最高法院九十九年度台非字第三０一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三０一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年五月三十日第一審確定簡易判決（九十七年度審簡字第一二四０號，聲請簡易處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二三二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二○號判決參照）。二、經查，本件被告甲○○前於民國九十六年間，因犯毒品危害防制條例罪，經台灣高雄地方法院以九十五年度簡字第六四○六號判處有期徒刑五月確定（下稱前案），嗣經台灣高雄地方法院以九十六年度聲減字第二二三八號裁定，減為有期徒刑二月十五日，於九十六年九月一日執行完畢，翌日出監。嗣因毒品危害防制條例案件，於九十六年九月三日經台灣高雄地方法院以九十六年度易字第一七二七號判處六月、四月，減為有期徒刑三月、二月，應執行有期徒刑四月確定（下稱後案）。上開三罪，經台灣高雄地方法院以九十六年度聲字第三○二九號裁定應執行有期徒刑六月確定，自九十八年二月七日入監執行後，於九十八年五月二十一日執行完畢，再接續執行本案台灣高雄地方法院九十七年度審簡字第一二四○號毒品危害防制條例案件等情，有刑案資料查註紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表查詢單、台灣高雄地方法院九十六年度聲減字第二二三八號、九十六年度聲字第三○二九號裁定暨卷宗可稽。揆之上開說明，被告所犯前案，形式上雖於九十六年九月一日執行完畢，嗣因再與後案合併定應執行刑，而於九十八年五月二十一日執行完畢，前案已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為於九十六年九月一日已執行完畢，而本案之犯罪日期為九十七年二月二十九日下午三時許，係於九十八年五月二十一日執行完畢前所犯，有各該案判決書在卷足憑，揆諸首揭說明，本案並未構成累犯。詎原判決不察，誤為累犯，依累犯論處並加重其刑，自屬違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原確定判決以：被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治滿六月且無繼續戒治之必要，而於九十五年七月十三日強制戒治執行完畢釋放，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第二九八號為不起訴處分，復於九十五年、九十六年間因施用毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑五月（嗣經裁定減為有期徒刑二月十五日、下稱前案）及有期徒刑二月、三月（下稱後案），定應執行有期徒刑六月確定，於九十六年九月一日執行完畢。詎其猶不知戒絕悔改，竟於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品之犯意，於九十七年二月二十九日下午三時許，在高雄縣鳳山市○○○路二二六號之新祺旅社三五○室，施用甲基安非他命一次。嗣於九十七年二月二十九日晚上八時十分許，在上開處所，為警查獲並扣得甲基安非他命十二包（總毛重一點二公克），經其同意採集尿液送驗後，始查悉上情。

並適用刑法第四十七條第一項規定，依累犯加重其刑，因而論被告以施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，及為相關從刑之宣告。惟查被告所犯後案與前案部分，原審法院係依檢察官之聲請，於九十六年十二月十二日以九十六年度聲字第三○二九號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑六月（並諭知易科罰金之折算標準）確定，並於九十八年二月七日執行，九十八年五月二十一日執行完畢，有裁定書、執行指揮書、被告前案紀錄表各在卷可稽。則被告於九十七年二月二十九日犯本件施用第二級毒品罪時，其後案與前案定應執行刑之結果，既應至九十八年五月二十一日始執行完畢，則被告本件所犯即與累犯之要件不合，不能論以累犯。乃原判決適用刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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