臺灣臺北地方法院101年度簡上字第297號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度簡上字第297號

上訴人

蔡朝連

上訴人

吳月霞

上二人共同訴訟代理人

林衍鋒律師

上二人共同複代理人

張為文

被上訴人

蔡宗正

訴訟代理人

蘇家宏律師

　　　　　　朱慧倫律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101年6月21日本院臺北簡易庭100年度北簡字第10134號第一審判決提起上訴，本院於民國102年7月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：坐落於臺北市○○區○○段○○段000○000○0地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷0號建物（下稱系爭建物）為兩造及訴外人李思美區分所有，其中1樓為李思美所有、上訴人蔡朝連於民國75年間取得2樓之所有權、上訴人吳月霞於78年間取得3樓之所有權、4樓則於76年、84年、91年、99年間分別由訴外人陳寶成、王瑾瑜、王佩瑜、林素蘭所有及陸續移轉，並由被上訴人於100年6月24日取得所有權迄今，而系爭建物之頂樓平台、3樓往4樓、4樓往頂樓之樓梯間（下稱系爭處所）應為系爭建物全體區分所有權人所共有，然王瑾瑜於取得系爭建物4樓所有權時，未經全體共有人同意，即於系爭建物3樓往4樓之樓梯間加裝如附圖所示A部分之鐵門（下稱A部分鐵門），於4樓往頂樓之樓梯間加裝如附圖所示B部分之木門（下稱B部分木門），使其他區分所有權人不得進出使用系爭建物之頂樓平台，王佩瑜尚於其所有期間，於系爭建物頂樓平台增建含如附圖所示D、E部分所示木門、隔間牆之建物，無權占用系爭處所，嗣並由被上訴人繼續占用，侵害全體共有人之權益，足徵系爭建物頂樓平台增建物現狀，應是逐步增建而來，實非全部自始存在，且上訴人得知上開違法增建物後，分別表示反對意思，足徵共有人間未曾成立默示分管契約。此外，系爭建物3樓往4樓樓梯間違法設置鐵門、4樓往頂樓平台樓梯間違法設置木門及頂樓平台全部違法搭蓋密閉水泥建物，除違反設置目的及通常使用方法外，另違反公寓大廈管理條例第9條規定，亦屬無效。被上訴人屢經催告請求改善仍置之不理，爰由上訴人代位全體共有人，依所有物返還之法律關係請求被上訴人拆遷返還系爭處所，並請求被上訴人給付上訴人迄拆遷返還之日止相當於租金之不當得利。系爭頂樓平台增建物曾出租他人，每月租金為新臺幣（下同）22,000元，因租金是可分債權，被上訴人應按月給付上訴人各5,500元等語。並於原審聲明：被上訴人應將系爭建物3樓如附圖所示A部分鐵門之增建物、4樓如附圖所示B部分木門之增建物、頂樓平台如附圖所示D、E部分增建物拆除，並將系爭處所即系爭建物3樓往4樓、4樓往頂樓之樓梯間，及頂樓平台如附圖所示C、F、G、H部分騰空返還上訴人及其他共有人全體；被上訴人應自100年6月24日起至騰空返還第1項聲明所示系爭處所之日止，按月給付上訴人各5,500元。

二、被上訴人則以：

㈠兩造及李思美確為系爭建物之區分所有權人，被上訴人亦確於100年6月24日取得系爭建物4樓所有權，並占有使用系爭處所，從建築圖說及系爭建物原為同一人所有可知，且依系爭建物之原始建築設計，往上到3樓並無大門區隔，3樓往上樓梯至4樓及4樓往上樓梯至頂樓平台亦無大門區隔，樓梯上來後即為3樓、4樓及頂樓平台空間，與一般公寓大廈各樓層均有大門區隔、有公共樓梯與共有頂樓平台不同，足見系爭建物係屬透天厝，並無所謂公同共有的部分。嗣系爭建物1至4樓所有權人已非同一人或同一家族，此時應即有門禁加以區隔，他人未經4樓所有權人同意無從進入4樓及頂樓，顯見上訴人蔡朝連出售4樓時應係連同頂樓出售予他人，系爭建物4樓所有權人即享有4樓往頂樓平台樓梯及頂樓平台所有權、事實上處分權，並無上訴人所指無權占有之情事。又系爭建物原始設計除4樓至頂樓之樓梯部分係登記為4樓所有權範圍，而供4樓所有權人專用外，系爭建物頂樓平台亦須經4樓之室內樓梯始得進出，於構造上及使用上已與系爭建物1樓至3樓有所區別，故系爭處所於性質上本應由含被上訴人在內之系爭建物4樓所有權人專有部分，並在權狀所有權範圍內，非與上訴人間分別共有，系爭建物於建造之始即已在建造上與使用上將頂樓平台區隔成由4樓所有權人獨立排他使用，被上訴人並非無權占有，上訴人請求拆除，顯無理由。退步言，系爭建物係64年9月1日取得登記，倘系爭建物所有權人就共有之共同部分，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力，不受現行公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，亦即系爭建物之樓梯及頂樓平台得約定由特定樓層所有權獨立排他使用。

㈡系爭處所於76年間即由上訴人蔡朝連隨同系爭建物4樓一併出售予陳寶成，除於移轉時即已於3樓往4樓之樓梯間設置A部分鐵門以為門禁外，系爭建物頂樓平台之增建物亦於77年間即存在，並由4樓所有權人專用，上訴人等區分所有權人多年間均未異議，即非僅為單純之沉默，堪認已具默示分管之合意，兩造間即應受該分管契約之拘束。此外，縱使被上訴人拆除系爭建物3樓往4樓投梯間鐵門、4樓往頂樓平台樓梯間木門及頂樓平台增建物，上訴人及其他住戶並無權使用4樓通往頂樓之室內樓梯，亦無法通行至頂樓平台，遑論加以利用，是以，上訴人請求被上訴人拆除系爭處所如附圖所示A、B、C、D、E、F、G、H之增建物，應屬權利濫用，是被上訴人除無需拆遷返還系爭部分外，亦無不當得利。再者，上訴人雖以系爭建物附近租金行情查詢資料，主張被上訴人使用系爭建物頂樓平台相當於租金之不當得利每月22,000元，惟系爭土地99年度1月申報地價為每平方公尺59,520元，且上訴人自承系爭建物3樓之房屋現值為121,600元，則系爭建物3樓每年租金依土地法第148條及平均地權條例第16條規定應為150,252元【計算式：｛59,520元×(28＋88)｝×10%÷5＋(121,600元×10%)＝150,246元】，是每月租金為12,527元，系爭建物頂樓屬於增建部分，相較於系爭建物3樓之出租價值應較為低廉，況上訴人起訴時以房屋現值作為繳交裁判費計算基準，卻於請求不當得利則以市價作為計算基準，故上訴人主張被上訴人應按月給付各5,500元，不僅過高亦無理由等語，資為抗辯。

三、原審以系爭處所仍應屬系爭建物之共用部分，而由全體區分所有權人分別共有，惟認系爭建物之區分所有權人間已具默示之分管契約，使4樓所有權人取得系爭處所之專用權，並於兩造間亦生拘束力，被上訴人即屬有權占有、使用系爭處所為由，判決駁回上訴人之起訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應將台北市○○區○○○路0段00巷0號3樓如附圖所示A部分之增建物、同址4樓如附圖所示B部分之增建物、同址頂樓平台如附圖所示D、E部分增建物拆除，並將3樓往4樓之樓梯間、4樓往頂樓之樓梯間及頂樓平台如附圖所示C、F、G、H部分騰空，以返還上訴人蔡朝連、吳月霞及其他共有人全體；被上訴人應自100年6月24日起至騰空返還3樓往4樓之樓梯間、4樓往頂樓之樓梯間及頂樓平台之日止，按月給付上訴人蔡朝連、吳月霞各5,500元。第二項、第三項聲明，上訴人蔡朝連、吳月霞願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回；被上訴人如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠系爭建物於64年間由訴外人林友邦原始起造，上訴人蔡朝連於75年間取得2樓之所有權、上訴人吳月霞於78年間取得3 樓之所有權，而系爭建物4樓原為上訴人蔡朝連所有，於76 年間移轉登記予陳寶成，嗣並分別於84年、91年、99年間依序移轉登記與王瑾瑜、王佩瑜、林素蘭，並由被上訴人於100年6月24日因買賣取得所有權迄今，此有系爭建物1樓至4樓建物謄本暨異動索引附卷可稽（見原審卷第58頁至第74 頁）。

㈡系爭建物具同一對外出入宅門，並由內部樓梯進出各樓層，其中1樓至3樓樓梯設計為直向，3樓至4樓及4樓至頂樓之樓梯設計為需迴轉經3樓及4樓室內走道始得上樓，3樓至4樓之樓梯間設有A部分鐵門，4樓至頂樓樓梯間設有B部分木門，頂樓平台設有含附圖所示D、E部分木門及水泥隔間牆在內之建築物，並區隔如附圖所示C、F、G、H部分之區域，系爭建物之共用水塔及2樓至4樓水錶亦均置於頂樓平台內，有原審100年12月19日勘驗測量筆錄、本院101年11月13日勘驗測量筆錄、臺北市大安地政事務所101年1月19日北市大地測字第00000000000號函及其檢附土地複丈成果圖等件在卷可稽（見原審卷第90頁至第92頁、第98頁、第99頁、本院卷第76頁至第78頁）。

㈢系爭建物3樓至4樓樓梯間之A部分鐵門，為王瑾瑜取得系爭建物4樓所有權期間（即84年至91年間）所設。

五、得心證之理由：上訴人主張被上訴人無權占用系爭建物屬全體區分所有權人共有之系爭處所，並設置如附圖所示A、B、D、E部分鐵門、木門及隔間牆，爰請求被上訴人拆遷返還予全體共有人，並請求相當於租金之不當得利等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以，本件本院應審究者為：㈠系爭處所是否屬被上訴人單獨所有？㈡共有人間就系爭處所是否已成立默示分管契約？上訴人請求被上訴人拆除騰空系爭處所、是否屬於權利濫用？㈢上訴人得否請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，若可，金額為何？以下分述之：

㈠系爭處所是否屬被上訴人單獨所有？

１、查系爭建物之4樓層均分別為建物登記，並各為不同所有權人所有，為數人區分一建築物而各有其專有部分所有權，依民法第799條第1項、公寓大廈管理條例第3條第2款之規定，應由兩造及李思美區分所有系爭建物，而系爭建物含系爭處所在內之正中宅門、各樓層樓梯、頂樓平台等處，既屬系爭建物之附屬建築物而供住戶共同出入、設置共用水錶、水塔使用，且未具獨立建號而單獨登記為一人所有，依民法第799條第2項、公寓大廈管理條例第3條第4款、第8條第1款、第9條第1款之規定，即應屬系爭建物之共用部分，而由住戶全體分別共有其所有權。

２、被上訴人固辯稱系爭建物原屬透天厝，依其原始建築設計，除4樓至頂樓之樓梯部分係登記於4樓之所有權範圍內，系爭建物頂樓平台亦須經4樓之室內樓梯始得進出，於構造上及使用上已與系爭建物1樓至3樓有所區別，故系爭處所於性質上本應由系爭建物4樓所有權人即被上訴人獨立排他使用，非與上訴人間分別共有，且上訴人蔡朝連於76年間出賣系爭建物4樓予陳寶成時，並已隨同轉讓系爭處所，故含被上訴人在內之4樓所有權人本即具系爭處所之單獨所有權云云，惟查，觀之被上訴人所提出之建物登記謄本，僅可認定系爭建物4樓之室內面積為58.63平方公尺、陽台為7.38平方公尺，無從據此認定其登記總面積是否已包含4樓至頂樓之樓梯部分，而系爭建物之構造固自共用大門進入後，其1樓至3樓樓梯為直向設計，3樓至4樓間及4樓至頂樓間，則為需迴轉行經3樓予4樓室內空間走道始得上樓之螺旋狀設計，歷經原審及本院依職權至現場履勘測量並製有筆錄附卷可稽（原審卷第90頁、本院卷第76頁）。惟形成系爭建物為此建築設計結構之原因眾多，或為室內空間之規劃，或考量系爭建物之深度無法容納自1樓通往頂樓直向階梯之故，尚難以該結構設計，逕以推認系爭部分即屬系爭建物4樓所有權人單獨所有，且被上訴人亦未能就陳寶成於76年間買受系爭建物4樓時，業已同時受讓系爭處所之所有權及使用權，及出賣人即上訴人蔡朝連於斯時確具單獨處分系爭處所之權利等情，具體陳述並舉證以實其說，其上開抗辯即難憑採，堪認系爭處所仍應屬系爭建物之共用部分，而由全體區分所有權人分別共有。

㈡共有人間就系爭處所是否已成立默示分管契約？上訴人請求被上訴人拆除騰空系爭處所、是否屬於權利濫用？

１、按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。

２、被上訴人固辯稱系爭建物區分所有人全體已有約定系爭處所由4樓區分所有權人取得專用權之默示分管契約合意云云，惟查：

⑴如前所述，本院尚無從僅以系爭建物之建築結構，即推認系爭建物4樓房屋所有權人即有系爭處所之單獨所有權及專用權。而觀之行政院農業委員會林務局農林航空測量所77年6月26日、83年3月6日航空攝影圖及系爭建物現俯拍照片，本院亦難判斷被上訴人於系爭航空圖所指房屋即為系爭建物，復無法以此認定其所指頂樓平台上是否確有建物存在，自難就該頂樓平台有無增建部分遽以斷定係由系爭建物4樓房屋所有權人取得專用權。

⑵又系爭建物住戶於99年間向臺北市政府檢舉拆除3樓往4樓樓梯間鐵門違建，有上訴人提出之網頁附卷可參（見本院卷第20頁），而上訴人蔡朝連、吳月霞復分別於100年3月29日、100年7月11日寄發存證信函予林素蘭及被上訴人，陳稱因林素蘭在4樓私設鐵門阻斷樓下住戶通往頂樓，並於頂樓違章加蓋出租情事已涉侵犯私情，限於函到7日內回復停止侵占1-3樓住戶之合法屋頂使用權益等語（見原審卷第137頁、第19頁），足見上訴人已數次明白表示反對系爭處所由被上訴人占用，被上訴人辯稱上訴人等自取得建物所有權之時起，長達20幾年對此占用之事實不予干涉、未加責問、相互容忍云云，顯與事實不符，已無足採。況被上訴人之系爭4樓建物所有權，幾經更迭變異，於84年、91年、99年間均有移轉，被上訴人至100年6月24日始因買賣原因取得所有權，其既未能舉證系爭建物1至4樓所有權人均有默示同意分管系爭處所之意思表示合致，縱使各住戶間單純沈默、未積極追究系爭處所之使用狀況，亦不足以推論區分所有權人全體間已有默示同意。

⑶再查，本院依職權傳訊證人蔡文斌到庭，其雖為上訴人蔡朝連之子，惟其自76年起即居住該處，對於系爭建物各樓層所有權人之異動、系爭處所之搭蓋、以及頂樓、樓梯之使用狀況之陳述，經核確與事實相符，足堪採信。其證詞略以：「76、77年左右，陳寶成的母親有與8之2號4樓一起在頂樓後面搭建3分之1大小的增建物，當時我有上去看，因為當時有傳言他們可以增建3分之1或9坪，雖然房子已經賣給陳寶成的母親，但我們都還是有上去曬棉被，蓋的時候我們也都知道，但也沒有明白表示同意，因為他們也沒有詢問過我們，蓋好之後伊也有上去看過，因為頂樓的門沒有上鎖，3、4樓也沒有上鎖。」、「當時增建的狀況就跟現在8之1號5樓的狀況相同，是鐵皮搭蓋，旁邊有窗戶，是蓋在後面，連接水塔的部分，前面沒有遮雨棚，遮雨棚是後來王謹瑜的老公蓋的，陳寶成的母親在的時候，我們可以自由進出，包含增建的房間都可以進出，增建的房間是鐵皮屋、水泥地板，旁邊是矽酸鈣板，裡面有放置一些家具，類似會議室，大家可以在那邊聊天，沒有住人，84年後才又加蓋遮雨棚，之後就把3樓到4樓的門封起來，我們無法上去，遮雨棚的部分伊是訴訟後才知道有加蓋的。」、「90年的時候有颱風來，雨水從樓梯間流下來，我們才上去看哪裡淹水，才發現3、4樓被封起來，當時王謹瑜、王佩瑜回娘家，我們找不到人解決淹水的問題，隔天之後伊父親及伊哥哥才去向王佩瑜、王謹瑜抗議，他們吵的很嚴重，伊才上去看，他們的對話內容就是我父親及哥哥表示3、4樓不能封起來，但王謹瑜的老公說樓梯間是4樓的，後來還要打起來，伊就上前勸架，當時根本還不清楚有遮雨棚的事情。」、「當時房子已經賣給林素蘭，我們先向工務局報違建，工務局有來看，說我們未提供改建前後的照片，僅能就當時的狀況來研判加蓋部分是84年以前的增建，所以是緩拆的，林素蘭在我們報拆時也有來看，當時就已經知道我們不同意增建，後來我們也發存證信函向林素蘭表示改成這樣不行，剛開始1個月林素蘭都沒有動作，之後我們再追問林素蘭要如何處理，林素蘭就請他的房客搬走，並將頂樓淨空、無人居住，樓梯暢通未再上鎖，我們也有上去看，100年6月多的時候我們還問林素蘭頂樓要如何處理，但林素蘭並未回應，之後林素蘭就將房子賣出去，林素蘭賣房的時候我們並不知道，是鄰居跟我們說樓上有賣出去，後來蔡宗正的姐姐就搬進來，伊就想跟他說頂樓有這個糾紛，是否要找前手確定一下，但蔡宗正的姐姐都不理伊，伊只好發存證信函給他，之後蔡宗正都沒回應，後來蔡宗正有與仲介來伊家，說之後要到大安區公所開協調會，但伊表示時間緊迫，且蔡宗正想將頂樓作為私人招待所，供教友聚會，我們也不同意，當時蔡宗正有說要將通道保持暢通，所以剛開始頂樓及通道都沒有上鎖，後來蔡宗正發律師函給我們，表示他們有樓上的專用權，之後便將樓上上鎖。」（見本院卷第155頁至第158頁）。

⑷由證人蔡文斌上開證詞可知，系爭建物頂樓增建之事實，其他區分所有權人雖知悉，然因可自由進出，且頂樓與三、四樓之門均未上鎖，嗣後雖曾就系爭處所之問題有所爭執，或係基於睦鄰情誼緣故，或因未親自居住未即時察覺或表示，此參證人蔡文斌證述上訴人吳月霞買3 樓後都出租，沒有自己居住一詞（見本院卷第157頁）亦可證之，自不得因其他共有人之單純沉默，而謂渠等就系爭處所已與被上訴人成立分管契約之默示意思表示，被上訴人辯稱系爭建物之全體區分所有權人已有由被上訴人使用樓頂平台、3樓至4樓、4樓至5樓樓梯之分管契約之默示意思表示云云，顯非可採，被上訴人無權占有系爭處所，洵堪認定。是故，上訴人請求被上訴人將如附圖所示A部分之增建物、同址4樓如附圖所示B部分之增建物、同址頂樓平台如附圖所示D、E部分增建物拆除，並將3樓往4樓之樓梯間、4樓往頂樓之樓梯間及頂樓平台如附圖所示C、F、G、H部分騰空，返還上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。至被上訴人辯稱被訴人本件請求有權利濫用云云，惟查，上訴人係就屬區分所有權人共有之屋頂平台、樓梯間依法行使權利，並非以損害他人而求得自我私利為惟一目的，且該平台既屬區分所有建築物之共用部分，法律上即屬全體共有人分別共有外，建物所有人亦有生活上通常使用之必要，例如察看水塔、水錶等公共設施，救災、逃生路線之預設規劃等等，確實有使系爭處所保持通暢以及淨空之必要，上訴人之主張及訴求，難認有何權利濫用之情事，被上訴人此部分辯稱，自難採信。

㈢上訴人得否請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，若可，金額為何？

１、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。故其得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有61年度台上字第1695號判例要旨可資參照。再按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，土地法第97條第1項、第148條分別定有明文。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。

２、經查，系爭處所包含樓梯、樓梯間、屋頂平台即臺北市○○地○○○○○地○○○○○○號Ａ至Ｈ部分面積共計70.42平方公尺，惟其中編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分即3樓至4樓樓梯、4樓至5樓樓梯暨5樓樓梯間係占用同一空間，故計算占用面積時應扣除編號Ａ、Ｂ部分面積3平方公尺、4平方公尺後為63.42平方公尺。本院審酌系爭建物位於臺北市大安區，交通及生活機能尚稱良好，然系爭建物較為老舊，且占用面積位於頂樓，價值應較其他樓層為低等一切情狀，認本件上訴人請求按土地法第97條土地總價年息6%計算之相當於租金之不當得利，應屬公允適當。而系爭頂樓增建物、樓梯間坐落之系爭土地99年度1月申報地價為每平方公尺59,520元，且上訴人自承系爭建物3樓之房屋現值為121,600元，而系爭頂樓為4層住戶所共有，依此計算，上訴人每人得請求被上訴人給付自100年6月24日至返還系爭處所之日止，每月相當於租金之不當得利應為4,870元【即｛（59,520元×63.42平方公尺）＋121,600）｝×6%÷12÷4，元以下四捨五入】。。

六、綜上所述，上訴人本於無權占有及不當得利法律關係，請求被上訴人將臺北市○○區○○○路0段00巷0號3樓如附圖所示Ａ部分之增建物、同址4樓如附圖所示Ｂ部分之增建物、同址頂樓平台如附圖所示Ｄ、Ｅ部分之增建物拆除，並將3樓往4樓之樓梯間、4樓往頂樓平台之樓梯間及頂樓平台如附圖所示Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分騰空返還上訴人及其他全體共有人，並自100年6月24日起至騰空返還上開3樓往4樓之樓梯間、4樓往頂樓平台之樓梯間及頂樓平台之日止，按月給付上訴人各4,870元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核上訴人勝訴部分，合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示，並為假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及該部分假執行之聲請。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。