最高法院一○○年度台上字第六五七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六五七二號

上訴人

吳國源

選任辯護人

李成功律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一三五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第七五一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（販賣第三級毒品）部分：本件原判決認定上訴人吳國源有原判決事實欄壹所記載關於販賣第三級毒品部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品之罪刑，共計三罪，並諭知相關之從刑，固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。本件起訴書關於販賣第三級毒品部分犯罪事實欄之記載：上訴人基於販賣第三級毒品愷他命（即Ｋ他命）以營利之犯意，於民國九十八年二月間某時，在台北市○○○路或附近之「ＡＩＲ」舞廳，向綽號「小愛」之人，販入愷他命一批（為警查獲時尚餘二十三包）。復自同年二月間起，至同年三月三日止，以每小包新台幣（下同）四百元，或三小包一千元之價格，共計五次賣出予陳達慶（見起訴書第一頁）等語，並於所犯法條欄敘明上訴人之一次販入第三級毒品犯行，亦係犯毒品危害防制條例第八條第三項之販賣第三級毒品罪（見起訴書第三頁），應認上訴人販入愷他命犯行，已經起訴，自應予以裁判。又原判決事實欄此部分已認定上訴人意圖營利，於九十八年二月間，以每克三百元之價格，向姓名、年籍不詳之藥頭，販入愷他命五○克，除部分供自己施用外，並以磅秤及分裝袋分裝成小包，三次賣出予陳達慶等情（見原判決第二頁）。原判決既認定上訴人係意圖營利而販入愷他命以供賣出，其販入行為應成立販賣第三級毒品罪。詎原判決未就上述販入愷他命犯行，另論以販賣第三級毒品罪，亦未敘明其與何一賣出犯行有實質上或裁判上一罪關係，不必另予論罪之理由，而僅就上訴人三次賣出愷他命予陳達慶之犯行，均論以販賣第三級毒品罪，共計三罪（按上訴人被訴另二次販賣愷他命予陳達慶之犯行，業經第一審判決諭知無罪確定），自有已受請求之事項未予判決及判決理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件上訴人及證人陳達慶於警詢及檢察官訊問時，俱未明確供述有原判決所認定上訴人於九十八年二月十一日上午九時五分許，以四千元之價格，賣出愷他命十二包予陳達慶等情（見偵查卷第三至六頁、第一四、一五頁、第五○、五

一、五三、五四頁、第七九至八二頁），而上訴人與證人陳達慶於第一審則一致否認有上述交易愷他命之行為（見第一審卷第二

八、五六頁），遑論雙方已經交付十二包愷他命及其價金交易已完成。乃原判決理由僅援引上訴人與陳達慶於九十八年二月十一日上午九時三分七秒、六分三十九秒許，有關雙方談論交易數量、討價還價及相約見面之通話內容，以及上訴人、證人陳達慶於檢察官訊問時所稱通常交易情形，而非針對上述特定交易所為供述，即不採上訴人、陳達慶於第一審所陳並未完成交易等情，遽認雙方已經交易完成（見原判決第八至一○頁），而為最不利於上訴人之認定，不無採證不合證據法則之違誤。㈢司法警察機關執行通訊監察，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所定要件，先依相關規定取得法官核發之通訊監察書；其有第六條第一項規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書。違反法定程序執行通訊監察所取得之證據，其有無證據能力之認定，應依同法第五條第五項、第六條第三項或刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，以為判斷。又司法警察機關依法定程序執行通訊監察所得之錄音，若通話本身即為進行犯罪構成要件事實之部分內容，與刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定「審判外之言詞或書面陳述」無涉，不受傳聞證據法則之規範。至於依據通訊監察錄音製作之通訊監察錄音譯文，乃通訊監察錄音內容之顯示，則屬文書證據之一種。倘當事人或辯護人對通訊監察錄音或其譯文內容之真實性或正確性有爭執者，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗通訊監察錄音內容，踐行調查證據程序，以確認對話錄音是否為相關人員之聲音，以及對話內容與通訊監察錄音譯文是否相符，始得據為判斷之依據。本件上訴人於第一審之選任辯護人具狀陳明卷附關於證人陳達慶所持用門號0000000000行動電話之通訊監察錄音譯文（見偵查卷第二七至三一頁），係被告以外之人於審判外之書面陳述，沒有證據能力等語（見第一審卷第三四頁）。乃原判決援引上述通訊監察錄音譯文，作為認定上訴人有三次販賣第三級毒品愷他命予陳達慶之重要證據（見原判決第六、八、一○頁），並未敘明司法警察機關如何依法定程序執行通訊監察取得通訊監察錄音及其譯文，而得為證據之理由。另原判決理由說明其引用之相關書證（應包括上述通訊監察錄音譯文），檢察官、上訴人及其選任辯護人於審判程序不爭執其證據能力，均同意作為證據，亦無違背刑事訴訟程序或顯不可信之情形，以之作為認定犯罪事實之證據，尚屬適當，具有證據能力等語，核與卷內訴訟資料未盡符合，亦難認適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第三級毒品部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決理由說明扣案之行動電話二支（含其內ＳＩＭ卡二枚）、磅秤一個、分裝袋十六包，均係上訴人所有供犯罪所用之物，並據以宣告沒收。然原判決事實欄並未認定上開物品係屬上訴人所有，有欠妥適，案經發回，併請注意及之。

二、上訴駁回（轉讓第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分自白，核與證人即少年劉○彥（係八十二年一月生，姓名、年籍詳卷）於檢察官訊問時證述情節相符，資以認定上訴人有原判決事實欄貳所記載關於轉讓第三級毒品部分之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊僅轉讓愷他命予劉○彥二次，並非四次云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內加以指駁說明。並敘明上訴人為成年人，其對未成年人劉○彥犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，應均依同條例第九條之規定，加重其刑；上訴人於偵查、審理中均自白轉讓第三級毒品犯行，應皆依同條例第十七條第二項規定，減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於轉讓第三級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人成年人對未成年人轉讓第三級毒品之罪刑，共計四罪。原判決已敘明依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：上訴人於檢察官訊問時及第一審、原審並未明確承認四次轉讓愷他命予劉○彥，反而一再爭執轉讓次數。原判決未能詳為斟酌上訴人所為供述之真意，不顧上訴人確實僅有轉讓二次，僅憑上訴人於檢察官訊問時及第一審、原審之不明確供述，認定上訴人四次轉讓愷他命予劉○彥，認定事實與所憑證據不相適合，有判決理由矛盾之違法云云。經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。上訴人於九十八年十月十五日檢察官訊問時，經檢察官提示「劉○彥」照片，並訊以「據劉○彥表示，你總共請了他三、四次愷他命，分別是九十七年十月初、九十八年一月初、九十八年二月初、九十八年二月中，是否屬實？」上訴人供陳「我是有請過比較熟的人愷他命，但是我真的不知道這個人是誰，那個臉我真的沒看過。」

（見偵查卷第八○、八一頁）；於第一審九十八年十二月十八日準備程序期日，就起訴書犯罪事實欄一㈡部分（按即原判決事實欄貳所示四次轉讓愷他命予劉○彥之犯行）為認罪之陳述（見第一審卷第二八頁）；於原審九十九年五月十九日審判期日供述：伊承認有四次轉讓愷他命予劉○彥等語（見原審卷第七一頁），足認上訴人曾經坦承四次轉讓愷他命予劉○彥之犯行。原判決援引上述上訴人所為不利於己之部分自白，佐以劉○彥於檢察官訊問時之證述，不採上訴人其餘否認轉讓愷他命予劉○彥多達四次之供述，認定上訴人有四次轉讓愷他命予劉○彥之犯行，係其採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指認定事實與所憑證據不相適合之判決理由矛盾之違法可言。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認其關於轉讓第三級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，原屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決，不得上訴於第三審法院。惟上訴人係成年人對未成年人劉○彥犯轉讓第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第九條之規定，加重其刑至二分之一，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，成立另一獨立之罪，核屬刑法分則加重之性質，其法定刑因此發生變更之效果，經依法加重後，其法定最重本刑已逾有期徒刑三年，而得上訴於第三審法院，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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