臺灣臺北地方法院99年度訴字第729號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第729號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

江程金

選任辯護人

吳至格律師

選任辯護人

黃鈺華律師

選任辯護人

杜英達律師

被告

蕭新標

被告

王玉山

被告

吳家樺

被告

池劍明

被告

皇昌營造股份有限公司

代表人

江程金

選任辯護人

邊國鈞律師

被告

馥麗營造股份有限公司

代表人

謝至明

上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23522 號、第27403 號、第28390 號、99年度偵字第8176號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠被告江程金係被告皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌營造公司）董事長；被告蕭新標為力甲營造股份有限公司（下稱力甲營造公司）董事長及皇昌營造公司前任員工；被告金紀玖（本院另行通緝）為前力甲營造公司董事長，於蕭新標擔任力甲公司董事長後，對於該公司參與政府公共工程投標案件有參與意見及決策權；錢育城（已歿，已經檢察官為不起訴處分）則係力甲營造公司總經理；另案被告楊明峰（已經檢察官為緩起訴處分）自民國91年4 月間起至力甲營造公司任職，嗣升任工務部經理；被告池劍明亦自92年2 月間起至力甲營造公司擔任工務部專員；被告王玉山於94年間係大育營造有限公司（下稱大育營造公司）執行業務董事，被告吳家樺則為大育營造公司之總經理，嗣大育營造公司於97年間更名為馥麗營造股份有限公司，負責人亦變更為謝至明。

㈡於94年4 月間，內政部營建署北部第二辦公室辦理「二重疏洪道口至華江橋段工程( 第四標) 及二重疏洪道口至華江橋段管線附掛工程等二項合併」（下稱系爭工程）公開招標案，於94年3 月25日上網公告，預算金額新臺幣（下同）56億831 3 萬3614元，採最低價決標。被告江程金獲悉該招標訊息後，基於影響決標價格及獲取不當利益之不法意圖，於同年4 月間在大育營造公司設於臺北市○○○路○ 段137 號8樓辦公室內協議共同參與投標，被告江程金要求被告王玉山、吳家樺所經營之大育營造公司不為價格競爭，獲被告王玉山、吳家樺同意，惟大育營造公司因無營業事實，未聘用工程專業人員，無力自行製作備標文件，遂由被告王玉山、吳家樺逕援引江程金指示皇昌營造公司不詳年籍姓名員工提供之系爭工程估價單等備標文件（內已載明各細項之單價及金額56億8300萬元），前揭文件於94年4 月間某日交予被告吳家樺後，由被告吳家樺在大育營造公司辦公室內交付被告王玉山過目並經被告王玉山同意後，由被告吳家樺蓋用大育營造公司大小章參與投標，惟標封內工程施作實績證明文件付之闕如。被告江程金承上揭犯意，復於同年月間於不詳地點與力甲營造公司之被告金紀玖協議，請力甲營造公司參與系爭工程陪標，因皇昌營造公司與力甲營造公司於92年間有合作承攬臺灣電力股份有限公司「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」經驗，且被告金紀玖與被告江程金交情匪淺，亦同意配合。被告金紀玖旋轉告總經理錢育城依約辦理，錢育誠乃向業主即內政部營建署取得系爭工程標單表格，另以不詳方式自皇昌營造公司人員處取得系爭標案相關標單內容數據及計算附件後填載完成，交予另案被告楊明峰辦理，另案被告楊明峰明知力甲營造公司若欲參與政府採購招標案件，應由渠帶領工務部同仁核算成本後方向總經理錢育城呈核，而經錢育城告知原委後，乃基於幫助陪標之意思於力甲營造公司工程標單封面填載總金額56億8270萬元，嗣被告楊明峰與錢育城即持該投標案件資料向被告蕭新標報告，經錢育城表示該案係配合皇昌營造公司投標之案件，被告蕭新標亦知該案件係土木而非建築工程，況金額高達56億餘元，非力甲營造公司所能承攬，仍共同基於配合皇昌營造公司陪標之犯意，在投標文件上蓋用力甲營造公司負責人印章，並簽發與力甲營造公司本票作為投標系爭工程之押標金，惟此與內政部營建署92年10月第4 次修正之採購投標須知第參節（押標金）第二點規定9 種押標金應備繳納方式不合；後循該公司用印申請流程，由不知情之出納即證人林毓慧在投標文件上蓋用力甲營造公司大章，錢育城即承蕭新標之意將全案資料交予另案被告楊明峰辦理後續事宜。而被告池劍明知悉力甲營造公司前所承攬之政府採購招標案件僅限於建築工程，無施作土木工程之實績，亦未聽聞該公司工務部門人員參與核算或委託其他公司核算該招標案件之金額，復以另案被告楊明峰並未授權其議價範圍，是被告池劍明亦明知本案係屬陪標案件，惟因公司基層員工聽命行事之由，乃基於幫助投標之犯意，而於94年4 月27日攜帶力甲營造公司負責人蕭新標印章代表公司至內政部營建署參與投標，惟目的係依約陪標。另被告江程金於94年4 月27日指派蘇宗堅、徐鎮淇代表皇昌營造公司，以56億7000萬元之標價參與投標；王玉山則指派渠子王惠世代表大育營造公司，與另兩家不知情之參標廠商春原營造股份有限公司（下稱春源營造公司）及聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼營造公司）人員共同至內政部營建署位於臺北市○○區○○路2 段342 號第105會議室參與開標。因力甲營造公司及大育營造公司本即無意得標，經審標後，力甲營造公司因未檢附合於投標須知規定方式之押標金，大育營造公司則係未依投標須知第貳節第二點第二項規定檢附工程施作實績證明文件，均遭判定資格不符致標單無效，使皇昌營造公司得逕以較低之標價與其餘二家參標廠商競爭，經比價後皇昌營造公司標價最低，惟當日經三次減價後仍高於底價因而廢標而未遂，因認被告江程金、金紀玖、蕭新標間，被告江程金、王玉山、吳家樺間，各具犯意聯絡及行為分擔，而共犯政府採購法第87條第4 項、第6 項之合意圍標未遂罪嫌，被告池劍明則係上開罪嫌之幫助犯，另被告皇昌營造公司及大育營造公司更名後之被告馥麗營造股份有限公司，因其等代表人江程金及王玉山執行業務而有上開違反政府採購法之罪嫌，應按政府採購法第92條規定處以罰金刑等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項均有規定。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。

三、公訴人認被告江程金等人等涉犯上開罪嫌，無非係以被告吳家樺、王玉山、蕭新標、池劍明之供述，證人楊明峰、方慶亨、賴文芳、王惠世、蘇宗堅、徐鎮淇、蕭惠萍、楊森翔、陳愛惠、趙人傑、黃世真、林毓慧、許傳鑫、謝至明之證述，及卷附大育營造公司登記卷、勞保名冊、本案系爭工程歷次招標繳交文件、押標金資料及廢標紀錄、力甲營造公司參與本案系爭工程之押標金本票存根、內政部營建署工程採購投標須知、力甲營造公司於92年間曾與皇昌營造公司一同承攬臺灣電力股份有限公司「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」之工程等為主要論據。

四、訊據被告王玉山固坦承有前開之犯行（見本院卷第269 頁背面）；被告江程金、吳家樺、蕭新標、池劍明、皇昌營造公司、馥麗公司等人則均堅決否認有何協議或幫助違反政府採購法之犯行。被告江程金辯稱：伊並無違反政府採購法之情事，而起訴書以伊與被告金紀玖、蕭新標為舊識及員工，或以伊以證人蕭惠萍名義持有大育公司股份，即認伊刻意影響本案決標價格，稍嫌率斷；另依檢察官起訴之事實，縱有單純陪標行為，以最高法院之見解，因廠商本身既無參與投標或競價之意思，自無促使該廠商不為價格競爭決意可言，與政府採購法第87條第4 項之構成要件不符。另因大育營造公司、力甲營造公司均無意得標，刻意以不符投標文件投標而遭招標機關判定資格不符致標單無效，亦應認為為不能犯，屬不罰之行為等語；被告蕭新標、吳家樺均辯稱：並無上開違反政府採購法之情事，公司投標程序正常等語；被告池劍明則辯稱：伊為力甲營造公司基層員工，僅係聽從指示參與開標及領標，無幫助違反政府採購法等語；被告皇昌營造公司辯稱：皇昌營造公司係上市公司，無動機及必要進行圍標，且就承攬系爭工程後親自施工，完工品質優良，與一般不法圍標之廠商罔顧品質、恣意轉包情形不同，可見被告皇昌營造公司實無違反政府採購法之情事等語；被告馥麗營造公司則辯稱：是在97年8 月5 日始接手大育營造公司，並改名馥麗營造公司，對前揭94年間發生之事全無所悉等語。

五、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人黃世真、方慶亨、陳愛惠、蘇宗堅、徐鎮淇、黃惠世、王章博、楊森翔、謝金碧、許傳鑫、趙人傑於警詢中、證人蕭惠萍於警詢及偵查中（未經具結）、同案被告王玉山於警詢及偵查中（未經具結）、同案被告吳家樺於警詢及98年9 月26日偵查中（未經具結）、同案被告蕭新標、池劍明、楊明峰於警詢中之陳述，對被告江程金等人而言，為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告江程金等人於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人或同案被告於警詢或偵查中陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，該等證人、同案被告於警詢或偵查中之陳述，自得作為證據。

㈡次按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人黃世真於99年3 月17日偵查中之陳述、證人方慶亨於98年9 月25日偵查中之陳述、同案被告吳家樺於98年12月9 日偵查中之陳述、證人王惠世於98年9 月25日偵查中之陳述、證人蘇宗堅於98年9 月25日偵查中之陳述、證人徐鎮淇於98年9 月25日偵查中之陳述、證人金學坪於98年10月15日偵查中之陳述、證人林毓慧於98年11月13日偵查中之陳述、證人段愛玲於98年11月13日偵查中之陳述、同案被告楊明峰於98年10月9 日、98年12月9 日偵查中之陳述，皆已依法具結，有卷附結文在卷可稽（見98年度偵字第28390 號偵查卷第35頁、98年度他字第7138號偵查卷第35頁、第132 頁、第142 頁、第15 4頁、98年度偵字第23522 號偵查卷卷㈡第162 頁、第10頁、第137 頁、第141 頁、第160 頁、第98年度偵字第23522 號偵查卷卷㈠第115 頁），且衡諸該等陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力。雖該等證人未經被告江程金等人於偵查程序為詰問，然本院於準備程序及審理程序多次提示被告江程金等人對該等證人所為陳述有何意見及有何調查證據之聲請，被告江程金等人始終未曾聲請詰問該等證人，應已捨棄對該等證人之詰問權。而本院於審判期日依法定程序提示該等證人之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得採為證據。

六、本院經查：

㈠內政部營建署於94年間辦理系爭工程招標，於94年3 月25日上網公告，投標文件中已明示請投標廠商詳閱投標須知，是投標人應依內政部營建署暨所屬各機關工程採購招標須知（92 年10 月第4 次修正）第貳、參節之規定，在購領招標文件後進行投標時，應附具上開投標須知規定之廠商製作、供應或承做能力資格條件證明文件，並應以金融機構名義出具之本票或支票等9 種方式繳納押標金。而被告皇昌營造公司、大育營造公司、力甲營造公司、與案外人春源營造公司、聯鋼營造公司均有參與本案系爭工程之投標，且被告皇昌營造公司、大育營造公司、力甲營造公司之投標總價分別為56億70 00 萬元、56億8300萬元、56億8270萬元。嗣於94年4月27日上午10時許在內政部營建署位於臺北市○○路○ 段342 號之一樓會議室舉行第一次開標時，被告皇昌營造公司、大育營造公司、力甲營造公司，及其餘2 家公司，均有派員參與開標，且當場為審標人員發覺被告大育營造公司並未檢附相關工程施作實績證明文件，力甲營造公司則未依規定檢附押標金，而將被告大育營造公司、力甲營造公司俱列為不合格標，均不予開標，僅剩皇昌營造公司、春源營造公司、聯鋼營造公司3 家公司，另因該等皇昌營造公司、春源營造公司、聯鋼營造公司之投標總價均超過底價，終因而宣布廢標等情，此為被告江程金等人所均不否認，核與證人即內政部營建署工務組人員黃世真於警詢及偵查中（見98年度偵字第23522 號卷㈡第3 頁至第4 頁、98年度偵字第28 390號卷第32頁至第33頁）、證人即皇昌營造公司總經理室協理蘇宗堅於警詢及偵查中（見98年度他字第第7138號偵查卷第139頁至第144 頁）、證人即皇昌營造公司業務部經理徐鎮淇於警詢及偵查中（見98年度他字第7138號偵查卷第15 0頁至第158 頁）、證人王惠世於警詢及偵查中（見98年度他字第7138號偵查卷第130 頁、第134 頁）指述情節相符合，復有卷附內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知及附件1 份、內政部營建署98年4 月17日營署工務字第098290 7131 號函、法務部調查局臺北市調查處98年10月16日肅字第09843150850 號函所附系爭工程採購招標文件資料影本1 份、力甲營造公司參與本案系爭工程投標時所提出之本票存根影本1份在卷可稽（見98年度偵字第27403 號卷第15頁至第39頁、臺北市調查處卷第173 頁至第337 頁、98年度他字第7138號卷附件第93頁至第154 頁、98年度偵字第23522 號卷㈡第15頁至第133 頁、法務部調查局臺北市調處卷第7 頁正、背面），是此部分之事實，首堪認定。

㈡又本案系爭工程投標當時，被告皇昌營造公司、大育營造公司、力甲營造公司之登記負責人分別為被告江程金、證人方慶亨、被告蕭新標，此亦為被告江程金、蕭新標所不爭執（見98年度偵字第23522 號偵查卷卷㈠第38頁背面、98年度他字第7138號卷第41頁），核與證人方慶亨於警詢及偵查中證述情節相符合（見98年度他字第7138號卷第31頁至第38頁），並有卷附公司基本資料查詢資料1 份、大育營造公司公司登記卷宗影本1 份在卷可佐（見98年度他字第7138號偵查卷第9 頁、臺北市調查處卷第17頁至第61頁）。且依：

⑴證人方慶亨於警詢中證稱：伊是掛名之董事。93年間被告王玉山買下大育營造公司，並請伊暫時擔任掛名負責人等語（見98年度他字第7138號偵查卷第36頁至第37頁）；被告王玉山於警詢及偵查中均指稱：伊經由被告吳家樺之介紹，向被告江程金購入大育營造公司，伊向被告江程金買入大育營造公司後，有將該公司登記在賴文芳、方慶亨名下過，94年4月間，伊是公司之實際負責人，被告吳家樺是總經理。公司剛開始有5 人，業務經理蕭惠萍、另有1 人。當時大育營造公司分10股，伊有4 股，被告江程金有4 股，但未用被告江程金之名義，而是用蕭惠萍的名義，被告吳家樺有2 股但是用被告吳家樺女兒之名義等語（見98年度他字第7138號偵查卷第76頁至第79頁、第86頁至第87頁）；被告吳家樺於偵查中證稱：伊自94年間起至96年止在大育營造公司擔任總經理，被告江程金以蕭惠萍之名字占40﹪，被告江程金沒有出錢，但表示會付出專業及技術，就派證人蕭惠萍來公司做事等語（見98年度他字第7138號卷第79至81頁）；證人蕭惠萍於警詢中證述：因過去在皇昌營造公司任職，請被告江程金介紹工作，經被告江程金介紹聯絡被告吳家樺後進入大育營造公司，個人未出資大育營造公司，被告江程金有告知會將該公司40% 之股份掛在其名下，並不清楚係何人出資該些股份等語（見98年度他字第7138號卷第18 6至188 頁）。綜析上開證人、被告之指述或供述內容，及經本院檢視卷附大育營造公司登記資料、中央健康保險局98年10月15日健保承字第098005 93 81號函所附資料、勞工保險局98年10月15日保承資字第0981 0393720號函所附資料等（見臺北市調處卷第17頁至第61頁、98年度偵字第23 52 2 號偵查卷第11頁至第14頁），足堪認定被告王玉山自92年起經由被告吳家樺介紹，向被告江程金購入大育營造公司後，於93年間委請證人方慶亨掛名擔任負責人，而本案系爭工程投標當時，大育營造公司實際負責人則為被告王玉山，且由被告吳家樺與被告王玉山一同管理大育營造公司業務，嗣於94年7 月間起大育營造公司之股東登記改為被告王玉山、鍾昉宜及證人蕭惠萍，惟實際股東則為被告王玉山、吳家樺及江程金，另於97年8 月間始將大育營造公司轉讓予案外人謝至明，同年復更名為馥麗營造公司之情甚明。

⑵另被告蕭新標於警詢中指稱：當時被告江程金請伊去幫忙朋友即被告金紀玖的力甲營造公司管理業務，但伊去之後，被告金紀玖便請伊擔任董事長，當時伊有將力甲營造公司的財務報表、股東結構等財務資料拿給被告江程金看，並告知被告江程金力甲營造公司的財務狀況不好，伊勉強答應擔任公司的董事長。伊雖然擔任董事長，但伊僅是掛名而已，力甲營造公司實際的決策權還是由被告金紀玖、總經理錢育誠等語（見98年度他字第7138號偵查卷第47頁至第48頁）；被告池劍明於警詢中指稱：伊在92年2 月間起到力甲營造公司擔任工務部專員。被告金紀玖雖然已經卸任，但仍是公司一份子，有獨立之辦公室，以伊觀察公司大小事務仍是由被告金紀玖負責等語（見98年度偵字第7138號偵查卷第194 頁至第195 頁、98年度偵字第23522 號偵查卷㈠第107 頁至第10 8頁），基此，亦堪認被告蕭新標原為皇昌營造公司員工，嗣於92年間經被告江程金之指派始至力甲營造公司擔任董事長一職，而本案系爭工程投標當時，力甲營造公司之實際負責人仍為被告金紀玖，被告池劍明則為力甲營造公司之工務部專員。

㈢關於被告江程金、王玉山、吳家樺被訴共同違反政府採購法第87條第4 項、第6 項乙節：

⑴大育營造公司參與本案投標之經過：

⒈依被告王玉山於警詢中供稱：大育營造公司業務係由被告吳家樺負責，伊負責調度資金，伊記得有1 次被告江程金要伊等用大育營造公司的名義去標1 個工程等語（見98年度他字第7138號卷第87頁至第90頁）；於偵查中再指稱：本案是皇昌公司的被告江程金叫伊去投標的，但伊公司去投標時被列為不合格。伊都是依照被告江程金之指示去作、去投標等語（見98年度他字第71 38 號偵查卷第77 頁至第78頁）；被告吳家樺於警詢中供稱：伊知道本案系爭工程，當時是被告江程金找伊等一起去參標的，伊等會參加本案標案確實是被告江程金邀約的，當時被告江程金有表示如果大育營造公司標到的話會在幕後協助伊公司等語（見98年度他字第7138號偵查卷第10 7頁至第108 頁背面）；於偵查中再指稱：伊與被告王玉山皆無工程背景，系爭工程是被告江程金邀約大育營造公司投標，伊說大育營造公司沒有這方面經驗，但被告江程金說後續交給他處理就好。被告江程金知道伊等有牌照，所以被告江程金來找伊與被告王玉山商量，說有56億餘元的工程，希望以大育營造公司名義去標，是被告江程金到大育營造公司位於復興南路137 號8 樓的辦公室內講的，希望讓伊等公司跨入營造業等語（見98年度他字第7138號卷第80頁、98年度偵字第23 522號卷㈡第15 7頁），足見被告王玉山、吳家樺2 人於警詢及偵查之初均一致指稱是經由被告江程金之邀約始參與本案系爭工程之投標。

⒉雖被告吳家樺嗣後於本院審理中改稱：本案是魏良道跟伊提議，魏良道說有壹個案子要做，而且說棄土場經營不下去，說有甲級營造放著很可惜，要找一些事來做，魏良道知道被告王玉山有資金，魏良道有技術及人員，所以這個案件是魏良道找出來給伊等等語（見本院99年6 月28日準備程序筆錄第4 頁背面），然依被告吳家樺再供稱：魏良道已經過世等語（見98年度偵字第23522 號偵查卷第4 頁），魏良道顯無從到庭為相關證述，而無法證明被告吳家樺此部分改稱為真實，且佐以與被告吳家樺、王玉山前開指述內容，迥然不同，及參以被告吳家樺在案發時所為之供述，通常較少受干預及權衡利害得失，所言應較接近真實可採信，另被告吳家樺與被告江程金間亦無恩怨關係存在，應無故意虛偽陳述之必要之情，是被告吳家樺前於警詢及偵查初始之陳述，應屬實情，被告吳家樺嗣後而為此部分辯解，不足採信。

⒊基此，堪認本案確實係被告江程金邀約被告王玉山、吳家樺以大育營造公司之名義參與本案系爭工程之投標甚明。

⑵公訴人起訴雖認被告江程金於大育營造公司於備標過程中亦指示姓名、年籍不詳之人士提供大育營造公司本次參與系爭工程相關投標計算、備標文件乙節，然此為被告江程金所堅決否認，且查：

⒈被告王玉山於警詢中供稱：伊與被告吳家樺都不會計算標價，也都不會準備投標文件，投標之文件內容、計算，何人製作等要問被告吳家樺才知道等語（見98年度他字第7138號卷第90頁）。足見被告王玉山斯時雖為大育營造公司實際負責人，惟並不知悉本次大育營造公司投標本案系爭工程時所使用之相關備標文件、標價總金額究竟是何人提供協助。

⒉又依被告吳家樺於警詢中先供稱：準備投標之文件都是由證人蕭惠萍負責，大育營造公司如何決定投標金額都是證人蕭惠萍在處理，伊不清楚是何人決定的等語（見98年度他字第7138號偵查卷第107 頁背面至第108 頁）；於98年9 月26日偵查中再供稱：當時是由被告江程金所派來的證人蕭蕙萍，協助伊等處理所領取文件內的資料要如何填寫記載。關於標金金額伊只跟證人蕭惠萍講要讓大育營造公司有錢賺才可以投標等語（見98年度他字第7138號偵查卷第80頁至第81頁）；嗣被告吳家樺於98年9 月29日偵查中改稱：伊想不起來投標工程單是何人拿給伊看的，這標單是伊公司委託一位工程師作出來的等語（見98年度他字第7138號偵查卷第175 頁）；於98年12月9 日偵查中又指稱：伊回去與被告王玉山研究後，伊請被告王玉山幫忙想來由。伊不清楚標單上金額及「方慶亨」等字是不是蕭惠萍寫的，當時江程金叫伊等去領備標文件，是誰去領的已經忘記了，當時有找魏良道來公司研究參與投標這個案子，魏良道說他很熟，可以作總工程師，投標文件是魏良道請人寫的等語（見98年度偵字第23522 號偵查卷㈡卷第157頁至第15 8頁）。足見被告吳家樺對係何人提供本案備標文件之情，前後供詞反覆，且猶尚須與不管公司業務之被告王玉山相互確認來由。

⒊且依證人蕭惠萍於警詢及偵查中證稱：94年7 月間進入大育營造公司，在職時，僅承接一個工程，係由皇昌營造主承包，再分包予大育營造公司，工程名稱已不記憶，皆稱「805 標」等語（見98年度他字第713 8 號偵查卷第18 0頁、第188 頁）；核與證人陳愛惠於警詢中亦證稱：伊是在94年6 、7 月間進入大育營造公司，證人蕭惠萍比伊晚到公司任職幾天等語相符（見98年度他字第7138號偵查卷第212 頁）。再徵諸卷附勞工保險被保險人投保資料表（見98年度偵字第23522 號偵查卷卷㈡第14頁），證人蕭惠萍亦是在本案系爭工程投標後之94年7 月間始進入大育營造公司工作，並由大育營造公司替證人蕭惠萍辦理勞工保險，依此，顯見被告吳家樺於前開警詢中初始之記憶認係由被告江程金指派證人蕭惠萍處理本案準備投標之文件等情，顯然有誤。且本案起訴檢察官亦同此認定而未就證人蕭惠萍起訴涉犯違反政府採購法罪嫌。

⒋證人王惠世於偵查中僅證稱：伊有出席開標程序，但伊想不起來為何去投標本案，可能是有押標金支票及印章，可能是被告王玉山不放心交別人，所以交由伊去投標。投標文件不是被告王玉山交給伊，就是會計交的等語（見98年度他字第7138號偵查卷第130 頁至第131 頁），顯見證人王惠世亦不知悉自己持之前往投標之本案系爭工程備標文件究竟是何人製作並交付予大育營造公司，證人王惠世之證詞內容，猶不足為被告江程金有公訴人所指稱之提供大育營造公司本次參與系爭工程相關備標計算文件。

⒌又證人楊森翔於警詢中指稱：伊於93年至94年間只是掛名擔任大育營造公司的專任工程人員（土木技師）。當時大育營造公司需要一位工程技師掛名在該公司名下，詢問伊有無意見，伊表示同意，伊只去過大育營造公司1 次，大育營造公司並沒有找伊去任何工地或去勘驗，伊只是掛名在該公司等語（見98年度他字第7138號偵查卷第203 頁正、背面）。是證人楊森翔既僅為大育營造公司掛名之工程人員，大育營造公司就本案系爭工程未指示證人楊森翔為計算標價或準備備標文件，亦屬合理之事，實難依此即據以反面推論即是由被告江程金提供大育營造公司本次有關參標之相關文件與決定標價總金額。

⒍基此，本案並無積極證據足以認定大育營造公司參與系爭工程之投標所需標單文件及標價總金額，係由被告江程金提供備標協助與決定標價總金額之情，公訴人此部分之認定，實難認為有據。

⑶而本案雖確實係由被告江程金邀約被告王玉山、吳家樺以大育營造公司之名義參與本案系爭工程之投標，惟並無積極證據足以認定被告江程金有提供及協助大育營造公司就參與本案系爭工程投標所需備標文件與決定標價總金額之情，已經本院認定如前所述，況且大育營造公司終會願意參與本案系爭工程投標之原因甚多，非必然皆出於與被告江程金間有不為價格競爭之合意甚明；另以被告江程金與被告吳家樺間為熟識之多年友人關係，及經被告吳家樺之介紹下，被告江程金亦與被告王玉山熟識並有金錢借貸關係，此已經被告吳家樺於警詢中指述明確在卷（見98年度他字第7318號偵查卷第10 7頁正、背面），依渠等平日有好關係，或可推認被告江程金與被告王玉山、吳家樺於日常生活或公司業務，應有相當之聯繫，惟此猶顯不足以證明被告江程金、王玉山、吳家樺就特定之本案系爭標案有何合意影響決標價格或使開標發生不正確結果，而為不為價格競爭之情形。

⑷抑且，就投標文件不符投標須知乙節觀之，衡情倘被告江程金、王玉山及吳家樺已達成使大育營造公司不為價格競爭，進而虛偽投標之合意，造成形式上有競爭之外貌，實際上則無競爭實質之合意圍標目的，本應使大育營造公司之投標資格在形式上符合投標須知規定，得以通過資格審查而進入實質比價程序，而終將因價格較被告皇昌營造公司為高而出局，該次合意始有意義，何以竟使大育營造公司不予提供實績證明文件，而悖於投標須知所載之廠商資格致淪為標單無效？此種以投標文件不備而不為競爭之合意，顯與觸犯政府採購法第87條第4 項規定之圍標犯行，多以形式上有多家廠商假性競爭之型態，而實際上早已合意不為競爭而破壞競爭機制之常情有異，自難以採認本案被告江程金、王玉山、吳家樺間有何不為價格競爭之合意。

⑸至證人賴文芳於警詢僅證稱：伊退休後在家帶孫子，沒有管外面的事情，如果伊有擔任大育營造公司的負責人，也要問伊先生王玉山。有關伊名下華南商業銀行帳戶的事也要問伊先生，伊不清楚，伊沒有使用該等帳戶等語（見98 年 度他字第7138號偵查卷第122 頁至第123 頁），是證人賴文芳之證詞內容，實無足作為對被告江程金、王玉山、吳家樺間有公訴人所指稱前開犯行之不利之憑據。

⑹又依前揭內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知第伍節開標之規定所示，投標廠商須於備標時應檢附符合規定之實績資格文件及繳納押標金，若投標廠商寄送之投標文件於開標時不符上開規定，即視為無效（見98年度偵字第27403號偵查卷第19頁），而第一次開標有3 家以上符合規定之廠商方可開標，則本案公訴意旨認與皇昌營造公司達成不為競爭合意之力甲營造公司及大育營造公司，前者未繳納符合規定之押標金，後者未檢附實績證明文件，渠等標單皆視為無效，若無其餘2 家不知情且符合投標廠商資格之參標廠商春原營造公司及聯鋼營造公司參與，該次開標早已因無3 家以上合格廠商而流標，自無導致影響決標價格或獲取不當利益之可能。從而，縱有公訴意旨所認被告江程金、王玉山與吳家樺間有合意使大育營造公司以不檢附實績證明文件及投標金額高於皇昌營造公司之方式，而不為價格競爭，意圖影響決標金額或獲取不當利益之犯行，然大育營造公司未檢附實績證明文件之手段，在標單審查時必視為無效，無助構成假性競爭之形式外觀，毫無影響決標價格或獲取不當利益結果可言，應屬不能犯。關於已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者之不能犯論述，本院亦有2 判決就與本案相類以檢附不合格文件投標方式投標之犯罪事實為相同認定，且該等見解亦經上級法院所維持（見卷附本院95年度訴字第968 號及第1084號判決、臺灣高等法院98年度上更㈠字第490 號、95年度上訴字第3673號判決，見本院卷第320 頁至第326 頁、第333 頁至第340 頁），而可為佐，附此敘明。

㈣關於被告江程金、蕭新標被訴共同違反政府採購法第87條第4 項、第6 項，被告池劍明被訴為幫助前開罪名之幫助犯乙節：

⑴力甲營造公司參與投標本案系爭工程之經過，依證人楊明峰於警詢及偵查中證稱：伊自91年4 月間起至力甲營造公司工務部任職迄94年底為止，於擔任工務部經理時，董事長是被告蕭新標，總經理係錢育誠，被告金紀玖雖不擔任公司董事長，在公司內仍有辦公室，也會到力甲公司上班，實為幕後決策者，錢育誠會聽被告金紀玖指示，力甲營造公司參與政府標案原則上係伊經手，標價則由被告金紀玖決定。系爭工程標單上金額為伊所寫，惟伊並未參與本案估算計價，而由其他廠商提供資料請力甲營造公司陪標，本案係被告金紀玖交辦，伊與錢育城有向被告蕭新標報告此案是配合哪一家廠商，並請被告蕭新標蓋章，錢育誠也有向被告蕭新標說陪標，嗣被告蕭新標就在工程標單上蓋章，小章由被告蕭新標自己保管。關於投標之事最後決定是被告金紀玖，但用印仍須經過被告蕭新標，被告蕭新標若有問題也會詢問楊明峰，同意後就蓋用蕭新標之小章。伊拿到資料謄寫56億元標單金額時，就已知是陪標案件等語（見98年度他字第7138號偵查卷第206 頁至第208 頁、98偵字第23522 號偵查卷㈠第107 頁至第114 頁、卷㈡第151 頁至第15 9頁）；證人趙人傑於警詢中證稱：力甲營造公司在被告蕭新標擔任董事長期間，公司是否接案及價格仍由被告金紀玖決定，但投標文件仍須給被告蕭新標看過，小章也是由被告蕭新標保管，且公司若有意參與投標，一定會進工務部計算標價，因此認本案係陪標案件等語（見98偵字第23522 號偵查卷卷㈡第1 頁至第2 頁）；同案被告池劍明於警詢及偵查中亦指述：本案為伊進入力甲營造公司後唯一一件不經工務部以正常方式計算標價，而由老闆決定金額後，再交由工務部同仁去陪標，且伊對投標內容完全沒有印象。況系爭工程金額太高，亦未授權伊投標時之議價範圍，56億元的標案不可能只有1 個工程師計算金額，伊有依楊明峰指示參與開標，但開標前就大概知道這是陪標案件等語（見98年度他字第7138號偵查卷第19 4頁至第198 頁、98偵字第23522 號偵查卷卷㈠第107 頁至第114頁、卷㈡第151 頁至第159 頁、第166 頁至第167 頁）。綜析上開證人、同案被告之證述及指述內容，顯均無提及本案系爭工程是由被告皇昌營造公司或被告江程金決定、指示參與投標，或被告江程金與被告金紀玖間就系爭工程投標乙事有何聯繫或犯意聯絡，而共同以影響決標價格或獲取不當利益之意圖，達成合意使力甲營造公司在參與系爭工程投標時而為不為價格競爭之事；抑且，證人楊明峰、趙人傑及被告池劍明前揭所述參與本案系爭工程屬陪標等語，顯為該等證人及同案被告池劍明個人臆測之詞，及佐以證人楊明峰、趙人傑、被告池劍明皆為力甲營造公司內部層級較低之人員，力甲營造公司之決策者實無向渠等說明整個投標決策經過之必要，是縱本案投標系爭工程未經力甲營造公司工程部計算標價之情，亦難依此即據以反面推論力甲營造公司有替被告皇昌公司為單純陪標行為之不利益之認定。

⑵再觀諸卷附大育營造公司、力甲營造公司所提出之本案系爭工程投標估價單資料分別在項次F －9 、10備註欄內皆記載「含燈具70 W複金屬燈泡、燈柱及基礎」、「含燈具70 W復金屬燈泡、燈柱及基礎等文字」，另在項次H －3 、4 備註欄內皆記載「按實作計價」、「按實做計價」等字語（見臺北市調查處卷第275 頁背面、第277 頁、第301 頁背面、第30 3頁），雖該2 家公司在誤植「復金屬」、「實作」文字上均相同，惟經本院勘驗內政部營建署所提供予廠商參與投標之本案系爭工程空白標單內容結果，在項次F －9 、10部分備註欄內確實記載「含燈具70 W複金屬燈泡、燈柱及基礎」、「含燈具70 W復金屬燈泡、燈柱及基礎等文字」，另在項次H －3 、4 部分備註欄內亦是記載「按實作計價」、「按實做計價」等字樣，有本院99年8 月30日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷附第178 頁至第183 頁），可見大育營造公司與力甲營造公司就本案標單所為誤植前開文字應均源自於內政部營建署所提供之錯誤標單內容而來，實無從以此誤植文字之情形，即遽以認定力甲營造公司之本案系爭工程投標文件與大育營造公司有關，且均同為出自被告皇昌營造公司所為。

⑶而被告蕭新標原為皇昌營造公司員工，嗣於92年間經被告江程金之指派始至力甲營造公司擔任董事長一職，已經本院認定如前所述；另依證人王章博於警詢中指稱：當時皇昌營造公司參與臺電六輸仙度變電所標案，被告金紀玖有告訴伊幫皇昌公司整合技術團隊，所以當時皇昌營造公司與力甲營造公司確實關係密切等語（見臺北市調查處卷第1 頁背面）；及被告皇昌營造公司與力甲營造公司於92年亦確實有合作承攬臺灣電力公司「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心工程」之事，此猶為被告江程金所不否認（見本院卷附第27 0頁背面），依此董事安排情形及昔日合作關係，雖可推認被告皇昌營造公司或被告江程金與力甲營造公司、被告金紀玖、蕭新標於日常生活或公司業務，應有相當之聯繫，惟仍不足以證明渠等就特定之本案系爭標案有何合意影響決標價格或使開標發生不正確結果。況衡情倘被告江程金、金紀玖，甚或被告蕭新標已達成使力甲營造公司不為價格競爭，進而虛偽投標之合意，造成形式上有競爭之外觀，實際上則無競爭實質之合意圍標目的，實應使力甲營造公司在形式上符合投標須知之押標金規定，方得以通過資格審查而進入實質比價程序，而終將因價格較被告皇昌營造公司為高而出局，該次合意始能達成圍標目的，何以竟使力甲營造公司檢附不合規定之押標金，而悖於投標須知致淪為標單無效？此種以押標金方式不備而不為競爭之合意，顯與政府採購法第87條第4項規定之圍標犯行，係以形成假性競爭外觀之常情有異，自難以採認被告蕭新標或金紀玖有與被告江程金有何不為價格競爭之合意，是無足認定被告江程金、蕭新標有公訴人所指稱之為不為價格競爭之合意。

⑷至證人林毓慧於偵查中僅證稱：伊在力甲營造公司擔任行政部門出納，自被告金紀玖擔任董事長起，就只保管公司大章，小章是被告蕭新標自己保管，公司參與投標工程之用印聲請書在董事長或總經理簽核之後會到伊這裡蓋用大章，伊再連同用印申請書及文件請董事長蓋小章，押標金在董事長核決後會退到財務部，由會計部開立傳票註明金額及種類後，交給伊去銀行辦理開立銀行本票之事等語（見98年度偵字第23 522號偵查卷卷㈡第137 頁至第138 頁）；證人段愛玲於偵查中證稱：伊曾在力甲營造公司擔任財務部經理，伊是會作工程押標金傳票，但其他人也會製作，伊不記得有無製作過本案系爭工程之押標金資料等語（見98年度偵字第23522號偵查卷卷㈡第139 頁）；證人金學坪於偵查中證稱：力甲營造公司結束營業時，伊有幫忙處理債權人會議及訴訟，有持有力甲營造公司一些文件等語（見98年度偵字第23522 號偵查卷卷㈡第9 頁）；證人謝金碧於警詢中指稱：伊自93年3 月間起至94年9 、10月間止，在力甲營造公司擔任會計職務，關於參與公共工程所需之押標金是由證人段愛玲負責，但證人段愛玲若有休假且伊為代理人時，才會接觸等語（見臺北市調查處卷第8 頁正、背面）；證人徐傳鑫於警詢中指稱：伊於91年12月間進入力甲營造公司擔任工程師，至94年10月間被資遣，本案系爭工程伊應該沒有參與，伊當時在臺北醫學大學工程工地現場，沒有參與。伊印象中一般政府標案之押標金，是不行提供公司自己的本票或支票等語（見臺北市調查處卷第3 頁至第4 頁），是該等證人之證詞均無足執為對被告江程金、蕭新標間有公訴人所指稱前開犯行之不利之憑據。

⑸又本諸前揭理由所述，縱有公訴意旨所認被告江程金、金紀玖與蕭新標間有合意使力甲營造公司以檢附與規定不符保證金證明文件及投標金額高於皇昌營造公司之方式，而不為價格競爭，意圖影響決標金額或獲取不當利益之犯行，然力甲營造公司檢附與規定不符之保證金文件之手段，在標單審查時必視為無效，無助構成假性競爭之形式外觀，毫無影響決標價格或獲取不當利益結果可言，應屬不能犯。

⑹另按政府採購法第87條第4 項規定，所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體，如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。是若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依首揭規定處罰之；又按政府採購法第87條第4 項「合意圍標」及第5 項「借牌圍標」之圍標方式，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，概屬行為主體，而「合意圍標」者之處罰，自不應僅限於使廠商不為投標或不為價格競爭之人（即要約廠商），而應認所有參與達成該協議之廠商，均受該條第4 項之規範，以防堵政府採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式圍標，破壞政府採購競爭機制（最高法院94年度台上字第1000號、99年度台上字第2052號、99年度台上字第3425號判決意旨參照）。查：本案尚無從證明力甲營造公司為本案系爭工程之投標是屬單純陪標之情形，已經本院說明如前述，且縱力甲營造公司本屬無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標，揆諸前開說明，亦無從構成政府採購法第87條第4 項之罪甚明。

⑺承前所述，被告蕭新標、金紀玖與被告江程金間就本案既非合意圍標罪名之共同正犯，被告池劍明自不成立該罪之幫助犯，亦屬當然。

㈤關於被告皇昌營造公司、馥麗營造公司被訴違反政府採購法第92條乙節：

⑴本案並無證據可知認定被告江程金有何違反政府採購法之犯行，已經本院認定如前所述，則皇昌營造公司之代表人即被告江程金既未犯政府採購法之罪，該皇昌營造公司自無法依政府採購法之規定諭知罰金刑之處罰。

⑵另本案系爭工程係94年4 月間招標，是時馥麗營造公司之代表人謝至明並未參與，況該公司前身即大育營造公司之代表人方慶亨或實際負責人被告王玉山及受雇人被告吳家樺，亦均無前揭違反政府採購法之犯行，如前所述，則無以同法第92條規定處罰嗣後承接大育營造公司業務之馥麗營造公司，亦屬明確。

六、綜上，被告江程金、王玉山、吳家樺、蕭新標分別代表被告皇昌營造公司、大育營造公司（後更名為馥麗營造公司）、力甲營造公司為系爭工程之投標行為，難認有何影響決標價格或獲取不當利益之意圖，且並無證據足認被告江程金與被告王玉山、吳家樺間；另被告江程金與被告蕭新標、金紀玖間，各自達成合意不為價格競爭之犯意聯絡，且未檢附實績證明文件及檢附不符投標須知規定方式之押標金等行為，客觀上亦無從影響決標價格或獲取不當利益，自與政府採購法第87條第4 項之構成要件未合，實難遽以該罪相繩。復以，被告池劍明亦無可能成立違反政府採購法第87條第4 項罪名之幫助犯；另被告皇昌營造公司、馥麗營造公司皆不成立政府採購法第92條之罪，自屬當然。此外，復查無其他積極證據足資認定被告等人有何違反政府採購法之犯行，自不能證明渠等犯罪，揆諸上開說明，應為被告等無罪之諭知。

七、末按政府採購法第87條所規範之多種圍標行為態樣，之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，應給予刑事罰責，包括該條第1 項「強制圍標」、第3 項「詐術圍標」、第4 項「合意圍標」及第5 項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範，其中「強制圍標」及「詐術圍標」類型皆係經由妨害競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的，是就行為本質而言，與「合意圍標」、「借牌圍標」雖亦屬非法競標，但係二人以上或廠商間各具有其主觀不法構成要件，本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為者，迥然有別。前二者圍標態樣，該有投標意願而不為投標或不為價格之競爭者，及因被施詐而無法投標之廠商，乃本罪被害客體；就後二者圍標方式，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，概屬行為主體。而前揭第5 項之規定係於91年2 月6 日增列，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀係由於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人所由設，該等行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不相符合，是依修正前之政府採購法第87條第4 項規定，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內（見最高法院99年度台上字第3425號、臺灣高等法院94上易字第1367號判決意旨參照，見本院卷第326 至331 頁）。綜上可知，該條所規定之4 種圍標行為皆屬相異之態樣，彼此互斥，不具有社會基本事實同一性，為數罪關係。而依本案起訴書所載之犯罪事實，公訴人已明確記載被告江程金等人觸犯政府採購法第87條第4 項罪名之犯罪事實，所犯法條欄亦係記載係犯政府採購法第87條第6 項、第4 項之罪嫌，足見公訴人是認被告等係犯政府採購法第87條第4 項合意圍標罪之未遂犯，並未提及同條第5 項；又前已敘及政府採購法第87條第5 項之罪與公訴人所起訴之政府採購法第87條第4 項之罪，屬數罪關係，則該同法第5 項之罪顯非屬起訴之範圍，本院自無庸加以審理，附此敘明（臺灣高等法院98年度上更㈠字第490 號、95年度上訴字第3673號判決亦同此見解，見本院卷附第333頁至第340頁）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐仕瑋到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第十七庭