最高法院一○三年度台非字第二五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林漢標

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○二年十二月三十一日第一審確定判決（一○二年度訴字第一一一五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度毒偵字第八八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院98年度台非字第260 號、99年度台非字第301 號判決及最高法院100年8月23日第6 次刑事庭會議決議可資參照。二、經查：㈠被告林漢標前於民國101年9月27日，因施用第二級毒品罪，經台灣台中地方法院以101年度易字第2642 號判決處有期徒刑4月確定（以下簡稱甲案）；又於102年6 月11日，因施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，經台灣彰化地方法院以102年度訴字第339號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定（以下簡稱乙案）。上開甲案雖先於101 年11月15日易科罰金執行完畢，惟因甲案、乙案合於數罪併罰之規定，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以103 年度執聲字第69號聲請定應執行刑，由台灣彰化地方法院於103年2月7日，以103年度聲字第151 號裁定，定應執行有期徒刑1年2月，並於103年2月19日確定，再經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於103年2月26日，核發103 年度執更強字第294號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為102年11月15日起至103年9月14日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣彰化地方法院103年度聲字第151號裁定、台灣彰化地方法院檢察署檢察官103年度執更強字第294號執行指揮書等附卷可稽。則被告甲案執行之有期徒刑4 月，揆諸上開說明，不能認已於101年11月15日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑1年2月中予以扣除而已。㈡是被告經台灣彰化地方法院以102年度訴字第111 5號判決，認定於102年5 月27日所犯本件施用第一級毒品罪，即與累犯之要件不符，而原審判決對上開甲、乙二案定應執行刑之時間因素未能審酌於此，而就被告本件施用第一級毒品罪論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條第一項前段、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

本件原判決認定：被告林漢標基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一○二年五月二十七日凌晨三時許，在彰化縣伸港鄉信義路尚慶遊藝場旁，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於同日上午四時五十分許，為警查獲，並扣得被告所有第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重各為0.0706公克、0.0844公克）與供施用之玻璃球吸食器及塑膠管一支等情。而以被告所為，係一行為犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，依刑法第五十五條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。並以被告前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以一○一年度易字第二六四二號判決判處有期徒刑四月確定，並於一○一年十一月十五日執行完畢（下稱甲案），其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，而科處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：被告另於一○一年九月二十五日犯施用第二級毒品罪，及於同年月二十七日犯施用第一級毒品罪（前開非常上訴理由誤載以上犯罪時間為一○二年六月十一日），經台灣彰化地方法院於一○二年五月十日以一○二年度訴字第三三九號判決分別判處有期徒刑五月、九月確定（下稱乙案）。因甲案、乙案合於數罪併罰之規定，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以一○三年度執聲字第六九號聲請定應執行刑，由台灣彰化地方法院於一○三年二月七日以一○三年度聲字第一五一號裁定，定應執行有期徒刑一年二月，於一○三年二月十九日確定。嗣經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於一○三年二月二十六日，核發一○三年度執更強字第二九四號執行指揮書發監執行，刑期起算日為一○二年十一月十五日起至一○三年九月十四日止，此有刑案資料查註紀錄表、台灣彰化地方法院一○二年度訴字第三三九號判決書、一○三年度聲字第一五一號裁定書、台灣彰化地方法院檢察署檢察官一○三年度執更強字第二九四號執行指揮書等附卷可稽。則被告於一○二年五月二十七日犯本件施用毒品罪時，不能認甲案所宣告之有期徒刑四月已執行完畢，即與累犯之要件不符，原判決依累犯加重其刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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