臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第214號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度勞訴字第214號

原告

陳淑慧

訴訟代理人

張智超律師

被告

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

陳世偉

上列當事人間給付退休金事件，本院於民國一百零二年八月十二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明求為判決命被告給付新臺幣（下同）1,499,900元，嗣於訴訟進行中追加聲明如後述，核其所為乃擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，其所為追加自應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

(一)原告自70年11月1日起受僱被告，任職期間擔任三階新制保險業務區主任一職，主要工作為輔導區組員及個人職展。其因輔導所屬人員推展業績、輔導成立新區等，得領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼及每月之業務發展費。其個人職展之工作內容為招攬保險，與客戶訂立保險契約並收取保費，契約成立後，被告依規定給付原告職展人員津貼，內容包含業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼等。被告核准原告於96年6月13日退休時，其年資共計25年8個月，而被告雖給付退休金2,593,332元，惟因被告未將原告退休前六個月之每月區主任業績發展費及屬職展人員津貼之業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼、團結月獎勵金列入平均工資計算，致原告減少退休金14,436,018元，因無力繳交高額裁判費，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定提起本訴，並於500萬元範圍內為請求。茲就主張之區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼、團結月獎勵金應列入平均工資計算部分說明如下：

1、區主任業務發展費：

(1)被告之三階新制退休業績一覽表列有業務發展費欄位，及預估核算退休金概算中載明（月平均薪津＋業發費加計）*基數；且被告曾以95年8月24日（95）新壽外企字第0102號函載明關於區主任業務發展費於適用勞退舊制計算基數金額時，得加入平均工資計算，足見業務發展費應列入退休前六個月平均工資計算。

(2)原告擔任三階新制保險業務區主任，因輔導訓練及培育區組員推展業績、輔導成立新區等，而得領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等，被告計算業務報酬表時僅就原告全區之業績於50 萬元以內之範圍予以給付，惟若全區業績超過50萬元以上，被告則另以業務發展費名義給付。是業務發展費之本質乃被告就原告擔任區主任輔導訓練培育轄區組員有成，致使全區加總之業績超過50萬元以上給予之工作報酬，亦屬經常性給予，當屬勞動對價。

2、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼及團結月獎勵金：

(1)業務津貼：係因原告職展運用高度專業保險知識，努力開發招攬之成果，最終得到客戶認同而簽立契約收取保費之所得，此乃原告因工作獲得之報酬，屬勞務對價，亦係經常性給與，屬勞基法工資規定之範圍。

(2)服務費及續繳津貼：被告係按契約後續所收保費×服務報酬比例發給原告服務費及續繳津貼，而續年度保戶倘不繼續繳交保費，將會影響原告之繼續率，繼續率維持不佳，將影響原告獎金核發之比例，是倘原告不服務原保戶，以致保戶不續繳保費，勢必影響原告之服務費及續繳津貼，服務費及續繳津貼當為工資。

(3)當月職展獎勵津貼：當月職展獎勵津貼性質與業務津貼相同，僅發放名目不同，亦係原告職展努力開發招攬，得到客戶認同簽立契約收取保費之所得，為原告因工作而獲得之報酬，乃勞務之對價，且係每月均有發給之名目，為經常性給予，屬工資之範圍。

(4)團結月獎勵金：被告將每年第6、12個工作月訂為倍增月（即團結月），亦即業績需要加倍，達成業績方能獲取，團結月獎勵金，則此當為工資。

(二)對被告答辯之陳述：

1、被告公司新制營業通訊處組織規程及辦事細則第7章第21條區主任職務考核中之業績考核標準為「（1）全區平均每月初年度換算保費20萬以上或（2）全區平均每月初年度換算保費15萬以上且個人職展平均每月5萬以上」，且「未達上述標準，次月起即回復晉升新制區主任前之職等、職級之組長職務，並回歸原母區；若無母區，則併入處經理之直轄區」，可知區主任帶領之全區組員，若每月業績不到換算保費20 萬元以上，則需區主任職展自行招攬保險且平均每月要達5 萬以上及每月換算保費15萬以上，才能通過被告之考核，倘原告服務保戶不佳，以致未達成繼續率之標準，亦將遭被告處分降為組長。又被告公司三階新制區主任管理辦法第5章第9條規定：「新制區主任月份業績之計算，其定義如下：1 、係新制區主任所屬組長、承攬人員招攬保件及本人所招攬職展保件之初年度換算收入之合計。」，則當原告全區之組員每月總業績未達前述考核標準時，原告仍須藉由自己職展之業績來維持考核標準。況原告擔任區主任對於增員新進之組員，需施以教育、輔導其推展新契約、招攬技巧及解決其困難與排解糾紛，進而完成被告要求之績效考核，方得以維持區主任之職位。而新進組員沒有招攬保險業務經驗，多需由原告陪同帶領，直接面對客戶進行實際招攬表現給新組員看，新組員保險行銷之能力始得以逐漸養成並得獨立作業，此為區主任必須要作職展之目的，職展當為原告職務上必要之工作項目之一。

2、原告職展所招攬之保險新契約及第二年度以後保戶續繳所領取之職展人員津貼，與下階組長因招攬之保險新契約及第二年度保戶續繳所領取之業務津貼及服務費等相同，組長退休時被告均將其等津貼列入平均工資計算範圍，原告與組長從事相同之保險招攬工作，領取相同之業績津貼及報酬，依平等原則，被告亦應將原告之職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼計入退休金平均工資計算。

3、原告依被告公司新制營業通訊處組織規程及辦事細則第12章第33條規定，退休金基數為41，被告於96年7月11日核算原告之退休金時，亦以41為退休金基數加以計算，並據以核發退休金與原告，堪認被告已同意原告將其適用勞基法前之年資計入退休金基數，兩造對於退休金以41個基數計算已達成合意。又與原告同等職務任職於被告之區主任，全國人數不計其數，其等退休時，均由被告依前開規章辦理，倘被告唯獨排除原告，僅以9.5個基數計算原告之退休金年資，將有違一般法律平等原則。況原告職務為區主任，工作內容比下階組長為重，下階組長適用勞基法前尚有被告86年修訂之營業通訊處處長管理辦法第35條規定「為保障員工之工作及生活安定，凡依本辦法規定聘用之組長得享受下列退休之優惠：1、退休...（3）申請退休：凡服務滿20年以上者，得申請退休。並按服務年資每一年支給1.3基數之退休金，但最高以52基數為限...。3.基數之計算標準以該員退休前一年之月份基本薪、出勤津貼及責任津貼之平均數為一基數計算之。」，原告職位高於下階組長，如原告退休金基數僅以9.5計算，亦有違平等原則。

(三)並聲明：

1、被告應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

2、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯則以：

(一)原告受領之區主任業務發展費，發放依據為三階區經理管理辦法第9章經費第16條「區經理可按全區每月之超額業績按下表比例核發業務發展費。超額業績；全區每月初年度換算保費（含增區輔導業績及加計業績）超過50萬元部分。」，是業務發展費係經費，且該經費需報請被告公司會計部門核銷，非屬發放與原告之工資。又業務發展費係以原告轄下全區每月業績超過50萬元為基礎，即原告所屬轄下之組長、承攬人員所招攬之保險做業績計算，並非以原告單獨招攬保險之業績為據，若全區業績超過越多，原告受領之業務發展費亦隨之增加，亦即，不論原告當月有無親自付出勞務招攬保險，只要全區超額業績超過50萬元以上，即可領取作為業務推動之用，區主任業績發展費實不具勞務對價性，不應計入平均工資計算。財政部台財稅字第00000000000號函示：「保險公司可依營利事業所得查核準則有關規定，將保險業務員因招攬保險業務而發生之必要費用，依其費用性質核實列報，不宜逕予計入保險業務員之薪資所得」，亦可證主管機關已明文確認，業務發展費不計入保險業務員之薪資所得。被告因考量適用勞退舊制之人員可能產生影響，乃特別優惠將區主任業務發展費加入平均工資計算。依被告（95）新壽外企字第0102號函說明可知，優惠加計之適用對象為退休時為組長或區主任職務且適用勞退舊制者；或雖選擇適用勞工退休金條例但為94年7月1日前到職有勞退舊制年資者；優惠加計金額以平均金額×（14個月繼續率調整乘數＋25個月繼續率調整乘數），若14個月繼續率未達70％、25個月繼續率未達65％，縱使有平均金額，因調整乘數均為0，按公式計算自無優惠加計金額可言。原告因退休前14個月及25個月繼續率分別為54.84％、57.77％，均未達到上述標準，調整乘數為0，而無法將其業務發展費計入平均工資計算。

(二)兩造約定之薪資可分為經常性收支及非經常性收支，其中經常性收支項目有主任津貼、主任輔導津貼、主任續年度服務津貼、增區輔導津貼、服務管理津貼及收費達成津貼。非經常性收支主要為獎金（如增滿期特別獎勵金及區主任保險月獎金等）及代扣勞、健保費及福利金等。是職展人員業務津貼、服務費及當月職展獎勵津貼非經常性給予，而係以兩造約定工資外，再行以獎勵辦法而設。依三階制區經理管理辦法第6條、第9條及第10條規定，原告職責為輔導其所屬人員（即組長、展業代表）進行保險招攬，原告並非必須親自從事招攬保險之工作。被告已將原告負責輔導全區之成效計入業績津貼、輔導津貼、服務費及續繳津貼等項目予以給付，並將之列入計算退休金平均工資。原告起訴主張之職展人員業績津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼乃兩造約定工資以外之給付，且以原告完成一定之工作成果，為發放與否之要件。原告是否可受領職展人員業務津貼或服務費及續繳津貼，取決於招攬之保險契約是否成立及保戶是否繳納保險費，而其所受領之津貼數額，則取決於保戶實際繳納之保險費數額，以及其所招攬之保險商品種類。至於當月職展獎勵金，則係原告當月招攬保險之第1期保費達到特定數額，被告所給予之獎勵金，故原告是否得以領取此項報酬，應視其所招攬之保險件數、保戶繳納之保費數額等是否達到特定標準，如未達到該標準，原告則無此項報酬可以領取。新制區主任職展獎勵辦法約定之報酬對價，並非原告勞務之提供，而在於保險契約成立或繳納保險費數額之工作成果，被告依新制區主任職展獎勵辦法給付者，非勞務之對價，即非勞基法第2條第3款所定之工資。

(三)團結月獎勵金乃依被告公司（95）新壽外企字第0112號函公布之「95年度團結獎勵月獎勵辦法（三階制、二階制）」發放，獎勵期間訂於95年11月、12月，係為鼓勵同仁達成年度契約責任額而設，非經常性給付，且該獎勵金區分為個人及團體獎金，均屬獎金之性質，為勞基法施行細則第10條規定之獎金，不應計入平均工資計算。

(四)原告自70年11月1日起任職被告公司，並於96年6月13日退休，年資共為25年8月。惟行政院勞工委員會於86年11月3日以（86）勞動一字第047495號函公告指定保險業自87年4月1日起適用勞基法。原告之退休金基數，應區分為適用勞基法前及適用勞基法後計算。原告適用勞基法前工作年資為70年11月1日至87年3月31日，以分段方法計算，原告工作年資於勞基法施行已滿15年，故87年4月1日適用勞基法，每滿一年按勞基法給予一個基數，共計9.5個基數計算，至原告70年11月1日至87年3月31日勞基法適用前，按勞基法第84條之2規定，因被告公司並無區主任退休之相關規定而無得請求退休金。

(五)新制區主任之職責依被告公司三階區主任管理辦法所定，有「受通訊處處經理指揮、監督，並遵守公司一切規章」、「策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作」、「按日管理所屬人員之差勤及輔導其推展新契約招攬。」，不包含保險業務之招攬，且被告對原告之考核分為職務考核及職級考核，職務考核針對業績部分依調任後第5次考核前後區分為20萬元及50萬元，職級考核每月區業績責任額為20萬元，被告並未要求原告個人職展業績需達每月5萬元以上。又業務單位以業績掛帥，乃保險業界之生態，原告既擔任區主任，即應按被告管理規章受處經理指揮監督，執行主管所分配之全區業績工作，此與原告主張當原告全區組員每月總業績未達前述考核標準時，原告必須藉由自己職展之業績來維持考核達到標準，係屬二事。事實上原告退休前六個月之業績均達50萬元以上，早已超出考核標準甚高，每月業績津貼均領48,000元，本不需以自身職展業績維持考核。原告雖主張必須服務保戶維持繼續率以免被降級，然被告之繼續率考核係以全區之繼續率認定，原告全區所招攬之保險案件甚多，實無可能均由原告親自招攬及作後續收費，其亦可指派下階組長作服務。況保戶最終是否仍繼續繳納保費，其關鍵仍取決於保戶自身之經濟因素，縱使保戶因原告或其全區組員之服務而續保，然最終並未繳交保費，被告仍無法發給原告服務費及續繳津貼，原告主張服務不佳會導致全區繼續率降低一詞，實無關連。

(六)新制區主任之待遇核發項目可分為職級加給、業績津貼、輔導津貼、新人培育津貼、全區收費津貼及增區利益共六項，組長之核發項目為基本薪、出勤津貼、責任津貼、每月業績津貼、每月達成獎金、收費津貼及動津貼，除基本薪及出勤津貼為固定者外，其餘皆為需按招攬保件業績所達成之比例發放，亦即組長每月固定薪至多僅有4,250元，與區主任每月固定領到4萬多元相比，差距甚多。且按新制區主任月份業績之計算，其定義為所屬組長、承攬人員招攬保件及本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入之合計，其業績實以囊括下階組長及承攬人員之勞務成果，若將區主任之業績全部予以視為具勞務對價性而計入退休金，則對於其所屬下階組長之公平性為何？原告僅就組長之退休金計入項目結果主張區主任應同等適用，卻未考量組長與區主任之工作性質，主張並不可採。

(七)聲明：

1、原告之訴駁回。

2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造爭執及不爭執事項：

(一)不爭執事項：

1、原告自70年11月1日起受僱被告，並於96年6月13日退休。

2、被告於96年7月給付原告退休金2,593,332元。

3、原告自96年1月至96年6月，分別領取業務發展費50,827元、53,936元、92,811元、9,938元、9,108元、436,265元。

4、原告自96年1月至96年6月，分別領取業務津貼245,467元、193,020元、48,240元、31,409元、14,860元、225,225元。

5、原告自96年1月至6月，分別領取服務費及續繳津貼2,837元、6,863元、4,279元、14,290元、4,129元、5,473元。

6、原告自96年1月至6月，分別領取當月職展獎勵津貼255,199元、228,558元、59,274元、36,647元、16,568元、523,697元。

7、原告於96年6月領取團結月獎勵金15,000元。

8、原告退休前14個月及25個月區繼續率分別為54.84％、57.77％。

(二)爭執事項：

1、原告主張區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼及團結月獎勵金，均應列入前六個月平均工資計算，是否有理由？

2、原告退休金基數為何？

四、得心證之理由：原告主張區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼及團結月獎勵金均係工資，應列入平均工資計算，據以核算退休時一個月平均工資，且退休金基數則為41，被告給付退休金時並未將區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼及團結月獎勵金計入平均工資計算，致其受領之退休金不足，爰在500萬元範圍內為請求，為被告否認，並以前詞置辯。兩造爭點如上，茲審酌如下：

(一)區主任業務發展費並非工資。

1、按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第4款定有明文。

2、查被告公司三階新制區主任管理辦法第18條規定新制區主任之待遇如下：職級加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區津貼等（見卷第149頁），足見兩造合意之區主任待遇並未包含業務發展費。又被告公司85年第1工作月修訂之營業通訊處組織規程及辦事細則第10章經費第56條規定，區主任每月經費有基本展業津貼及加發展業費，均以書報、印刷、茶水、燃料、雜費等單據核銷，且於每年第二、四、六、八、十、十二、十三月統一檢據申請（見卷第128頁）；其後再訂之新制營業通訊處組織規程及辦事細則第9章經費第29條則規定，新制總監（區部協理）區展業費及通訊處每月經費另行訂定之。（見卷第153頁）；嗣後修訂之三階新制區主任管理辦法第9章經費第16條規定：「新制區主任可按全區每月之『超額業績』按下表比例核發『業務發展費』。超額業績：全區每月初年度換算保費（含增區輔導業績及加計業績）超過50萬部分。」（見卷第161 頁反面）。佐以被告公司95年8月24日（95）新壽外企字第0102號就三階組長業務推動費、區主任業務發展費優惠加入計算勞基法退休金（勞退舊制）基數金額之說明，其上載有：「一、財政部台財稅字第00000000000號函示『保險公司可依營利事業所得稅查核准則有關規定，將保險業務員因招攬保險業務而發生之必要費用，依其費用性質核實列報，不宜逕予計入保險業務員之薪資所得』...二、唯為避免對適用勞退舊制人員於退休時期退休金之基數金額可能產生影響，特予優惠將組長業務推動費、區主任業務發展費於適用勞退舊制計算基數金額時，得加入『平均工資』中計算。」（見卷第171頁），而被告依據轄下各區業績判斷所需業務發展費，並非不合理，足見區主任業務發展費性質乃各區展業之經費，並非原告勞務給付之對價。

3、次查，被告公司雖以95年8月24日（95）新壽外企字第0102號函就區主任業務發展費於適用勞退舊制計算基數金額時，得加入平均工資計算，惟亦規定優惠加計方式為：「（1）以退休前三年（39個工作月）每月業務推動費及業務發展費之平均金額，予以加計。（2）若業務推動費及業務發展費呈現月數不足三年時，其不足部分，組長職務部分以每月業績津貼（含季間通算）、區主任職務部分以每月業績津貼扣除48,000元後之餘額計算（餘額為負數時以0計算）。...（4 ）依上述原則計算後之平均金額，再按退休時所呈現之最新月份14個月與25個月繼續率依下表調整乘數【優惠加計金額＝平均金額×（14個月繼續率調整乘數＋25個月繼續率調整乘數）】...14個月繼續率未達70％者調整乘數為0、25個月繼續率未達65％者，調整乘數為0」（見卷第171頁至第172頁）。又原告退休前14個月及25個月區繼續率分別為54.84％、57.77％，為兩造所不爭，並有三階新制基本人事資料明細在卷可查（見卷第189頁），信為可採。是依被告公司95年8月24日（95）新壽外企字第0102號函規定，原告退休前之14個月及25個月繼續率之調整乘數均為0，則被告於給付退休金時，按該函規定未將區主任業務發展費計入平均工資計算，並無違誤。

(二)職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼及團結月獎勵金均非工資。

1、按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。本件被告所從事者為保險業，勞委會固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，，但非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，仍應依實際勞務履行過程認定原告擔任被被告公司保險業務員及保險業務主管，是否與被告成立勞動契約關係。

2、查原告自請退休前，擔服被告公司區主任一職，主要職責為受通訊處處經理之指揮、監督，並遵守公司一切規章，策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作，所屬人員士氣鼓舞、解決困難、排解糾紛，按規定舉行並參加各種會議，按日管理所屬人員差勤及輔導其推展新契約招攬，每日分析所屬人員實動情形，並對應強化人員擬定對策加強管理及輔導事項、負責新契約保件之選擇並聯絡體檢及生存調查事項、負責增員、新契約之推廣活動、新制區主任之收費業務管理、其他有關公司交辦事項之處理及監督；區主任並應專職上班，上下班必須簽到或打卡，並就事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假別之種類、日數、請假方式及請假、曠職之扣薪方式等定有詳細規定，如遲到、早退亦有扣薪之懲處，有新制區主任區管理辦法在卷可查（見卷第156頁至第157頁），足認原告擔任區主任職務與被告間具有人格及經濟上從屬，且與其所輔導下屬及其業務主管間結合為一有機之生產組織，而具備組織上從屬性。兩造就原告擔任區主任一職成立勞動契約，且兩造合意之區主任工作內容如上述，並不包含招攬保險。原告雖主張其需帶領新進組員，示範如何招攬保險，且依新制營業通訊處組織規程及辦事細則第7章第21條及三階新制區主任管理辦法第5章第9 條規定，主張其工作內容包含招攬保險。然被告係依三階新制辦理退休，有三階新制退休業績一覽表在卷可查（見調解卷第6頁），則新制營業通訊處組織規程及辦事細則顯非原告自請退休時適用之規定；又新制區主任業績以新制區主任所屬組長、承攬人員招攬保件及本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入計算，固為新區主任管理辦法第5章第9條所規定，然原告擔任區主任同時，亦得以保險業務員身分招攬保件，此觀被告公司定有新制區主任職展獎勵辦法即可得知（見卷第88頁），區主任既可於兩造勞動契約約定工作範圍外另行招攬保險，其所招攬職展保件之初年度換算保費得以計入全區業績，乃當然事理，惟尚不得以此規定逕認兩造合意區主任之工作內容包含招攬保險；至原告雖需輔導新進組員，惟輔導與原告需從事招攬保險工作係屬二事，是原告上開主張，並無可採。再者，被告公司三階新制區主任管理辦法第7章第11條雖就新制區主任設有考核制度，並於其中規定考核之業績為：調任後第1～4次考核：20萬、調任後第5 次以上之考核：30萬，然區主任工作內容包含輔導推展新契約、新契約之推廣活動等，此亦無從證明原告擔任區主任一職之工作內容包含招攬保險。從而，被告抗辯兩造勞動契約合意之區主任工作內容並不包含招攬保險，洵屬有據。

3、次查，被告公司三階新制區主任管理辦法第18條規定新制區主任之待遇如下：職級加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區津貼等（見卷第149頁），是原告因與被告之勞動契約，而得受領之工資為如上述，並不包含職展人員業績津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金及團結月獎勵金。又原告主張職展人員業務津貼係依「新契約之保費×按險種類型區分之育成報酬比例」計算、服務費及續繳津貼係依「契約後續所收保費×服務報酬比例」、當月職展獎勵金係依「各險種所收保費乘以育成報酬，得出當月職展津貼明細中換算保費後之業績，再依新制區主任職展獎勵辦法規定核發，核發之計算方式為：個人當月職展達成之初年度換算保費自0～達15萬以上，核發28～37％不等之金額，為當月職展獎勵金」、團結月獎勵金則係依被告所定三階團結月獎勵辦法發給等語。再者，三階團結月獎勵辦法係以各級人員於團結月招攬新契約換算保費是否達到表定標準而核發獎金（見卷第84頁）。足見，職展人員業績津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金及團結月獎勵金係被告因原告招攬保險而給付者，得否受領取決於原告招攬之保險契約是否成立及保戶是否繳納保險費，受領之津貼數額，則取決保戶實際繳納之保險費數額及所招攬之保險商品種類；亦即原告必須促成保險契約之締結，進而收取保費後，始有按其實收保費支領報酬之權利，原告此部分報酬來自客戶繳交之保費，所領取之業務津貼數額多寡，亦視其經手或招攬之契約是否成立及客戶是否如期繳交保費等而定。核被告給付原告職展人員業績津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金及團結月獎勵金，乃針對原告以保險業務員身分工作成果所為之對價給付，原告招攬保險需有結果（保險契約成立及繼續繳交保費）始得獲取，並非針對原告從事招攬行為（即提供勞務）之本身所為之給付，原告雖已為保險招攬行為，不論原告從事保險招攬之際有無支出費用或付出時間、勞力，若未能招攬保險或客戶不依約繳納保費，或所招攬保險之保險費或保險金額未能達到上開規定標準者，仍不能取得上開給付，此顯與一般勞務報酬係相應於工作時間長短而給付之情形相異，是職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金及團結月獎勵金均非原告向被告提供勞務所得之對價，難認原告所提供之勞務與被告給付之服務津貼間具有對價關係，核非勞基法所定工資，兩造就原告以保險業務員身份招攬保險一事無經濟從屬性，亦可認定。從而，被告抗辯職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金及團結月獎勵金均非勞基法所定工資，不應計入退休金平均工資計算等語，應為有據。

4、原告固主張其招攬之保險新契約及第二年度以後保戶續繳所領取之職展人員津貼，與下階組長因招攬之保險新契約及第二年度保戶續繳所領取之業務津貼及服務費等相同，組長退休時被告均將該等津貼列入平均工資計算，如不將其受領之職展人員津貼計入平均工資計算，對其顯不公平，而有違平等原則。惟原告係以區主任一職退休，並非以組長一職退休，且依被告公司營業通訊處業務員管理辦法6章第20條所定，被告公司組長職責包含策劃及執行所分配之新契約業績，薪資核發項目為基本薪、出勤津貼、責任津貼、每月業績津貼（見卷第221頁、第225頁），與原告擔任區主任之職責及待遇並不相同，而平等原則係指相同事物應為相同處理，原告此一主張顯不可採。

5、原告雖援引臺灣高等法院96年度重勞上字第22號、99年度重勞上字第22號判決主張職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼均為工資，惟該判決認定之前提事實乃招攬保險為勞工工作主要內容，與本件情形並不相同，自難予以比復援引。

(三)從而，原告於退休前六個月領取之區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金、團結月獎勵金均非勞基法所定工資，則原告主張應將之計入平均工資計算，並據以請求500萬元範圍內之退休金差額，並無所據。兩造固就原告退休金基數有所爭執，惟原告主張應計入平均工資計算者既均無庸計入，則此一爭點即無論述必要，併此敘明。

五、綜上，原告依勞基法第55條主張其受領之區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金、團結月獎勵金均應計入平均工資計算，其退休金差額為14,436,018元，而僅請求被告給付500萬元，因該等費用、津貼或獎勵金均非工資，而無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。