臺灣臺北地方法院107年度金訴字第40號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金訴字第40號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

王卓偉

選任辯護人

陳振瑋律師

　　　　　　賴映淳律師

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第15976號、第15977號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告王卓偉（所涉詐欺罪嫌部分，另由臺灣臺北地方檢察署檢察官以106 年度調偵字第2089號、第2512號為不起訴之處分確定）明知未經主管機關即金融監督管理委員會許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟基於非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意，於民國104年9 月初，向告訴人陳儀稱可以渠自己名義無償為告訴人操作投資期貨，約定將來損益歸告訴人所有等語，告訴人即於104年9月16日，自其申請設立之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）帳戶（帳號：0000000000號）帳戶轉帳新臺幣（下同）286,300 元至被告申請設立之國泰世華銀行帳戶（帳號：00000000000 號）內，被告旋將該款項匯款至其申請設立之元大期貨股份有限公司（下稱元大期貨公司）帳戶內，並於104年9月30日為告訴人以17,365點交易「大阪小日經225 股價指數期貨」（下稱大阪小日經指數期貨），而以此方式非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。因認被告涉犯期貨交易法第112條第5項第5 款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪嫌（檢察官起訴書所犯法條欄僅敘及被告涉犯非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪嫌，而公訴檢察官於本院審理程序論告內容併提及被告亦涉犯非法經營期貨經理事業罪嫌，且經本院於審理程序當庭告知被告及其選任辯護人亦應就公訴檢察官所指非法經營期貨經理事業罪嫌部分一併注意、辯論，附此敘明）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得據為不利於被告之認定（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。

三、又「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。」期貨交易法第82條定有明文。依期貨交易法第112條第5項第5 款規定，未經主管機關許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應處7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。再「期貨經理事業得經營下列業務：一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務」、「本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。」期貨經理事業管理規則第2 條、第3條第1項亦有明文。復依期貨顧問事業設置標準第2條第1項之規定，該標準所稱「期貨顧問事業」，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究意見分析意見或推薦建議者。另期貨交易法第82條立法理由謂：其他期貨服務事業，係指期貨資訊提供者等。而未經許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，屬於學理上所稱之「營業犯」，為具有營業性、職業性或收集性等重複特質之犯罪，在客觀構成要件上，除行為人原則上必須有特定營業行為外，尚須符合「經營」、「業務」等構成要件。又所謂「事業」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該事業是否專營，亦不問經營是否需達一定之規模，均無礙其業務之性質，但仍須以持續一段時間、為特定或不特定多數人、反覆從事一定業務行為為其要件，始符合通常一般人所理解之「事業」概念。至我國附屬刑法中多設有未經許可經營特許事業行為者應科以刑事責任之規定，考其立法目的係基於該特許事業之特殊性、專業性或公益性等因素考量，而授予主管機關有一定之裁量空間，就未經許可經營者科以制裁，以達行政管理的目的。又該等針對特許行業所為之管制法令，均屬針對營利事業而非公益事業所為之規範，則行為人雖未必恃此營生，然主觀上仍須有以之營業之意思，亦即行為人主觀上必須有為特定或不特定多數人、反覆從事期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之犯意為其必要。

四、本件檢察官起訴意旨認被告王卓偉涉犯前開罪嫌，無非以告訴人陳儀於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時指述其於104年9月間委託被告利用自己之帳戶，代告訴人交易1 口美國那斯達克（Nasdaq 100 Futures）股價指數期貨（下稱美國那斯達克指數期貨），並於同年9月16日轉帳286,300元至被至被告之帳戶，但被告未經其同意卻下單交易大阪小日經指數期貨等語，並提出被告與告訴人間之LINE對話紀錄截圖列印表、被告之元大期貨公司帳戶交易明細表及臺北地檢署105年9月7 日公務電話紀錄，為其所憑之論據。訊據被告固坦承其未經主管機管許可發給期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之證照，並有接受告訴人委託，利用其自己帳戶為告訴人下單操作放空美國那斯達克指數期貨，告訴人並於同年9月16日轉帳286,300元至被至伊帳戶，以及伊有於同年9 月30日，利用其自己之元大期貨公司帳戶，為告訴人以17,365點下單交易放空大阪小日經指數期貨等事實，惟堅決否認有何非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業犯行，辯稱：伊與告訴人是認識很久的朋友，伊向告訴人分享自身投資觀點及標的等投資經驗，當初講好進場時機、購入產品由伊決定，伊下單前有與告訴人討論那斯達克指數、日經指數及進場放空之時機，沒有約定一定要以那斯達克指數進場，告訴人是沒有明確同意要交易日經指數，但告訴人把錢交與伊就是想要放空，就是同意伊隨時進場，伊會選擇交易大阪小日經指數期貨，是因為當時伊判斷投資日經比投資那斯達克風險低，但伊事後有告知告訴人，除告訴人外，伊沒有為任何其他人代操，伊只是基於朋友情誼免費為告訴人代操交易1 次，沒有收取報酬，亦無反覆持續時間經營期貨業務等語。

五、經查：

㈠被告與告訴人為認識多年之朋友，被告於104年9月間，接受告訴人之委託，利用其自己帳戶，無償為告訴人下單操作放空1口美國那斯達克指數期貨，告訴人進而於同年9月16日，自其申請設立前揭國泰世華銀行帳戶轉帳286,300 元至被告申請設立之前揭國泰世華銀行帳戶內，被告旋將該款項轉至其申請設立之元大期貨公司帳戶內，並於104年9月30日，利用其元大期貨公司帳戶，為告訴人以17,365點下單交易放空大阪小日經指數期貨，嗣於同年10月16日以18,270點下單平倉，而沖銷虧損905 點之事實，為被告及告訴人所共認，並有被告與告訴人間之LINE對話紀錄截圖列印表（見A1卷第76-94頁、第105-107頁、第115-158頁、第175-189頁、第192-193頁）、元大期貨公司105年9月5日元期字第1050001911號函暨所附被告期貨帳戶交易明細表（見A1卷第195-246 頁反面）告訴人申請設立前揭國泰世華銀行帳戶存摺封面及內頁影本（見A1卷第113-114頁）在卷可按，堪信為真實。

㈡告訴人於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問及本院審理時證稱：被告知道伊做台股有賺錢，就向伊表示有更好的賺錢方式，告訴伊怎麼投資期貨，要伊把錢交給他，說要跟伊簽一份代操合約，當初伊跟被告有講好要放空1 口美國那斯達克指數期貨，進場時機可以由被告決定，伊把錢匯給被告後，被告就避不見面，後來伊小孩生病要把錢拿回來，被告說已經拿不回來，被告未經伊同意就下單交易大阪小日經指數期貨等語（見A1卷第7頁、第26頁、第67頁反面-68頁、第74頁反面、第163 頁及反面）。另被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時則稱：一開始是告訴人主動打電話給伊聊到投資話題，伊跟告訴人沒有提到要簽合約，伊以朋友立場幫告訴人投資，伊判斷投資美國那斯達克指數期貨風險太大，所以選擇投資大阪小日經指數期貨，最後下單主權在伊手上等語（見A1卷第5頁、第74頁反面-75頁、本院卷第118 頁）。從而，關於被告接受告訴人之委託代操期貨一事，兩人間係由何人主動提及邀約委託？雙方有無事先約定簽立代操合約？代操期貨標的是否特定？被告決定下單進場投資前是否須經告訴人同意？等問題，渠等立場對立，所述內容迥異，復各執一詞，觀諸前述LINE對話紀錄截圖列印表內容，其等各自陳述均難驟予採信。然本院所得確認者，則為：被告與告訴人為多年朋友，其於104年9月間接受告訴人之委託，利用其自己帳戶無償為告訴人代操放空美國那斯達克指數期貨，告訴人於同年9月16日轉帳286,300元至被告帳戶內，被告於104年9月30日，以其自己之元大期貨公司帳戶，為告訴人以17,365點下單交易放空大阪小日經指數期貨，嗣於同年10月16日以18,270點下單平倉，而沖銷虧損905 點等情，業如前述。自可據此推論被告顯係基於朋友情誼，而接受告訴人委託，利用其自己之帳戶，為告訴人無償代操投資大阪小日經指數期貨之行為，然被告僅為告訴人1人代操交易1口大阪小日經指數期貨，客觀上難認其符合須持續一段時間、為特定或不特定多數人、反覆從事一定業務即期貨經理事業、期貨顧問事業或他期貨服務事業行為之「事業」概念，亦難憑此遽認被告主觀上有以之營業之意思，為特定或不特定多數人、反覆從事期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之犯意，是被告前開所辯，應非無據。

㈢綜上所述，被告受告訴人之委託，利用其自己帳戶為告訴人代操期貨，其主觀上既無從事期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之犯意，客觀上復無從事該等事業之行為，尚難逕以非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業等罪責相繩。

五、是檢察官所舉事證，尚不足以證明被告犯罪，揆諸前揭說明，應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳文琦提起公訴、檢察官許文琪到庭執行職務