，而不足據為有利被告認定之依據。

（六）另查，關於安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人在99年上半年即已看好太陽能逆變器（VP Inverter ）產業，而盈正公司是其中成長率很高，為安泰投信公司所屬基金或全委帳戶看好之國內公司，安泰投信公司所屬負責太陽能產業之研究員丁○○曾於99年7 月間參加由富邦證券公司舉辦之盈正公司座談會，由盈正公司向與會法人機構說明該公司營運狀況，復於同年8 月間參加由寶來證券公司舉辦之盈正公司座談會，而安泰投信公司所屬基金及全委帳戶經理人亦於該公司內部晨會、週會，就太陽能產業持續進行相關討論，經討論後認為盈正公司值得投資，嗣於盈正公司股票上櫃，依安泰投信公司內部規定已可開始買賣盈正公司股票後，即由甲○○於99年9 月16日代當日請假之丁○○出具前揭個股投資分析報告，建議買進盈正公司股票等情，業據證人丁○○、甲○○等於本件103 年11月10日審理期日結證在卷（見本院卷三第4 頁反面、第7頁、第10頁至該頁反面），互核相符，復為被告所不爭執，自堪採認。是安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人至遲在盈正公司股票於99年9 月9 日上櫃交易前之同年7、8 月間，即已就盈正公司所從事太陽能產業及盈正公司營運狀況，於該公司內部晨會、週會等相關會議進行多次討論，經討論結果，均認為盈正公司係值得投資之公司，因而於盈正公司股票上櫃交易滿5 日後，即依該公司內部規定，由甲○○代丁○○出具前揭個股投資分析報告，建議該公司所屬基金或全委帳戶經理人買進盈正公司股票，而各該安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人亦確即分別並分批買進盈正公司股票等事實，自堪認定。則以被告當時在安泰投信公司擔任專戶管理部副總經理，負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶決策，並擔任系爭全委帳戶經理人，經常參加前揭安泰投信公司內部晨會、週會，及被告於本件偵查中陳稱「（你何時起注意盈正這檔股票？資訊來源？）我是在99年6 月左右注意到，在報章媒體上看到該產業發展有機會，當時德國領導廠商SMA 獲利良好、市場聽說有缺貨情況。盈正當時在興櫃，有它的營收數字。」、「興櫃時我就覺得這家公司的產業有機會」，當時安泰投信公司所屬負責太陽能產業之研究員丁○○曾於99年7 月28日參加盈正公司之法人說明會等語（見A1卷第90頁、A9卷第6 頁反面）等實情判斷，顯見被告自99年上半年起迄同年8 月間止，均係因其職務關係而持續獲知前揭相關訊息，亦顯然明知安泰投信公司將於盈正公司股票上櫃交易後，將盈正公司股票列為其所屬基金或全委帳戶經理人代操買賣股票之標的範圍。是被告及其辯護人辯稱被告係在盈正公司股票於99年9 月9 日上櫃前之三個月即買入該公司股票，不僅與事實不符（蓋被告以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司股票，其中第三次係在99年8 月20日，以每股422 元之價格買進10張），其等另辯稱在被告以呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票時，被告本身尚無從預知安泰投信公司所屬研究員會於「三個月」後將盈正公司股票納入建議買進之標的等語云云，顯與前揭事證不符，不足採信。

（七）關於盈正公司股票自99年9 月9 日上櫃交易，或自安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人自99年9 月17日起分別買進持有後，其股價雖幾乎呈一路下跌走勢，固屬客觀事實，另盈正公司本身營運實狀是否良好、全球及國內太陽能產業在99年9 、10月間是否有產業基本面重大變化等情事、盈正公司在前揭法人座談會或對外所為相關說明是否涉有隱匿不實等情形，核與被告是否因前揭搶先出售其以呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票之相關行為，應對安泰投信公司成立背信罪之判斷並無關聯。是被告及其辯護人以盈正公司股價自安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人於99年9 月17日起分別買進持有後，連續下跌，係因盈正公司於法人說明會所提供之資料涉有不實或欺罔所致，據以辯稱被告本身亦係被害人，並辯稱系爭全委帳戶所受前揭買賣間之價差損害或虧損，與被告本身出售以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司股票間，並無相當因果關係云云，顯屬卸責之詞，委無可採。

五、關於被告本件背信犯行使系爭全委帳戶遭受損害，及被告因本件背信犯行所獲不法利益金額之判斷：

（一）經查，本件由被告負責代操之系爭全委帳戶係自99年9 月17日起開始，分批買進持有盈正公司股票（詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「買」部分之相關交易所示，共計買入355 張）之事實，已如前述。而依前揭交易明細資料所示，系爭全委帳戶係分別於99年9 月17日、20日、21日、23日、29日，各以前揭附表相關交易欄所示之價格，分批買進盈正公司股票，嗣於前揭附表一之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「賣」部分所示99年10月5 日、6 日、7 日等交易日，分批委託出售而全部賣出，經結算全部損益金額共計虧損7821萬9903元（詳如前揭附表一「損益」各欄及「合計」欄所示）之事實，此有前揭附表一「卷證出處」欄所示之卷證資料在卷可稽，並為被告所不爭執，固堪認定。惟關於被告於前揭99年9 月17日、20日、21日、23日、29日，以前揭附表一所示之價格為其負責代操之系爭全委帳戶買進盈正公司股票部分之行為，並不成立背信罪，已如前述，是關於系爭全委帳戶純因被告各於前揭期日，以前揭較高或過高之價格為系爭全委帳戶買進盈正公司股票，並因盈正公司股票自99年9 月17日後，股價幾乎呈一路下跌走勢，致各該部分盈正公司股票於99年10月5 日、6 日、7 日等交易日，以低於原買進價之價格全數售出而遭受虧損之金額，自不能全部列計為被告本件背信犯行所造成之損害。蓋依前揭事證及說明所示，被告決定為本件背信犯行之時間點係在99年10月1 日上午11時30分許（本件103 年8 月28日準備程序筆錄誤載為「99年10月1 日上午11時20幾分左右」，嗣已於103 年12月1日審理期日當庭確認更正為「99年10月1 日上午11時30幾分左右」；見A11 卷第297 頁、本院卷一第280 頁、卷三第80頁至該頁反面），其實際著手為本件背信犯行之起迄時間則係自99年10月1 日上午11時38分02秒許起至同日中午12時11分01秒許止（按即自前揭99年10月1 日上午11時38分02秒開始委託下單時間起，迄系爭50張盈正公司股票於當日中午12時11分01秒許全數出售完畢時止；本件103年8 月28日準備程序筆錄就上開「上午11時38分02秒」誤載為「上午11時28分02秒」，嗣已於103 年12月1 日審理期日當庭確認更正為「99年10月1 日上午11時38分左右」；見同上卷證）。是依前揭事證及說明所示，本應以被告於99年10月1 日上午11時38分02秒許，原應開始下單售出其為系爭全委帳戶買進持有前揭合計355 張盈正公司股票，但被告卻搶先委託下單售出其私自以呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票時之盈正公司股價【約每股344元（即以附表二編號10至32之「成交金額」欄加總金額，除以50張即「50,000股」盈正公司股票所得之平均金額；計算式：17,196,000/50,000=343.92）】作為「擬制賣出」之價格，據以計算被告本件背信犯行致使系爭全委帳戶遭受虧損金額之基礎【按以99年10月1 日上午11時38分20秒起至同日中午12時11分01秒許止之盈正公司股票成交量等交易情形判斷，該段期間之盈正公司股票共成交1017張（詳如附表三「被告於99年10月1 日委託賣出以呂榮杰證券帳戶買入持有盈正公司股票期間之盈正公司股票成交張數一覽表」所示，卷證出處詳如該附表所附註2 所示），故被告如以前揭附表三「成交價格」欄所示每股單價以下之價格，或以盈正公司股票當日「跌停板」價每股341.5元委託售出系爭全委帳戶購入持有之前揭355 張盈正公司股票，自得於前揭期間全數成交售出以停損】。惟因股票市場交易行情瞬息萬變，加以盈正公司股價自99年10月1日上午11時32分許起，迄同日中午12時30分許止（即涵蓋被告前揭實際行為期間之交易時間），幾乎呈一路下跌走勢，並有數段期間已觸及跌停板價即每股341.5 元（詳如前揭附圖三「99年10月1 日盈正公司股價走勢圖所示），故於計算前揭「擬制賣出」價格時，經參酌罪疑唯輕之原則，自應採最有利於被告之價格即每股341.5 元之跌停板價，作為前揭「擬制賣出」價格，據以計算被告本件背信犯行致使系爭全委帳戶遭受虧損金額之基礎，並依該項基礎計算所得之金額（經扣除手續費及證券稅，下同），與被告嗣於99年10月5 日、6 日、7 日等交易日，實際委託售出系爭全委帳戶買進持有前揭355 張盈正公司股票所得之「實際賣出」金額比較，以其差額作為系爭全委帳戶因被告本件背信犯行所受損害之實際金額。經依前開基礎計算結果，前揭「擬制賣出」總金額為120,696,046 元，「實際賣出」之總金額則為105,849,534 元，差額為14,846,512元（詳如附表四「被告本件犯罪行為造成全委帳戶損失彙總表」之「實際賣出」、「擬制賣出」、「合計」、「全委帳戶損失」等欄及相關欄位所載金額所示），此即系爭全委帳戶因被告本件背信犯行所受實際損害，逾此金額之損害則尚難認為與被告本件背信犯行有關，自難認係被告本件背信犯行所造成之損害，是系爭全委帳戶因本件買賣盈正公司股票所受虧損之全部金額固達7821萬9903元，惟依前揭說明，除其中如前揭「14,846,512元」所示金額係因被告本件背信犯行所受之實際損害外，其餘金額即63,373,391元（計算式：78,219,903-14,846,512=63,373,391）則與被告本件背信犯行無直接關聯，無從認為亦係因被告本件背信犯行所受之損害，系爭全委帳戶所屬相關投資人即行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會、張鵬志就此部分所受損害，固得依民法等相關法令規定向安泰投信公司及被告求償，惟此部分僅係各該委託人與受託人安泰投信公司及被告間之民事損害賠償關係，尚與被告本件背信犯行無關。是依本件卷證資料所示，告訴人安泰投信公司固因被告本件背信行為，致被行政院勞工保險局要求賠償5434萬5946元，另遭勞工退休基金監理會要求賠償8116萬9133元，並另賠付張鵬志投資損失1025萬2153元，惟就逾前揭金額之賠付款項部分，核僅係解決安泰投信公司與各該委託客戶間之民事契約或糾紛，並不因此即得推認逾前揭1484萬6512元部分之賠償金額係被告本件背信犯行所造成之損害。公訴意旨認告訴人因被告本件背信犯行，致安泰投信公司須各賠償行政院勞工保險局、勞工退休基金監理會及張鵬志之前揭損失款（安泰投信公司均已實際賠付），共計賠付1 億4576萬7232元，據以推認逾前揭1484萬6512元部分亦係被告本件背信犯行使安泰投信公司所遭受之損害，容屬誤會。

（二）另告訴人安泰投信公司雖以該公司其餘基金或全委帳戶之投資客戶（如中華郵政、公務人員退休撫卹基金管理委員會等各與安泰投信公司簽訂之全權委託投資契約或特定金錢信託投資契約）亦因本案爆發而與該公司解除全權委託投資契約或信託契約，致安泰投信公司因而各退款予各該全委帳戶或基金投資人（詳如本院卷一第234 頁所附附表所示），據以指稱此部分解約退款之金額亦係安泰投信公司因被告本件背信犯行所受之損害等語，惟告訴人就所指此部分客戶解約之原因，並未提出相關證據證明確與被告本件背信犯行間存有相關因果關係，所指已難認有據。況縱認此部分投資人解約原因確與被告本件背信犯行有關，亦尚難以安泰投信公司因各該投資人解約而各別退還之金額，逕據為被告本件背信犯行所受之損害（蓋前揭退款，其中應包括各該投資人之投資「本金」在內，而此部分應非安泰投信公司依約可終局保有之利益，從而，自難為安泰投信公司有因退還此部分「本金」款項而遭受損害），從而，亦難認告訴人安泰投信公司前揭相關指述可採，併此敘明。

（三）另查，本件被告固有前揭背信犯行，惟依本件卷證資料所示，被告本件背信犯行之意圖及實際行為時間均係在99年10月1 日上午11時30分許起至同日中午12時11分01秒許止，是就被告在99年6 月至8 月間，私自以呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票，及其於買進持有系爭50張盈正公司股票期間，始終未依規定向告訴人安泰投信公司申報等行為部分，雖因此發生前揭「潛在利益衝突」，惟尚難遽認被告就此部分之相關行為，有意圖為自己不法利益，或損害「本人」即安泰投信公司利益之主觀犯意，是關於被告單純以呂榮杰名義買入盈正公司股票，及未依規定向安泰投信公司申報等相關行為部分，核僅係違反前揭相關行政法令規定，應課以行政處罰，此部分行為尚未構成刑法第342 條第1 項之背信罪；被告在99年6 月至8 月間，單純以呂榮杰證券帳戶名義買進系爭50張盈正公司股票，及其未依規定向告訴人安泰投信公司申報前揭私自買進持有盈正公司股票等行政違法行為部分，既不構成刑法第342 條第1 項之背信罪，則被告因以呂榮杰證券帳戶名義買進持有系爭50張盈正公司股票，因而獲分配之現金股利計119,990 元（詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」之「合計獲利」欄及該附表註2 所示）自不應計入被告因本件背信犯行之不法獲利範圍內；公訴意旨認被告因本件背信犯行之不法獲利金額應包括前揭現金股利119,990 元，容屬誤會，併予敘明。

六、對被告其餘辯詞之判斷：

（一）按「刑法第342 條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，要無得不法利益可言，無構成背信罪之餘地。」（最高法院21年上字第1574號判例、71年度台上字第713 號、75年度台上字第5313號判決意旨參照）。惟如行為人對他人負有一定任務，並因該項任務而與其本身之利益發生潛在甚至實際之利益衝突，則依前揭說明所示，該對於本人負有一定任務之行為人自須遵守利益迴避原則，俾符合其應遵守及踐行之前揭忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業等原則，此於前揭利益衝突之發生原因係由該行為人本身行為所造成時尤然，如前揭利益衝突之發生原因，係因該行為人本身之違法或違規行為所造成時，更應如此，亦即該行為人在此情形，更應切實遵守前揭利益迴避原則，俾對其委託人切實踐行忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業等原則及義務要求。從而，如因前揭利益迴避等原則及義務要求，致該行為人不得為某特定行為，否則雖可能使其本身因而獲取特定利益，卻可能同時造成其委託人之金錢、商譽等財產損害時，行為人即不得為該特定行為以獲取前揭特定利益，否則該不應取得之特定利益即屬「不法利益」。而依前揭規定及說明所示，本件被告既自95年4 月3 日起至告訴人安泰投信公司任職，擔任該公司專戶管理部副總經理，負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶決策，並擔任安泰投信公司受託管理系爭全權委託投資業務之經理人，而屬證券投資信託及顧問法第3 條第2 項所規定證券投資信託事業之經理人或受僱人，自不得於其任職安泰投信公司並擔任前揭職務期間，私自以其友人呂榮杰之證券帳戶買進包括盈正公司等相關上市櫃公司股票藉以投資獲利，是其此部分行為已顯然違反前揭相關規定，而非屬在法律上可合法取得之利益，此顯非個人所辯係其個人投資理財之行為所可解免或變更為法律上可得主張之權利。又被告既因於告訴人安泰投信公司擔任前揭職務而對安泰投信公司負有前揭任務，並因其於任職期間，私自以呂榮杰證券帳戶買進盈正公司股票，致與其對安泰投信公司所負前揭任務發生潛在利益衝突，嗣更因盈正公司股價持續下跌，致被告於99年10月1 日上午11時30分許，決定售出前揭以呂榮杰證券帳戶購入之50張盈正公司股票，並認知其應即時、優先出售系爭全委帳戶所購入之盈正公司股票以停損，而使前揭潛在利益衝突變更為實際衝突，則依前揭說明所示，被告自應即時及優先出售系爭全委帳戶購入之盈正公司股票以停損，而不得搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶購入之系爭50張盈正公司股票以獲利，既如前述，故被告搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶購入系爭50張盈正公司股票之獲利，自屬其不應取得之利益，而非其在法律上可得主張之權利或正當利益。況本件被告所為前揭搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進之盈正公司股票，並容任其負責管理代操之系爭全委帳戶購入之盈正公司股票因股價持續下跌而遭受前揭跌價損害，致其委託人即告訴人安泰投信公司遭受被前揭委託人求償及商譽等財產損害，在手段上亦屬不法。從而，顯見被告所為前揭背信行為，不僅係為取得其「不應取得之利益」，並係基於損害本人即安泰投信公司利益之意圖所為，其目的及手段均屬不法，依前揭相關法令規定及判決例意旨所示，自應對其委託人即告訴人安泰投信公司成立背信犯行。被告及其辯護人辯稱被告所為前揭先行出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進盈正公司股票之行為，係被告個人投資理財之行為，並係其可得主張之權利或可取得之正當利益，目的正當，縱有手段不法之情形，仍不構成背信罪云云，自屬誤會，並無可採。

（二）另按刑法第342 條第1 項之背信罪，係以「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」為其構成要件。是行為人如有符合前揭構成要件之行為，即應成立該條項所規定之背信罪，至於行為人就該背信行為是否另違反行政法規而應受行政處罰，則應另依相關行政法規之規定判斷，與該行為人是否應成立前揭背信罪之判斷並無必然關聯，而如行為人所為背信行為，因同時違反相關行政法規而應另受行政處罰，依法即應分別課以刑事及行政處罰，並不因其已受該項行政處罰，即得據以解免其刑事責任，反之亦然。本件被告所為前揭背信行為既應對於告訴人安泰投信公司成立背信罪，則被告縱因前揭背信等行為而另遭主管機關課以行政處罰，核係因其前揭背信行為亦違反行政法規而應另課以行政處罰，並無從因此解免被告就本件背信犯行應依法負刑事背信罪責之認定。被告及其辯護人以被告於任職告訴人安泰投信公司期間所為利用呂榮杰證券帳戶買進盈正公司等股票而未向安泰投信公司申報，及嗣後以被告當時負責管理代操之系爭全委帳戶買進盈正公司股票時，仍持續以呂榮杰證券帳戶持有系爭50張盈正公司股票而未加以出售，亦未向安泰投信公司申報等行政違規行為，已遭主管機關課以行政裁罰，據以辯稱其就本件所為前揭行為，僅係違反相關行政法規之行政不法，不成立刑事背信罪責云云，顯屬誤會，並無可取。

（三）按「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：‧‧。二、全權委託投資業務。」證券投資及顧問法第4 條第1 項、第2 項、第3 項第2 款分別明文。另按「本法其他用詞定義如下：‧‧‧。十、全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。」同法第5 條第10款亦定有明文。本件被告既任職於安泰投信公司，經該公司指定擔任系爭全委帳戶之經理人，則依前揭規定及說明所示，顯見被告就安泰投信公司之委託客戶即行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會、張鵬志等投資人所委任交付或信託移轉之委託投資資產，負有依忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業及善良管理人之注意義務，就有價證券等投資商品之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為各該客戶執行投資或交易業務之責任，既如前述，惟被告卻於其任職期間，違反前揭法令等規定，私自以呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票，致與其對負責管理代操系爭全委帳戶買進之盈正公司股票間發生潛在利益衝突，所為已屬不當，則依前揭說明所示，被告更應嚴守利益迴避原則，避免因謀取其本身之利益致損及安泰投信公司或其負責代操系爭全委帳戶買進前揭355 張盈正公司股票之利益。而此與安泰投信公司當時所屬其餘基金或全委帳戶經理人並無類似被告擅自違反規定，私自借用人頭帳戶買進盈正公司股票，並未因而發生類似前揭「潛在」或「實際」利益衝突之情形，顯然不同。是無論當時安泰投信公司所屬其餘基金或全委帳戶經理人是否於99年9 月間，各為渠等管理或代操之基金或全委帳戶買進持有盈正公司股票，或於同年9 月底、10月初停損售出盈正公司股票，及渠等買賣盈正公司股票之日期、時間、價格、數量等情，是否與本件被告負責管理代操系爭全委帳戶買進盈正公司股票之情形略同，均屬各該基金或全委帳戶經理人本於渠等專業認知所為之分析、投資判斷及交易執行，其間縱或有判斷失準或錯誤之情形，核均屬投資風險之範疇，盈虧應歸屬各該投資人自負，所涉僅係民事責任，並無涉及刑事犯罪之問題；而此與被告係因其本身先有前揭違反規定，私自以呂榮杰證券帳戶買進持有盈正公司股票，致生前揭「潛在」利益衝突，並係因被告違反對安泰投信公司所負前揭忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業等義務要求，在其於99年10月1 日上午11時30分許，決定出售其以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司股票時，本應依前揭忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業等義務要求而優先、即時出售系爭全委帳戶買進持有之前揭355 張盈正公司股票，以致前揭「潛在」利益變更為「實際」利益衝突，及被告處此「實際」利益衝突之情況下，竟係搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進之系爭50張盈正公司股票，使安泰投信公司遭受前揭損害，故其所為及因而使安泰投信公司遭受損害之結果，顯非因其「投資風險」或「投資失誤」所致，而係因其故意所為及所致等情形，不可同日而語。從而，自不得以被告在表面上係與安泰投信公司所屬其餘基金或全委帳戶經理人在約略相同之期間買進盈正公司股票，及安泰投信公司所屬研究員或經理人甲○○、丁○○曾於前揭99年9 月16日、17日及同年10月4 日、5 日，先後出具前揭個股買入或賣出之投資分析報告，供作安泰投信公司所屬經理人買賣盈正公司股票之參考等情，即據以推認被告本件所為與安泰投信公司所屬其餘基金或全委帳戶之操作策略、流程相同，而認被告並無前揭背信行為。況本件被告係在其於99年10月5日委託售出其負責管理代操之系爭全委帳戶買進之盈正公司股票前，即搶先於同年10月1 日上午11時38分02秒許起，委託售出其私自以呂榮杰證券帳戶買進之系爭50張盈正公司股票，而安泰投信公司當時所屬其餘基金或全委帳戶經理人則係自99年10月4 日起，始分別委託售出渠等管理代操之基金或全委帳戶買進持有之盈正公司股票，則以我國股市訊息、交易行情瞬息萬變之實情判斷，顯非屬「同一期間」。另因被告係「搶先」於99年10月1 日出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進之系爭50張盈正公司股票獲利後，始自同年10月5 日起接續委託出售其負責管理代操系爭全委帳戶所買進之盈正公司股票，致系爭全委帳戶各遭受前揭損失，使安泰投信公司因而遭各該委託客戶求償，並受主管機關金融監督管理委員會處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議之商譽等財產損害，而此與被告就系爭全委帳戶買進持有之盈正公司股票，與當時安泰投信公司所屬其餘基金或全委帳戶經理人買進持有之盈正公司股票是否係在同一期間買賣等情之判斷，並無直接關聯，自無從以被告就系爭全委帳戶買進持有之盈正公司股票，與安泰投信公司其餘基金或全委帳戶經理人買進持有之盈正公司股票，係在「約略相同」之期間買賣，即據以推認被告並無前揭搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票，藉以獲利前揭不法利益之背信犯行。另被告既係因其至遲於99年9 月30日，即已因前揭職務關係而獲悉本件不利於盈正公司股價之相關資訊，因而於翌日即同年10月1 日上午11時30分許，決定搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票，而為本件背信行為，已如前述。是依被告前揭行為所示，已顯然違反前引相關法令及安泰投信公司內部規定，則被告就其當時負責管理代操系爭全委帳戶買進持有之盈正公司股票，縱於表面上係採取略同於安泰投信公司所屬其餘基金或全委帳戶經理人所採取之投資操作，亦不影響被告實際上已有搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進50張盈正公司股票之事實，及其就該行為業已對安泰投信公司成立背信罪之認定及判斷。被告及其辯護人辯稱被告就系爭全委帳戶買進持有之盈正公司股票，與當時安泰投信公司所屬其餘基金或全委帳戶經理人買進持有之盈正公司股票，係在約略相同之期間買賣等情，據以辯稱被告就其負責管理代操系爭全委帳戶買賣盈正公司股票之相關操作，均係遵循安泰投信公司所規定之作業機制、流程及規則，並無背信行為云云，自無可採。

（四）又被告辯護人另為被告辯護稱「本案一個假設性議題，‧‧‧如99年10月1 日（週五）下午，盈正公司法說會拋出爆炸性利多，大幅調高該公司營收及EPS （按即「每股盈餘」），則安泰投信公司所屬參與該次法說會之研究員丁○○於同年10月4 日（週一）之安泰投信公司內部晨會，及其嗣於同年10月4 日、5 日出具之個股投資分析報告，將係建議買進或繼續持有盈正公司股票，而安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人亦會遵循該公司管控、作業機制與流程，買進或繼續持有盈正公司股票，嗣於最後出清持股時，將係大賺獲利了結」等語，核係假設性議題，既與本件相關事證不符，本不足據以有利被告判斷之依據。況被告在99年10月1 日上午11時30分許，在其本身負責代操之系爭全委帳戶買進持有之盈正公司股票尚未售出停損前，竟決定搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進之系爭50張盈正公司股票，並自當日上午11時38分02秒許起，接續委託而全數售出時，即已對安泰投信公司成立本件背信犯行，至於被告於同年10月5 日、6 日、7 日，接續委託並售出其負責代操系爭全委帳戶所買進持有前揭355 張盈正公司股票以停損部分之行為，則僅係中止或避免系爭全委帳戶損害繼續擴大之行為，並不影響其業已成立之背信犯行，是被告辯護人以前揭「假設性議題」，據以辯護稱被告本件所為不成立背信犯行，甚至不構成「行政違規」，亦無未盡善良管理人注意義務之民事責任，本件係屬證券交易市場股價漲跌之投資風險，不應以盈正公司股價漲跌，據以認定被告是否應負責本件背信罪責等語，核與前揭事證判斷及說明不符，自屬誤會。

（五）另依前揭事證及說明所示，被告既因前揭「搶先」出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進50張盈正公司股票之背信，因而實際獲取前揭867 萬7912元之不法利益，此筆不法利益並已透過股市交易之自動交割機制而實際匯入由被告向呂榮杰借用，實際上係由被告掌控使用之系爭交割銀行帳戶內，已如前述，是被告顯已因前揭背信行為而實際取得該筆867 萬7912元之不法利益；另關於系爭全委帳戶因被告本件背信行為所受前揭1484萬6512元損害，則亦因前揭股市交易之交割機制而實際歸屬於各該全委帳戶，由各該全委帳戶投資人承受，並因而使告訴人安泰投信公司受有被主管機關金融監督管理委員會處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議之商譽等財產損害等情，既如前述。此與被告是否有權直接存取動支存放於保管專戶內之系爭全委帳戶資金，及被告本身可否因前揭背信行為而自系爭全委帳戶直接獲取利益，顯無關涉，是被告及其辯護人以被告就系爭全委帳戶買賣股票後，其盈虧均係存放於前揭保管專戶內，被告除向安泰投信公司領取薪酬、獎金外，並無存取動支前揭保管專戶內款項之權限，其間資金管控、存取作業與被告執行系爭全委帳戶之投資操作完全分離等語，據以辯稱被告並無本件背信意圖及行為，亦無從「意圖為自己或第三人不法之利益」而取得系爭全委帳戶之資產云云，自無可採。

（六）另關於被告自任職於安泰投信公司，經該公司指定擔任全委帳戶資產經理人後，是否曾為委託安泰投信公司管理之政府基金或其他委託人代操而為各該投資人獲取若干投資利益，甚至曾獲取被告所指共計「新台幣42億餘元」之投資利益，暨被告在其擔任經理人之全部期間，究曾先後管理或代操若干基金或全委帳戶，及其管理代操之基金或全委帳戶規模、累積報酬率、排名、是否獲續約等情，均與被告就本件所為前揭行為是否應對安泰投信公司成立背信罪責之判斷無關。況關於被告為安泰投信公司之委託客戶代操而為各該投資人獲取投資利益，本於其職務所應履行之行為，是縱其確曾為前揭安泰投信公司委託客戶代操而為各該投資人獲取投資利益，自無從據以解免其所為前揭搶先出售私自以呂榮杰證券帳戶買入盈正公司股票，致獲取前揭867 萬7912元不法利益，並致安泰投信公司遭受重大損害，應對安泰投信公司成立背信罪等事實認定；尤其本件係因被告利用其前揭職務關係而獲悉不利於盈正公司股價之相關資訊後，違反其對於安泰投信公司所應負前揭誠信、忠實等義務要求，違反利益衝突之迴避原則而為本件背信犯行，是無論被告就其任職於安泰投信公司期間所應履行之其他義務，究係如何努力認真，亦不論其究因此為安泰投信公司之委託客戶謀取如何鉅額之投資利潤，均不影響被告前揭所為業已明顯違反前開各項義務要求及因利益衝突而應遵守之利益迴避原則，顯已對安泰投信公司成立背信行為之事實認定。被告及其辯護人以被告任職安泰投信公司，經指定擔任該公司受託管理全委帳戶經理人期間，曾為其負責代操之政府基金合計賺取「新台幣42億餘元」之鉅額利益，及被告在整個擔任經理人期間，所管理或代操基金或全委帳戶規模至少有21.47 億元，及被告所管理或代操基金或全委帳戶累積報酬率達5.75至27.59%，居同類型全委帳戶前三名，其中並有部分全權委託投資契約係唯一獲得續約者，另有部分全權委託投資契約或全委帳戶則獲增撥操作等情，據以辯稱被告就系爭全委帳戶之操作，業已盡善良管理人之注意義務，絕無可能為其自己私利而損害名譽或聲譽之行為云云，自無可取。另關於國內相關投資或投信機構在99年9 月間，是否因投資買賣盈正公司股票而獲利或受有虧損，核亦與前揭事實判斷無關，是被告辯護人為被告辯護稱本件盈正公司股票自上櫃交易後，股價異常暴跌之情形並非被告所能影響或造成，國內沒有任何一家投資機構因本件買賣盈正公司股票而賺錢，安泰投信公司受託管理之基金及全委帳戶就本件買賣盈正公司股票之投資亦全軍覆沒，此係因盈正公司內部營運、產業前景等因素，經證券交易市場資訊揭露，造成投資人恐慌以致股價反應暴跌，顯與事證不符，被告據以辯稱其亦係本件盈正公司股價暴跌之受害人云云，顯無可採。

（七）被告及其辯護人另辯稱本件安泰投信公司內部有完全作業機制與流程，即先由該公司所屬研究團隊人員甲○○、丁○○於事前先提出「個股投資分析報告」，並於每日晨會做成「買進、賣出」建議後，責成各投資經理人本於權責、基金規模、經驗等情，斟酌量能執行，而被告就系爭全委帳戶買賣盈正公司股票之相關操作決策、流程，係完全遵照安泰投信公司前揭規定執行，並無違背任務之情形云云。惟查，本件安泰投信公司雖已依證券投資信託及顧問法及依該法授權訂定之相關子法（含「證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法」、「證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則）規定，於該公司內部訂定「安泰投信公司證券投資信託事業經理守則」而為前揭相關規定，作為管理該公司全體基金或全委帳戶經理人之規範依據，已如前述，以其相關規範內容而言，雖已屬嚴密，惟於實際執行時，仍可能發生執行上之漏洞，或因特定經理人刻意規避前揭規範，故意利用不在前揭相關規定查核範圍之第三人所申設之證券帳戶（即所謂「人頭帳戶」）買賣股票或具股權性質之衍生性金融商品，並利用其任職於安泰投信公司，擔任基金或全委帳戶經理人等職務所獲知之訊息，以前揭人頭帳戶名義買賣特定股票或具股權性質之衍生性金融商品而謀取個人不法利益，而該基金或全委帳戶經理人既係利用前揭不法手段，刻意規避查核，則無論前揭法令規定或實際查核執行如何嚴密，終有未能完全查核發現弊端之情形。經查，本件被告既於88年2 月22日起即向其友人即其大學同學呂榮杰借用前揭證券帳戶及交割銀行帳戶使用，該證券帳戶及交割銀行帳戶存摺自當時起即交予被告保管，並至少由被告實際使用至本件案發時即99年10月間止，且被告於安泰投信公司任職，擔任安泰投信公司全委帳戶經理人等職務期間，雖曾於99年11月29日出具前揭「IIM Taiwan員工法規遵循聲明書」，承諾遵守證券投資信託及顧問法、證券投資信託事業管理規則及安泰投信公司內部所製訂之相關行為準則規範，惟實際上並未誠實申報其有借用呂榮杰證券帳戶買賣股票之實情，嗣於本件案發後，雖於100 年8 月9日出具前揭切結書，聲明其任職安泰投信公司期間，其本人、配偶及未成年子女均未曾有違反法令或安泰投信公司規定，以任何直接或間接（包括但不限於利用他人名義）方式買賣盈正公司等股票之前揭不實聲明內容等情，已如前述。參以被告雖向呂榮杰實際借用前揭證券帳戶使用，惟並未由呂榮杰依規定出具「委託授權暨受任承諾書」，正式委託被告擔任前揭證券帳戶之「受任承諾人」（按依卷附呂榮杰前揭證券帳戶之開戶資料卡、投資人委託買賣股票交易資料表、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、聲明書、委託授權暨受任承諾書、身分證影本等資料所示，該證券帳戶僅授權呂榮杰之姊「呂桂雲」為「受任承諾人」，並未授權被告擔任「受任承諾人」）等情，此有前揭呂榮杰證券帳戶之開戶資料及呂榮杰、呂桂雲之戶籍資料在卷（見A2卷第21頁反面、第25頁及該頁反面、本院卷一第300至301 頁）可稽，互核相符，並為被告於本件偵查中及本件103 年12月1 日審理期日所不爭執，並當庭陳稱前揭呂榮杰證券帳戶係專門提供予其買賣股票使用之帳戶，當時其係直接以電話方式，以呂榮杰名義下單買賣盈正公司等股票等語（見A1卷第90頁、A11 卷第1 頁反面、本院卷三第78頁反面）等情。綜合以觀，顯見被告自始至終均係刻意規避前揭法令規範及查核，並係因該規避而隱瞞其有利用呂榮杰證券帳戶買賣盈正公司等股票之事實，而本件正係因被告前揭刻意違反法令規定，搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票之行為，致其本身因而獲取前揭867 萬7912元之不法利益，系爭全委帳戶則因而合計受有1484萬6512元虧損之損失，使安泰投信公司受有遭主管機關處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議之商譽等財產損害，而此顯非被告及其辯護人所辯安泰投信公司內部是否有前揭完整作業機制或流程所得防免，是被告及其辯護人以前揭情詞置辯，自無可採。又被告本件背信犯行既係因其前揭刻意規避法令規範及查核所為，則其為前揭相關行為時，顯已實際採取其自認可規避前揭違規查核之一切規避及隱匿措施，並認其所採取前揭規避或隱匿措施，或已足以規避前揭違規查核，乃膽敢不顧其對於安泰投信公司所負前揭忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業等義務要求，挺而走險而為本件背信行為，故被告為前揭「搶先」出售其以呂榮杰證券帳戶買入50張盈正公司股票之背信行為時，已顯置其對於安泰投信公司所負前揭忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業等義務要求於不顧，亦顯已不顧因其平日努力工作，累積不易之操作積效及其個人聲譽，均可能因本案遭查獲而一夕崩潰，毀失殆盡。是被告及其辯護人辯稱被告平日努力工作，絕無可能為其自己私利而為損及其個人名譽或聲譽之行為云云，自無可取。

（八）又按被告在任職安泰投信公司，擔任該公司專戶管理部副總經理，負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶決策，並擔任安泰投信公司受託管理全權委託投資業務之經理人，經安泰投信公司指定擔任系爭全委帳戶經理人之前揭期間，與安泰投信公司既存有前揭經理人之僱佣關係，則依前揭說明，顯見被告在執行前揭事務時，應善盡前揭忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業及善良管理人之注意義務，忠實執行其職務，不僅應避免其自身利益與安泰投信公司之利益發生衝突（包括潛在衝突及實際衝突，下同），且於發生利益衝突時，顯應以安泰投信公司之利益為重，而不得將自身利益置於安泰投信公司利益之上，更不得於執行職務過程中，藉機圖謀自己之不法利益，亦不得損害告訴人安泰投信公司之利益，俾保護安泰投信公司委託客戶之資產或為各該委託客戶追求最高投資利益，否則即屬違反對安泰投信公司應負之前揭忠實、善良管理人等義務要求而應對安泰投信公司構成背信犯行。而綜合前揭相關事證所示，既顯見被告係因盈正公司股價自99年9月17日起，幾乎呈一路下跌走勢，至其內心惶恐加劇，復因其當時於安泰投信公司擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理，負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶決策，又同時擔任安泰投信公司受託管理代操系爭全委帳戶投資業務之經理人，須參加安泰投信公司內部所召開之晨會，因而在其於99年9 月30日撰寫前揭「勞保五」、「勞保五A 」、「勞保四續約」、「舊制勞退95一」及「國保一」等各件「個股損失達28% 檢討報告」時，即已因前揭相關訊息管道而認知盈正公司股價將持續下跌，亦因而獲悉及判斷安泰投信公司所屬包括己○○、丙○○等其他基金或全委帳戶經理人將可能自99年9 月30日或同年10月1 日起，接續出脫渠等各別管理或代操基金或全委帳戶所買入之盈正公司股票，故依其當時已長期擔任投信經理人之專業判斷，其於99年10月1 日上午11時30分許，已顯然認知如再不立即出售其私自以呂榮杰證券帳戶買入持有之系爭50張盈正公司股票，將可能影響其個人獲利，甚至將遭受虧損，因而決定出售前揭以呂榮杰證券帳戶私自買入之盈正公司股票，另依被告前揭專業知識及素養所示，被告在99年10月1 日上午11時30分許決定出售前揭私自以呂榮杰證券帳戶買入持有之系爭50張盈正公司股票時，亦顯然明知其負責代操之系爭全委帳戶所購入盈正公司股票均尚未出售，故應即時及儘速委託售出以停損之情形下，因而明知前揭售出以呂榮杰證券帳戶私自購入之50張盈正公司股票，與售出被告當時負責代操之系爭全委帳戶所購入盈正公司股票以停損間，已顯然處於利益衝突之狀態，依其當時對於安泰投信公司所負前揭忠實義務及誠信、勤勉及專業等原則，藉以保護安泰投信公司委託客戶之資產或為各該委託客戶追求最高投資利益之義務要求，其顯應先行並儘速委託售出其負責代操之系爭全委帳戶所購入盈正公司股票以停損，而不應搶先委託售出其個人實際購入持有之系爭50張盈正公司股票，否則即係違反前揭義務要求而應對於安泰投信公司構成背信犯行，惟被告為追求個人獲利，竟執意違反前揭義務要求，仍決定搶先出售其以呂榮杰證券帳戶私自購入之系爭50張盈正公司股票，因而獲得前揭不法利益計867 萬7912元，並容任系爭全委帳戶所購入之盈正公司股票因股價持續下跌而遭受合計1484萬6512元之虧損，而使安泰投信公司遭前揭委託人求償，又遭主管機關處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議之商譽等財產損害之事實，自堪認定。另依前揭事證所示，亦足認被告本件所為前揭背信犯行，在主觀上係基於謀求其自身不法利益，及損害安泰投信公司利益之背信意圖所為，而以前揭客觀行為遂行其背信犯行，因而獲取前揭不法利益，並致安泰投信公司遭受前揭財產損害等事實，顯然至明，自係對安泰投信公司為背信之犯行。被告及其辯護人辯稱被告於99年9 月30日出具前揭「個股損失達28% 檢討報告」或其餘損失檢討報告時所為之相關記載，僅係事後執行投資結果之追蹤檢討，僅供內部稽核之用，或辯稱前揭「個股損失達28% 檢討報告」僅係依安泰投信公司之內規處理，純作公司決策之參考，並非個股投資分析報告，不能直接作為被告管理系爭全委帳戶買賣盈正公司股票之交易決定依據，另辯稱被告於99年10月1 日出售其以呂榮杰證券帳戶買入前揭50張盈正公司之決定係個人投資理財行為，與前揭99年9 月30日「個股損失達28 %檢討報告」無關，亦與其當時在安泰投信公司擔任專戶管理部副總經理，負責管理代操系爭全委帳戶等職務及相關操作決定無關，據以辯稱被告並未利用其任職於安泰信託公司所獲知之相關資訊，私自為被告自己從事有價證券之買賣交易，亦未於運用委託投資資產買賣有價證券時，從事足以損害安泰投信公司委託客戶權益之相關交易云云，核與前揭事證及說明均不符，自無可採。

（九）被告及其辯護人雖另辯稱被告擔任系爭全委帳戶經理人之投資判斷，與其個人之投資理財判斷不同，蓋基金或全委帳戶係一投資組合之概念，且安泰投信公司內部訂有代操流程等相關機制，重視投資組合配置，個人投資則較具彈性，故其個人在買賣包括盈正公司股票時，如發現股價變動，可立即售出，如嗣後發現操作錯誤，可再認錯回補該檔股票，但基金或全委帳戶則因前揭投資組合及安泰投信公司內部操作機制等特性，不適合太短期進出，而政府基金亦希望代操經理人依基本操作云云。惟查：

1.關於前揭「個股投資分析報告」僅係供安泰投信公司內部基金或全委帳戶經理人參考，並不具拘束力等情，已如前述；另被告於99年10月1 日上午11時30分許，已因前揭原由而知悉不利於盈正公司股價之相關訊息，因而決定出售其私自以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司股票，從而，亦明知其負有即時及優先委託售出系爭全委帳戶所買進持有之盈正公司股票等情，亦如前述。參以被告在本件偵查中陳稱其於99年6 月間左右，即已注意盈正公司所從事之太陽能產業有發展機會，當時盈正公司尚處於興櫃階段，有營收數字，經其參考其他券商或研究機構針對太陽能產業供應鏈廠商之研究報告後，並經其本身研判後，於99年6 月3 日開始下單，以呂榮杰證券帳戶買進盈正公司股票等語（見A1卷第90頁、A9卷第6 頁反面、A11 卷第1 至4 頁），顯見被告在99年6 月間左右即已開始注意研究太陽能產業及製作太陽能逆變器（PV Inverter ）之盈正公司，並經其自行參考前揭相關資料後，研判盈正公司係具有投資獲利機會之公司，因而自99年6 月3 日起，利用呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票等情，堪予認定。另參被告除於99年6 月間起，以呂榮杰證券帳戶私自買進系爭50張盈正公司股票外，並以證券帳戶另買進亦係從事太陽能產業，製作太陽能逆變器（PV Inverter ）之「科風公司」股票，並自99年9 月23日起即開始賣出之事實，此有卷附「科風公司」基本資料、證人丁○○之證述及被告當時買賣「科風公司」股票之交易紀錄在卷可稽【見A1卷第92頁、A2卷第45頁反面至第47頁、A9卷第118頁反面、本院卷一第292 頁；按本件A2卷第45頁反面至第47頁所附「科風公司」股票之交易紀錄係由被告實際使用之系爭交割銀行帳戶交易明細，而關於該交易明細，其中記載「交割股款」、「科風」部分之第一筆交割股款係於99年9 月27日入帳，以當時股市交易制度係採「T+2 」即交割股款係在交易日起算第二個交易日（交易當日不算）入帳，而99年9 月25日、26日係週六、日（見本院卷一第261 頁所附「中華民國九十九年政府機關辦公日曆表」），股市未交易，故經推算結果，自可認定被告係自99年9月23日起開始賣出「科風公司」股票，其第一筆交割股款因而於同年9 月27日起，分批入帳】，顯見被告當時確曾實際研究太陽能產業及從事該產業之盈正、科風等公司，並係經其獨立研究及研判後，始有購入前揭盈正、科風公司股票之舉，亦係因此而有基於被告本身之獨立判斷，因而在安泰投信公司研究員丁○○於同年9 月28日進行前揭拜訪盈正公司之舉前，即提前於同年9 月23日賣出前揭「科風公司」股票之舉，且被告顯係基於前揭判斷，並觀察盈正公司股價於99年9 月30日、同年10月1 日，仍係持續下跌，乃自行決定繼續賣出其私自買入之系爭50張盈正公司股票之事實，自堪認定。從而，顯見被告本身對於太陽能產業及從事該產業之盈正等公司均有深入研究，其本身對於從事太陽能逆變器（PV Inverter ）生產製作之盈正等公司產業，顯具獨立研究、分析及研判能力，並無待安泰投信公司研究員或經理人丁○○等人出具前揭「個股投資分析報告」，即得基於其本身所進行之前揭研究，據以研判盈正公司股價在99年9 月30日、同年10月1 日持續下跌時，究應採攤平、停損或暫時觀望之決策，是被告在前揭99年9 月30日出具「個股損失達28% 檢討報告」時之相關記載，及其決定採取「反彈停損賣出」之投資決定，自係由其本身參考前揭相關訊息所作成之操作決定。另參酌被告於本件偵查中另陳稱「（是否有人會質疑經理人所出具的研究報告的個股價格區間？）也是有，但是通常基金經理人可以選擇不要買入或賣出，因為外部環境一直在變動，基金經理人心理會有一把尺去衡量真實適合下單的價格，所以有時候還沒到研究報告的目標價我就會賣出，研究報告是參考。」、「‧‧‧，因為個股若有重大訊息，股票市場的反應是很迅速的，通常會超過之前研究報告評估的股價區間，若要再行買進即便研究報告還在3 個月內，還是一定要做更新。」等語（見A1卷第78頁至該頁反面），經綜合前揭事證及說明所示，顯見被告在99年10月1日上午11時30分許，係因其職務關係而獲悉前揭對盈正公司股價不利之訊息，因而自行決定出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進之盈正公司股票，並明確認知因前揭「個股投資分析報告」僅係經理人參考，故其在當時處於盈正公司股價急劇下跌等前揭情形下，自應即時更新，重新由其本身另行出具一份「個股投資分析報告」，並以該件重新製作之「個股投資分析報告」作為其即時為系爭全委帳戶出售前揭355 張盈正公司股票之決定及操作依據。

2.另按依安泰投信公司於99年間之內部規定所示，該公司所屬全委帳戶經理人在停損賣出某檔股票後，如再欲接回該檔股票，除有誠信問題或其他內控不得投資之原因，並無特別限制等情，業據證人丁○○於本件偵查中證述在卷（見A9卷第123 頁），核與證人賴峰彰於本件偵查中證稱「（安泰投信對同檔股票有無買賣相隔日數的限制？）在安泰投信的系統內有建置5 個交易日內不得反向操作，但若碰到公司發生如營收或季報不如預期等特殊情況時，可以另外呈報告給主管而做另案處理，安泰投信在過去確實也有過這樣的情況而獲採納。」等語（見A11 卷第13頁反面至第14頁），及證人董士德於本件偵查中證稱「（貴公司對於個股5 個交易日內不可以做反向操作，所指之交易日是否是營業日？）5 個交易日是指不包含六、日及假日，即有開盤才算，就是營業日，但是如果基本面有重大變化，且理由充分，仍可經由主管同意還是可以解除此項規則而反向。」、「（前開主管同意之反向操作，有無需要任何其他書面或相關報告？）上述主管同意之5 日內反向交易皆須重新寫一份買進賣出報告並充分說明理由，該報告格式與前述個股投資分析報告沒有差異，只是日後不論內部或外部定期稽核時，皆可針對5 日反向交易進行特別查核，並因為報告日期而知道該重新製作之買進賣出報告就是此5 日反向交易的報告。」等語（見A11 卷第20頁反面），互核相符，而此亦為被告所不爭執，自堪採認。是本件被告如於99年10月1 日上午11時30分許，因見盈正公司股價持續下跌而出售系爭全委帳戶買進持有之前揭355 張盈正公司股票，嗣於出售後卻發現有決策錯誤即「賣錯」之情形時（無論係因市場面、消息面、基本面或其他因素，致盈正公司股價走勢與其預期不符而發現錯誤），既無前揭「誠信問題或其他內控不得投資之原因」，自可依循安泰投信公司內部規定，經呈報主管核准後，重新買回盈正公司股票，其間仍具一定彈性，並無滯礙難行之處，亦不違反被告所指基金或全委帳戶係採投資組合，及安泰投信公司內部操作機制等特性或規範。從而，依被告對安泰投信公司所負前揭專業、謹慎等義務要求，被告在99年10月1 日上午11時30分許決定出售盈正公司股票時，自應即時、優先出售系爭全委帳戶買進持有之前揭355 張盈正公司股票，而此顯非被告以前揭所謂「個人操作（較）有彈性」、「基金或全委帳戶係投資組合概念，安泰投信公司內部訂有代操流程及機制，不適合短期進出」等語所得掩飾，自無從作為被告「搶先」出售其私自購買系爭50張盈正公司股票以謀取其個人利益之藉口。是被告及其辯護人以前揭情詞置辯，及被告辯稱「政府基金沒辦法說今天看錯、今天賣掉、明天再買回來」、「法人的帳戶如果我一賣掉，後來基本面又變好，我還是沒辦法將他買回來，否則我要寫報告，我沒辦法寫對不起我看錯了。」、「法人操作在資訊未明的情況下出清，後來資訊看好，我們沒辦法買回。」、「個人操作有彈性，如果賣錯，隔天可以更高價買回來，都沒有關係，但法人投資就沒有辦法，錯過一次就很難再買回來。」、「自己的股票盈虧自負，隨時可以賣出，如果錯了可以隨時認錯買回，但是投信公司的投資操作有一定的機制及流程」等語，顯與前揭事證及判斷不符，均係卸責之詞，無可採信。

（十）另依前揭事證所示，本件被告所為前揭背信犯行，係因其於99年10月1 日上午11時30分許，因見盈正公司股價持續下跌，因而決定「搶先」出售其私自以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司，而此與盈正公司當時營運「基本面」是否有何變化並無直接關聯，均已如前述【詳如前「四（三）」等部分所述】。況依前揭事證所示，本件被告既係因見盈正公司股價於99年10月1 日開盤後持續下跌而心生恐慌，擔心其私自以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司股票如不即時出售，將可能影響其個人獲利，甚至遭受虧損，乃於當日上午11時30分許，決定出售系爭50張盈正公司股票，並全數成交售出等情，亦如前述。顯見被告當時判斷是否應即時售出盈正公司股票之標準，係盈正公司之後續股價走勢，此項判斷標準之參考因素係包括被告因其職務關係所獲悉前揭不利於盈正公司股價走勢之各種因素，並非僅限或僅參考盈正公司之基本面。另參被告本身於前揭99年9 月30日「個股損失達28% 檢討報告」之「近期下跌28% 的檢討」欄具體記載：「太陽能廠積極擴產，但各國政府卻開始刪減對太陽能的補貼，讓太陽能產業恐從第4 季未開始下滑，明年更將面臨供過於求的隱憂，導致太陽能及相關零組件廠營運蒙陰影，且德國太陽能逆變器（PV Inverter ）供應商－SMA 公司亦對明年業績示警，衝擊到盈正，盈正今日持續下滑，創下上櫃來新低價，致使盈正投資至今虧損已達‧‧，，以產業趨勢研判，其營收獲利表現可能低於預期甚多，在此情況下將反彈停損賣出」等內容，並於本件偵查中供稱前揭「個股損失達28% 檢討報告」所載內容資料係因當時德國太陽能逆變器（PV Inverter ）SMA 公司對100 年業績示警，致德國SMA 公司股價下跌，可能連帶影響而使盈正公司股價下跌，對盈正公司股價有所衝擊，其係於99年9 月30日收盤後，根據相關訊息而研判前揭SMA 公司股價下跌將會衝擊盈正公司股價，使盈正公司股價下滑，乃於前揭「個股損失達28% 檢討報告」中為前開記載等語（見A11 卷第8 頁反面）所示，顯見被告當時係考量盈正公司「股價」仍可能繼續下跌，因而決定售出前揭盈正公司股票，並非因獲悉或確認盈正公司營運「基本面」有何變化而為前揭出售盈正公司股票之決定。是被告以當時盈正公司基本面狀況不明，無法確認該公司營運基本面有無變化，乃未即時售出系爭全委帳戶買進持有前揭355 張盈正公司股票云云，顯與前揭事證及判斷不符，自無可採。另被告辯稱前揭德國SMA 公司與我國從事太陽能產業之相關公司間係處於業務競爭關係，德國SMA 公司業績、獲利不好或德國減少對太陽能產業之補貼，反係對我國從事太陽能產業公司有利之訊息，可趁機打入市場云云，其中關於與前揭事證及判斷有關部分（即關於因德國SMA 公司發佈前揭業績及獲利等警訊，使該公司股價下滑，可能連帶影響衝擊盈正公司，使盈正公司股價亦下跌等相關部分），經核與前揭事證不符，不足採信，其餘部分與本件案情及前揭判斷無關，並不足據為有利被告認定之依據。

（十一）另按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第420 條第1 項第1款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形者。」刑事訴訟法第260 條固定有明文。惟關於此項條款之適用，應以特定案件業經檢察官偵查後，依法為「不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷」為其要件，如未經檢察官依法就特定案件為不起訴或緩起訴處分，自無前揭條款規定之適用餘地。經查，臺北地檢署檢察官前固曾以該署100 年度他字第9917號、第10476 號等案，就被告本件所為是否涉犯背信等相關刑事責任進行偵查，並經該件偵查結果，認查無背信行為而予以簽結（見本院卷二第71至80頁所附臺北地檢署100 年度他字第9917號、第10476 號違反證券交易法等罪嫌案件之承辦檢察官於101 年8 月28日製作之簽呈所示），並以101 年10月2 日乙○治冬100 他9917字第67054 號函覆金融監督管理委員會證券期貨局結案。惟經核前揭「簽」之性質並非刑事訴訟法第260 條所規定之檢察官「不起訴處分」或「緩起訴處分」，是本件起訴並無違反刑事訴訟法第260 條規定之情形。另經核閱前揭簽、函認為查無被告有背信等犯行之理由，其中與被告此部分抗辯有關之理由係略以被告雖利用呂榮杰證券帳戶買賣盈正公司股票，惟依該件卷內所附證期局及櫃買中心分析資料所示，被告以呂榮杰證券帳戶買賣盈正公司股票之時間，與被告負責代操之系爭全委帳戶買賣盈正公司股票之交易，並未在同一期間成交，由其負責代操之系爭全委帳戶資產並未因被告利用人頭帳戶買賣盈正公司股票受有損害等語為據，亦即該簽、函係以被告利用呂榮杰證券帳戶買進持有盈正公司股票，並未與被告負責代操之系爭全委帳戶買賣盈正公司股票之相關交易，有「在同一期間成交」之情形，認被告當時負責代操之系爭全委帳戶資產並未因此遭受損害為據，此與本案係以被告違反其對告訴人安泰投信公司應負前揭忠實、誠信、勤勉等義務，應即時並優先出售其負責代操系爭全委帳戶買進之盈正公司股票以停損，而不得搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進之系爭50張盈正公司股票，藉以為其個人謀取前揭不法利益之事實及判斷無涉，彼此判斷基準及證據資料均有所不同，自無從以前揭臺北地檢署另案檢察官曾以前揭簽、函所載理由為據，認查無被告有何背信犯行而予以簽結，即據以推認或辯稱被告就本件所為前揭搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進盈正公司股票，藉以為其個人謀取前揭不法利益之行為，不構成刑法背信罪責，被告及其辯護人此部分所辯自無可採。另關於臺北地檢署前揭簽、函所指被告於擔任安泰投信公司經理人期間，有未向安泰投信公司申報其使用呂榮杰證券帳戶買賣盈正公司股票之不當行為，就此部分應由主管機關依法課予行政裁處，而認被告此部分所為與刑法背信罪嫌無涉部分，則與前揭「（二）」部分所示之判斷不符，容屬誤會，是被告及其辯護人據此而為前揭抗辯，亦無可採。至於前揭臺北地檢署另案簽、函載稱各投信公司均係依證券投資信託及顧問法之規定，以投信公司名義與委任人簽訂委託投資契約，另以委託人身分與受託人即基金保管機構簽訂證券投資信託契約，而被告僅係安泰投信公司之受雇人，難謂其與前揭投資人或間有委任關係存在等語部分，雖足據為被告本件所為背信行為之被害人僅包括告訴人安泰投信公司，並不包括行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會、張鵬志等投資人（詳參下「七（一）」等相關部分所述），惟並不影響被告本件所為前揭搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進盈正公司股票，藉以為其個人謀取前揭不法利益之行為，已對被害人即告訴人安泰投信公司成立刑法背信罪責之判斷，是被告及其辯護人此部分所辯亦無可採。

（十二）綜上事證所示，本件被告於99年10月1 日上午11時30分許，因見當時盈正公司股價持續下跌，致其內心惶恐加劇，乃決定出售其私自以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司股票時，明知其對安泰投信公司負有前揭誠信、忠實等義務，亦明知其因前揭「利益衝突」所衍生「利益迴避原則」之義務要求，其負有應優先、即時出售系爭全委帳戶所買進持有前揭355 張盈正公司股票以停損之義務。惟被告為獲取出售系爭50張盈正公司股票之利益，竟違反其對安泰投信公司所負前揭義務，搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買進之系爭50張盈正公司股票，並容任由其負責管理代操之系爭全委帳戶所買進之前揭355 張盈正公司股票，因股價持續下跌而合計遭受1484萬6512元虧損之重大損害，使安泰投信公司因而各遭前揭委託人求償，並受主管機關金融監督管理委員會處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議之商譽等財產損害，被告本身則因而獲取867 萬7912元不法利益等背信犯行，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

七、論罪科刑：

（一）核被告本件所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告利用不知情之永豐金證券博愛分公司營業員李濬凱出售其以呂榮杰名義所持有系爭50張盈正公司股票以遂行本件犯行，為間接正犯。被告所為本件背信行為，係基於侵害同一法益，於前揭密切接近之時間內所為（詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」編號10至32之「交易日期」、「委託時間」、「成交時間」等欄所示），其各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯之實質一罪而僅論以一個背信罪。又被告在為本件背信行為時，既係任職於告訴人安泰投信公司，擔任該公司專戶管理部副總經理及系爭全委帳戶經理人等職，則依前揭法令規定及說明所示，自負有應積極為維護「本人」即安泰投信公司利益等義務，是其所為前揭背信行為，除係為意圖謀取其自己不法之利益外，並係故意違背前揭義務要求而消極不作為，致「本人」即安泰投信公司遭受損害，應同時該當於刑法第342條第1 項背信罪所規定「意圖為自己不法之利益」及「意圖損害本人之利益」之構成要件。另關於行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會、張鵬志等投資人就被告本件背信行為，致系爭全委帳戶所受前揭投資虧損或資產減產之損害，得依相關法令規定向安泰投信公司及被告請求賠償，惟因系爭全權委託投資契約係由安泰投信公司分別與行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會及張鵬志等投資人簽訂，被告則係因其任職於安泰投信公司，經該公司指定擔任系爭全委帳戶經理人而為各該投資人代操系爭全委帳戶之委託資產，故依前引相關法令及系爭全權委託投資契約之約定，被告就系爭全權委託投資契約均僅係居於安泰投信公司履行輔助人之地位，負責協助安泰投信公司處理系爭全委帳戶所管理之資產，並由安泰投信公司對各該投資人負契約責任，被告本身與各該投資人間並未簽訂契約，亦無直接契約關係而不直接對各該投資人負責，故前揭行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會及張鵬志等投資人均非被告本件所為背信行為之「本人」，並非被告本件背信罪之直接被害人，故被告本件背信犯行之「本人」即被害人僅係「安泰投信公司」，並不包括前揭「行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理會及張鵬志」等投資人；並因告訴人安泰投信公司並非股票公開發行公司，故被告本件背信犯行尚與證券交易法第171 條第1 項第3 款所規定之特別背信罪無關。又關於被告自88年2 月22日起即向其友人呂榮杰借用前揭證券帳戶及交割銀行帳戶使用，以該證券帳戶買入包括盈正公司等股票，及其自95年4月3 日起至安泰投信公司任職而擔任系爭全委帳戶經理人後，於99年6 月至8 月間，以呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票，卻始終未依規定向安泰投信公司申報其向呂榮杰借用前揭證券及交割銀行帳戶，作為其個人私自買賣上市櫃公司股票所使用之帳戶，亦未申報其曾以呂榮杰證券帳戶買進系爭50張盈正公司股票，違反證券投資信託及顧問法、證券投資信託事業管理規則及安泰投信公司內部訂定之相關行為準則規範，應就其違反前揭行政法規部分之行為，依法負相關行政責任（被告就此相關部分之行政違規行為，已被課以相關行政處罰確定）等情，固如前述；惟依本件卷證資料所示，尚難認為被告就此部分所為違反前揭相關行政規定之行為，在其主觀上有意圖為自己不法利益，或損害安泰投信公司利益之主觀犯意，是就被告單純以呂榮杰名義買入盈正公司股票，及其未依規定向安泰投信公司申報等部分之相關行為，僅應課以行政罰，尚未構成刑法第342 條第1 項之背信罪，併此敘明。

（二）爰審酌被告係國立政治大學銀行學系、中正大學財務金融研究所畢業，在84年間進入國際投信公司擔任研究員及基金經理人，88年5 月間改至日盛投信公司擔任基金經理人，嗣於95年4 月3 日改至告訴人安泰投信公司任職（嗣於100 年9 月24日離職），迄99年間係擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理，負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶決策，並經指定而擔任系爭全委帳戶經理人，乃證券投資信託及顧問法第3 條第2 項所規定證券投資信託事業之經理人或受僱人，其學歷、經歷俱豐，且於任職安泰投信公司任職期間，每年領取高額薪資及獎金（依被告於本件101 年11月8 日調查時所述，其任職安泰投信公司期間，含薪水、績效獎金之全年薪資收入，最差年薪約3 、4 百萬元，最高則達8 、9 百萬元；見A1卷第80頁至該頁反面），本應充分發揮其本身之專業知識，貢獻所學，為包括本件系爭全委帳戶在內之各委託人謀取合法投資利益，提昇法人機構或一般投資人對投資信託公司及經理人之信任度，藉以促進國內投資信託事業及經濟發展，並使前揭投資人均得藉信託投資之合法管道，獲取穩當投資利潤而保障其等投資本金及投資利得，安定社會及經濟秩序；而以被告前揭高等學歷及豐富經歷，復於告訴人安泰投信公司擔任專戶管理部副總經理及系爭全委帳戶經理人等職務判斷，亦足認被告在為本件背信行為時，顯然明知前揭法令規定，亦深知由其負責代操之系爭全委帳戶，各係行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會、投資人張鵬志等投資人各委託安泰投信公司管理代操之資金，其中關於前揭「勞保五」、「勞保五A 」、「勞保四續約」「舊制勞退95一」等全委帳戶之操作績效，攸關全國勞工保險或退休勞工之權益保障，前揭「國保一」全委帳戶之操作績效則與勞工保險局所經管國民年金保險基金之保障有關，另前揭「張鵬志全委帳戶」之操作績效則攸關投資人張鵬志個人之投資及獲利保障，而各攸關前揭政府機構、基金所代表全體投資人之生活及張鵬志個人投資利益之保障，責任顯然重大，本應戮力從公，全力以赴，俾為系爭全委帳戶所代表之前揭投資人謀取最佳投資利益，始不辱其擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理，並經指定擔任系爭全委帳戶經理人等職務，而應對安泰投信公司負有前揭忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業等義務，因而應以善良管理人之注意，善盡其前揭職責之義務要求。惟被告不僅於任職告訴人安泰投信公司期間，違反規定而私自以呂榮杰證券帳戶買進盈正公司股票，致與其對安泰投信公司所負前揭任務發生潛在利益衝突，嗣更因盈正公司股價於99年10月1 日持續下跌而於當日上午11時30分許，決定售出其以呂榮杰證券帳戶購入之系爭50張盈正公司股票，並認知其應即時及優先出售系爭全委帳戶所購入之盈正公司股票以停損時，違背其對於安泰投信公司所負前揭忠實等義務，搶先出售其私自以呂榮杰證券帳戶買入之系爭50張盈正公司股票而為本件背信犯行，使其本身因而獲利867 萬7912元之不法利益，並使系爭全委帳戶合計遭受1484萬6512元之重大虧損，因而使安泰投信公司遭前揭委託人求償，並受主管機關金融監督管理委員會處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議之商譽等財產損害，犯後復否認犯罪，飾詞狡辯，毫無悔意，又未與告訴人安泰投信公司進行和解，完全未賠償安泰投信公司所受前揭重大損害，及其素行（被告前無犯罪紀錄，素行尚佳）、智識程度【被告係國立政治大學銀行學系、中正大學財務金融研究所畢業，於84年間進入國際投信公司擔任研究員及基金經理人，88年5 月間改至日盛投信公司擔任基金經理人，嗣於95年4 月3 日至安泰投信公司任職，擔任全委帳戶之代操經理人，惟已於100 年9 月24日離職；見A1卷第76頁反面、A11 卷第1 頁），學歷、經歷俱佳】、生活及經濟狀況（本件A1卷第76頁所附被告101 年11月8 日調查筆錄雖記載被告家庭經濟狀況為「中產」，惟依A8卷第220 至231 頁所附登記於被告名下之不動產明細等資料所示，被告名下有數筆分別座落於台北市、新北市內之不動產，另被告任職安泰投信公司期間，全年薪資等收入至少在3 、4 百萬元以上，資力甚佳）、本件犯罪之前揭動機、目的、手段、所獲不法利益及所造成前揭重大損害等一切情狀，依法量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。