臺灣臺北地方法院103年度審訴字第694號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第694號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

張民義

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度少連偵字第81號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程式意旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、張民義明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可不得持有及轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，將其前於不詳時、地，向臺北市京華城夜店之真實年籍、姓名均不詳、之成年男子取得愷他命後，於民國103 年7 月6 日下午1時10分稍早某時許，至臺北市○○區○○○路0 段000 號地下1 樓之「好樂迪KTV 」第126 號包廂內，將持有之愷他命倒至該KTV 所提供使用之塑膠盤2 個內，轉讓與在該包廂予少年葉○鋒（87年次，詳細年籍資料詳卷）、陳○（85年9月生，詳細年籍資料詳卷）、王○寫（86年次，詳細年籍資料詳卷）、吳○坤（86年次，詳細年籍資料詳卷）施用。嗣於103 年7 月6 日下午1 時10分許，為警臨檢，當場查獲，並扣得沾有愷他命殘渣之盤子2 個（嗣經分別刮取盤上粉末後，為混有褐色菸草碎屑之白色粉末，另置於夾鏈袋共2 袋內）、塑膠卡片1 張、塑膠吸管1 支、夾鏈袋即殘渣袋2 袋，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告張民義於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵查卷第10頁背面、第82頁背面，本院卷第24頁背面、第27頁背面、第30頁），並有證人葉○鋒、陳○、王○寫、吳○坤於警詢中證述施用被告置於現場盤子上之愷他命等語明確（見偵查卷第12至29頁），復有搜索扣押筆錄6 份、扣押物品目錄表1 份、扣押物品收據1份、臨檢紀錄表影本1 份、臨檢現場人員名冊影本1 份、扣押物品照片6 張、初步檢驗結果照片2 張、現場照片8 張、自願受搜索同意書6 份（見偵查卷第37至58頁）在卷可稽。且現場為警搜索查獲沾有白色粉末之塑膠盤2 個（業經括取其上殘渣分別置於夾鏈袋共2 袋內，總毛重為0.6210公克、總淨重0.0610公克、總餘重0.0600公克）、塑膠吸管1 張、塑膠卡片1 張及混有褐色菸草碎屑之白色粉末2 袋經送鑑驗結果，均含有愷他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年7 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書影本1 份（見偵查卷第92頁至背面）在卷可參。而在場之證人葉○鋒、陳○、王○寫、吳○坤經警採集尿液送驗結果，亦均呈愷他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各4 份（見偵查卷第99至102 頁背面、第105 至108 頁背面）附卷可證。又有沾到愷他命殘渣之盤子2 個（業經括取其上殘渣分別置於夾鏈袋共2 袋內，總毛重為0.6210公克、總淨重0.0610公克、總餘重0.0600公克）、塑膠卡片1 張、塑膠吸管1 支、夾鏈袋即殘渣袋2 袋（均微量無法秤重其內毒品之重量）扣案可佐。足認被告所為不利於己之自白與事實相符。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。至被告雖於本院審理中曾辯稱：我帶過去的愷他命是我要施用，其中有問過我能否吸食之證人，我都有勸他們不要吸，且證人葉○鋒要施用時，我有阻止叫他不要吸，是他硬要吸云云（見本院卷第28頁背面、第29頁背面）。然被告亦坦承其所謂之勸阻方式，係以口頭勸告，並未以何實際之行動方式阻止，且係其將愷他命倒在現場為警查獲之塑膠盤上，證人等均係於其施用完畢後始施用等語（見本院卷第29頁背面至第30頁）。其復於警詢中坦承：一開始我將愷他命倒在一個盤子上自己施用，後來證人等來裝香菸頭，所以我後來才又拿另一個盤子盛裝愷他命等語（見偵查卷第10頁背面）；於偵查中又坦承：其原先僅將愷他命倒在其中一個塑膠盤上自己施用，後來那個盤子給證人等施用，所以其再去拿另外一個塑膠盤子倒上愷他命自己施用等語（見偵查卷第82頁背面）。而證人葉○鋒、陳○、王○寫、吳○坤均未證述被告有何口頭或肢體勸阻其等不要施用之情形（見本院卷第28頁背面、第29頁背面），是被告既於證人葉○鋒、陳○、王○寫、吳○坤面前施用愷他命，見證人等欲施用，非但未阻止，反而將自己施用置有愷他命之塑膠盤，讓給證人等施用，自行拿取另只塑膠盤施用，是其前開辯稱有所勸阻，係證人等自行拿取施用云云，顯屬子虛，無從採信，附此敘明。

二、論罪科刑之理由：

㈠1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。又依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1 ，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本件被告遭查獲時經扣得之愷他命重量尚少（業經括取扣案之塑膠盤2 個上殘渣後，分別置於夾鏈袋共2 袋內，總毛重為0.6210公克、總淨重0.0610公克、總餘重0.0600公克），且係證人等係以直接自鼻孔吸食之方式施用，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，顯見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。且被告轉讓證人等之愷他命數量，顯未逾淨重20公克，亦無毒品危害防制條例第8 條6 項規定之適用，先予敘明。

2.至起訴書雖論以被告轉讓愷他命之犯行應涉犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪嫌等語。按愷他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法製造、輸入，作為非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品，非藥事法所規範之偽藥或禁藥；又衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性，則若無證據證明所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓之愷他命並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥；再按「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否『明知』，應依嚴格證明認定之」、「藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3 項，或第83條第3 項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地」（最高法院102 年度台上字第4972號判決、101 年度台上字第5045號判決意旨均可資參照）。經查，被告於警詢先供稱：本案為警查獲之愷他命，係在臺北市京華城夜店內向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿嘉」及「阿嘉友人」之成年男子以新臺幣（下同）1 千元所購得，復供稱：係向「阿豹」以1 千元代價所購得等語（見偵查卷第7 、10頁）；又於偵訊中供稱：係向京華城夜店綽號「阿豹」之公關買得等語（見偵查卷第82頁背面）。被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，且毒品購買者所關心者，至多僅係所購毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機，且衡諸被告現年僅18歲之社會閱歷，復無專業之醫學背景，亦無藥事法之相關前科紀錄，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，則其就其所轉讓之愷他命究否屬藥事法中所規範之偽藥，自無何主觀上明知之犯意可言；再者，本案並無證據證明被告所轉讓之愷他命係未經國內、外核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，本案自難逕以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪相繩。從而檢察官起訴意旨認被告轉讓愷他命亦係涉犯藥事法第83條第1 項之規定，與前開犯罪事實認有法條競合之關係，容有未洽，惟起訴之基本事實同一且於檢察官起訴之範圍內，本院原即應予審理，亦無庸依職權變更起訴法條，附此敘明。

3.另按毒品危害防制條例第17條2 項雖明文規定，僅就犯同條例第4 條至第8 條之罪始有其適用，惟本於上開同一法理，同條例第6 至8 條既包含於減刑之範圍內，則以罪而不以刑，同條例第9 條自有該減刑規定之適用方是（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第23號、最高法院101 年度台上字第1406號、100 年度台上字第6572號判決參照）。查被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

（二）量刑理由之說明：爰審酌被告前曾有公共危險案件經法院判處罪刑之前科，有臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可按，於本案雖不足以構成累犯，然顯見其素行不佳；又其轉讓愷他命予他人，對於他人身心之戕害程度，及其轉讓之次數雖僅有1 次，但同時供4 位證人吸食所生之危害程度，實應予嚴懲；惟衡酌其犯後尚可算有坦承犯行之態度，兼衡為警查獲之愷他命數量非鉅，危害程度尚在一定之範圍內，暨其犯罪之動機、目的、手段、目前之身體狀況、現職收入、家庭經濟生活狀況小康、受有中等教育之智識程度（見臺北市政府警察局文山第二分局偵查隊調查筆錄「受詢問人」欄）暨檢察官及被告對於科刑範圍之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（三）沒收部分：

1.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者（未成罪）之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍（最高法院98年度台上字第2889號判決可資參照）。又愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物，再依同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96年台上字第727 號判決意旨參照）。是扣案自沾有愷他命殘渣盤子2 個上分別刮取粉末後，盛裝至夾鏈袋內之愷他命2 袋（總毛重為0.6210公克、總淨重0.0610公克、總餘重0.0600公克）為被告轉讓第三級毒品犯行所剩餘，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收（因鑑定所需而取樣耗用部分，既已滅失，自毋庸為沒收之諭知，併此敘明）。

2.又扣案用以盛裝愷他命之夾鏈袋即殘渣袋2 袋，均為被告所有，用以包裹毒品，防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶轉讓，為被告供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項併予宣告沒收。

3.至扣案之塑膠盤2 個、塑膠卡片1 張係供被告犯罪所用之物，然非被告所有，另塑膠吸管1 支，非供被告犯罪所用之物，亦非被告所有，已經被告供陳明確（見本院卷第29頁），爰均不依法宣告沒收，附此敘明。

三、適用之法律：依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官高怡修到庭執行職務