臺灣臺北地方法院107年度審易字第3740號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 107年度審易字第3740號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

解念東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第24715 號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、解念東基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國107 年9 月5 日下午5 時許，在新北市○○區○○路000 號10樓靠近大門第一個房間內，無償轉讓摻有數量不詳愷他命粉末之捲菸予段姵辰施用。嗣經警因妨害風化案件持搜索票至上址搜索，當場在上址靠近大門第一個房間桌面查獲沾有白色愷他命粉末之金屬卡片1 張，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告解念東所犯本案非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，且其於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第36頁），依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式程序，依同法第273 條之2 、第159 條之2 之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢及本院準備程序及審理時均坦承不諱（107 年度偵字第24715 號卷〈下稱偵查卷〉第13至15頁、本院卷第36頁、第44頁），核與證人段姵辰於警詢時證述之情節相符（偵查卷第19至21頁），並有被告及證人警詢光碟之勘驗筆錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年9 月21日尿液檢體編號118749及118751號之濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽（偵查卷第95至99、23、27、33至35頁），另扣案沾有白色粉末之金屬卡片1 張，經送驗以乙醇沖洗，檢出愷他命成分乙情，亦有臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證物相片、交通部民用航空局航空醫務中心107 年9 月20日航藥鑑字第1075416號毒品鑑定書等件在卷可稽（偵查卷第29至31頁、39至41），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告轉讓給證人段姵辰之愷他命係被告在酒店購買，且外觀呈粉末狀，業經被告、證人2 人分別於警詢中供、證述在卷（見偵查卷第15、20頁），並有扣案含白色愷他命粉末之金屬卡片1 張之採證照片在卷可按（見偵查卷第29至30頁），顯見被告轉讓與證人施用之愷他命非向合法藥品公司購入，非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓與證人之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。

㈡又按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣《下同》5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依上說明，自應適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決參照）。核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。至公訴意旨認應論以毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌，依前所述，容有誤會，惟起訴之社會基本事實既屬同一，且本院已對被告踐行告知罪名之程序（見本院卷第41頁），爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形，併此說明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉愷他命足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍非法轉讓供他人施用，所為實有不該，惟念被告犯後坦承犯行，且其轉讓之偽藥數量非鉅，併參酌其犯罪動機、目的及手段，暨其為高職畢業之智識程度、工作收入、需扶養人口等家庭生活經濟狀況（見本院卷第45頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之金屬卡片1 張，其上沾有愷他命粉末，業如前述，而該卡片與其上之愷他命分離時，仍會有極微量之愷他命殘留而難以析離，應整體視同毒品之違禁物，依刑法第38條第1項規定諭知沒收。至前開愷他命送鑑定時，經鑑定機關取樣鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林冠佑提起公訴，檢察官陳照世到庭執行職務。

刑事第二十二庭法 官 莊書雯