臺灣臺北地方法院103年度簡上字第34號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度簡上字第34號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

洪瑋國

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國102年12月31日102年度簡字第3421號判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度毒偵字第3551號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、洪瑋國知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年9月11日晚間11時許，在真實姓名年籍不詳之友人位於臺北市文山區之○○住處內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤玻璃球產生煙霧而吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣經其於同年9月13日某時許至臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採集尿液送鑑後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查檢察官、被告洪瑋國於本院審理時，對於本判決所引用之傳聞證據，均同意有證據能力（見本院103 年度簡上字第34號卷第20至21頁背面），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於原審及本院訊問時均坦承不諱（見原審卷第10頁背面、本院103 年度簡上字第34號卷第21頁），而被告至觀護人室所採集之尿液檢體，經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗（EIA ），再以氣相∕液相層析質譜儀法確認檢驗，檢驗結果就安非他命類（甲基安非他命）呈陽性反應，檢體編號亦互核相符等情，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺北地檢署施用毒品受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、「採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液」程序確認單等件在卷可參（見毒偵卷第2 至5 頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。又數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84 年度台非字第284號、95年度台非字第320號、99年度台非字第301號判決參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經依本院100 年度毒聲字第197 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於100 年6月1日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第773號為不起訴處分確定，嗣於101年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第2685 號判決判處有期徒刑2 月確定；再於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度審易字第2710號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開2罪，經本院以102年度聲字第811號裁定合併定應執行刑為有期徒刑4月確定，於102年10月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院103 年度簡上字第34號卷第22至25頁），而本件被告之犯罪日期為102年9月11日晚間11時許，揆諸前開說明，必迨上開應執行有期徒刑4 月全部執行完畢後，始能認為符合累犯之「受有期徒刑之執行完畢」之要件。從而，被告於本件所為自無法論以累犯，原審誤為累犯，尚有未恰，檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒後，猶不思把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，再為本件施用第二級毒品犯行，顯未記取教訓，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、於本院審理時自陳高職畢業之教育程度、需扶養12歲之小孩、月入新臺幣3 萬5千元至4 萬元之家庭經濟狀況（見本院103 年度簡上字第34號卷第21頁）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江貞諭到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 崔玲琦