臺灣臺北地方法院九十八年度易字第一七九九號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　九十八年度易字第一七九九號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度毒偵字第一三七一號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第八六○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第一九五○號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定其執行成效合格，經本院以九十年度毒聲字第三九○號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年七月二十八日保護管束期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第一八九號為不起訴處分確定；另於九十三年間犯贓物，先後經本院以九十三年度簡字第二一四七號、九十四年度易字第二七○號判處有期徒刑三月、五月確定，再經本院以九十四年度聲字第一一九五號定其應執行有期徒刑七月確定；又於九十三年間犯竊盜罪，經本院以九十三年度易字第一三三五號判處有期徒刑六月確定；再於九十四年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以九十四年度訴字第三七一號各判處有期徒刑七月、六月，嗣經臺灣高等法院以九十四年度上訴字第三○六五號駁回上訴確定；又於九十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十四年度訴字第一八一七號判處有期徒刑一年四月，再經臺灣高等法院以九十五年度上訴字第三四四三號駁回上訴，並經最高法院以九十五年度臺上字第七一五二號駁回上訴確定，上開三罪嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑並定其應執行有期徒刑一年一月確定，且與前開竊盜罪及贓物罪判處之徒刑接續執行，於九十六年九月三日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書贅載安非他命）之犯意，於九十八年四月二十四日下午一時五十分許為警採尿前九十六小時內某日時許（不含為警查獲後至採尿期間），在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤成煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命一次，嗣於九十八年四月二十四日上午十時五十分許，在其臺北縣新店市○○路○段三九七巷十二號二樓住處為警查獲，經警採尿送驗後，查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六○號判決參照）。本案為警所採集之尿液，經臺北市政府警察局信義分局依前開作業流程，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）鑑定，臺灣尖端公司所出具之濫用藥物檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，洵具證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱（見本院卷第八十七頁反面），且：

㈠被告於九十八年四月二十四日下午一時五十分許為警所採集之尿液，經送臺灣尖端公司以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司同年五月一日所出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一三七一號偵查卷第七十七頁）。且依酵素免疫分析法檢測尿液時，固可能產生偽陽性之毒品反應，惟經行政院衛生署認可之檢驗機構所採用之「氣相層析質譜儀分析法」進行確認者，均不致產生偽陽性反應（行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第○九二○○○四七一三號函參照），足見上開檢驗結果之正確性，應堪認定。又依文獻Clark's Isolation and Identification of Drugs 第三版之記述：施用甲基安非他命後二十四小時內，約有施用劑量之百分之七十由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，惟檢出之濃度，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，依據Jonathan M. 等人二○○二年文獻報導，以五名測試者於四週內分四次使用，每次施用甲基安非他命二十ｍｇ劑量後，收集其尿液並以二五○ｎｇ／ｍｌ為閾值時，其最長檢出時間為九十六小時（行政院衛生署管制藥品管理局九十三年七月二十二日管檢字第○九三○○○六六一五號函參照），足證被告確曾於九十八年四月二十四日下午一時五十分許（即經警查獲後採尿時）前九十六小時內之某日時許（應扣除查獲後採尿前之該段時間）施用第二級毒品甲基安非他命一次。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。查被告於八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第八六○號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第一九五○號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定其執行成效合格，經本院以九十年度毒聲字第三九○號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年七月二十八日保護管束期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第一八九號為不起訴處分確定；又於九十四年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以九十四年度訴字第三七一號各判處有期徒刑七月、六月，嗣經臺灣高等法院以九十四年度上訴字第三○六五號駁回上訴確定；另於九十七年間因施用毒品案件，經本院以九十八年度易字第一○三號判處有期徒刑五月，嗣經臺灣高等法院以九十八年度上易字第九六四號駁回上訴確定；再於九十八年間因施用毒品案件，經本院以九十八年度訴字第四三三號判處有期徒刑九月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第九十頁至第一一六頁），縱其本次施用毒品之時間，係在初犯施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放五年以後，參諸前揭說明，仍與「五年後再犯」有別，應無毒品危害防制條例第二十條第三項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定」之適用，自應依法追訴審判。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於九十三年間犯贓物，先後經本院以九十三年度簡字第二一四七號、九十四年度易字第二七○號判處有期徒刑三月、五月確定，再經本院以九十四年度聲字第一一九五號定其應執行有期徒刑七月確定；又於九十三年間犯竊盜罪，經本院以九十三年度易字第一三三五號判處有期徒刑六月確定；再於九十四年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以九十四年度訴字第三七一號各判處有期徒刑七月、六月，嗣經臺灣高等法院以九十四年度上訴字第三○六五號駁回上訴確定；另於九十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十四年度訴字第一八一七號判處有期徒刑一年四月，再經臺灣高等法院以九十五年度上訴字第三四四三號駁回上訴，並經最高法院以九十五年度臺上字第七一五二號駁回上訴確定，上開三罪嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑並定其應執行有期徒刑一年一月確定，且與前開竊盜罪及贓物罪判處之刑接續執行，於九十六年九月三日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第九十頁至第一一六頁），其前受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，猶未戒除施用毒品惡習，一再施用毒品，惟其施用毒品係戕害個人身體健康，且犯後尚能坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官楊冀華到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第七庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。