臺灣高等法院99年度重勞上字第22號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度重勞上字第22號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

姚本仁律師

被上訴人

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　己○○

上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國99年5 月20日臺灣臺北地方法院98年度重勞訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊等原受僱於被上訴人，擔任區主任職務，並先後於民國 (下同)96年4月18日、97年9月3日、97年10月1 日退休，被上訴人固已分別給付退休金，惟被上訴人未將職展津貼中之業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼、團結月獎勵金等項目列入平均工資內計算，致短付伊等退休金等情。爰依勞動基準法(下稱勞基法)第55條規定，求為命被上訴人給付上訴人甲○○新臺幣(下同)2,050,942元、丙○○2,140,506元、丁○○4,346,098元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決。

二、被上訴人則以：上訴人係主辦業務管理之內勤人員，並非銷售保險之外勤人員，招攬保險並非上訴人之主要工作內容，是以就招攬保險之工作，上訴人與伊間係屬承攬法律關係。又，職展津貼之構成可分為「業務津貼」、「服務費及續繳津貼」、「當月職展獎勵津貼」及「轉發津貼」等4項。 而其中業務津貼、服務費及續繳津貼、轉發津貼，乃為保戶所繳之保費乘以佣金發放率所得之金額，即係以上訴人招攬保險業務金額之一定比例計算所獲取得佣金，此佣金收入並非上訴人提供勞務之對價，與勞動基準法所稱之工資有間，不應列入工資並據以計算退休金。至於當月職展獎勵津貼，係伊就上訴人達成業績目標加發之獎勵金，與上訴人提供之勞務亦無對價關係，且非每月固定發放，非屬經常性給與之獎金，不應列入退休金工資計算之項目。「團結月獎勵金」之發放，則係根據每年不定時公布之不同獎勵辦法，獎勵業務人員達成業績目標而設計不同之核發比例，為具獎勵、恩惠性質之給與，發放時間並無固定，非屬經常性給與，故亦非工資，不應列入工資並據以計算退休金。另上訴人丙○○、丁○○領取退休金時，已簽立收據表明：「上開金額經本人核算確為全部之退休金無誤，本人同意於受領後不再對貴公司主張任何權利」等語，上訴人丙○○、丁○○自應受此約定之拘束，不得再請求伊給付退休金。且上訴人於原審已表示「當月職展津貼獎勵金」無須計入平均工資，自不得再為相反之主張等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人甲○○ 2,050,942元、丙○○2,140,506元、丁○○4,346,098元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人94年7月15日 (94)新壽外企字第0076號函，關於區主任轉任新制處理辦法有關退休金之相關規定，修訂為：以轉任時之內外階級職務所對應之表定全薪依退休時之退休基數計算金額；與轉任新制後退休金辦法計算金額，兩者擇優適用。

㈡被上訴人95年8月24日 (95)新壽外企字第0102號函示，關於區主任業務發展費於適用勞退舊制計算基數金額時，得加入平均工資中計算。

㈢上訴人甲○○原受僱於被上訴人，任區主任職務，於96年4月18目自請退休：

⒈退休時之工作年資15年又2 個月，被上訴人依轉任新制後退休金辦法，以平均工資37,560元，按30.5之退休金基數，計付1,145,580元退休金予甲○○，並經甲○○領訖。

⒉被上訴人發給甲○○95年10月17日至96年4月17日期間合計477,895元之職展津貼。

㈣上訴人丙○○原受僱於被上訴人，任區主任職務，於97年9月3日自請退休：

⒈退休時之工作年資25年又4 個月，被上訴人依轉任新制後退休金辦法，以平均工資37,560元，按40.5之退休金基數，計付1,521,180元退休金予丙○○，並經丙○○領訖。

⒉被上訴人發給丙○○97年3月2日至97年9月2日期間合計368,148元之職展津貼。

㈤上訴人丁○○原受僱於被上訴人，任區主任職務，於96年11月19日因缺血性中風住院於臺北市立聯合醫院忠孝院區，96年11月27日出院，97年2月20日至97年9月30日停職，於97年10月1日自請退休：

⒈退休時之工作年資22年又11個月，被上訴人依轉任新制後退休金辦法，以平均工資57,112元 (以96年8月20日至97年2月19日為計算平均工資期間)，按38之退休金基數，計付2,170,256元退休金予丁○○，並經丁○○領訖。

⒉被上訴人發給丁○○96年5月18日至同年11月18日期間合計883,073元之職展津貼。

⒊被上訴人發給丁○○96年8月20日至97年2月19日期間合計390,533元之職展津貼。

㈥若上訴人之主張為有理由，就兩造主張因當月職展獎勵津貼是否計入平均工資，以及上訴人丁○○3 種計算平均工資期間所試算之上訴人得請求金額，除上訴人丁○○若以96年8月20日至97年2 月19日為平均工資計算期間時，上訴人主張被上訴人所計算之數字應除以184日而非200日外，其餘計算結果兩造均無爭執。

五、兩造間屬僱傭契約，而非承攬契約：

㈠「按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。又勞動基準法第2條第1款、第2 款、第6 款分別規定：『勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者』、『雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人』、『勞動契約謂約定勞雇關係之契約』。同法施行細則第7 條規定：『勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀律、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。』可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵： (1)人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。 (2)經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。 (3)組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷」（最高法院97年台上字第1908號裁定、92年台上字第2361號判決參照)。

㈡上訴人甲○○於89年9月28日申請轉任為區主任、89年9月6日簽立區主任就職誓約書，89年11月10日簽訂勞動契約書；上訴人丙○○於88年12月15日申請轉任為區主任、88年12月29日簽立新進組訓專員就職誓約書，88年12月29日簽訂勞動契約書，而依勞動契約書第1條記載「乙方（即上訴人） 受僱於甲方（即被上訴人）從事工作，接受甲方之指揮與管理」（見本院卷第102-111頁）， 而上訴人丁○○部分，雖無勞動契約書，但其工作內容、性質與甲○○、丙○○相同，為被上訴人所不爭執（見本院卷第116頁）； 又依上訴人甲○○、丙○○、丁○○「三階區主任轉任新制區主任申請書」，其內均記載「如未達各項考核標準時，同意依新制營業通訊處組織規程及辦事細則之規定辦理，並接受公司之指揮監督」（見本院卷第98-100頁），足認被上訴人對上訴人具監督管理權限，上訴人3 人轉任區主任後，與被上訴人新光人壽公司間仍為僱傭關係。

㈢上訴人3 人主要職責依被上訴人制定新制營業通訊處組織規程及辦事細則第8條規定(見原審法院98年度北勞調字第76號卷第17-30頁)，受通訊處處經理之指揮、監督，策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作，為所屬人員鼓舞士氣、解決困難、排解糾紛，管理所屬人員差勤，輔導所屬人員推展新契約招攬、收費推展，負責各項給付、保單貸款、復效、保單內容變更、解約等事項之調查及審核等，及其他有關公司交辦事項之處理及監督，並因擔任區主任職級、輔導所屬人員推展業績、輔導成立新區等，得領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等；該細則第11條並規定，新制營業通訊處各級人員應專職上班，上下班必須簽到或打卡，並遵守公司一切規章執行職務，並就事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假日種類、日數、請假方式及請假、曠職之扣薪方式等定有詳細規定，如遲到、早退亦有扣薪之懲處，足認擔任區主任職務與被上訴人間具有人格及經濟上從屬性，且與其所輔導下屬及其業務主管間結合為一有機之生產組織，而具備組織上從屬性，其每月領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等，亦為其從事勞務所獲得之經常性給予之勞務對價，故兩造間應屬僱傭契約關係，故被上訴人抗辯上訴人不一定要進公司上班，招攬保險顯非勞務對價，兩造間關係屬承攬契約云云，自無足取。

六、上訴人丙○○、丁○○業已對被上訴人拋棄請求退休金差額之權利：

㈠按「台灣省工廠工人退休規則內所規定之勞工工作年資及退休金之計算，固為保護勞方所為之強制規定，倘勞資雙方於勞方工作前，事先約定不計年資與退休金，該項約定因違反強制規定而無效，然若於勞方取得計算年資與退休金之請求權後，自願減少請求退休金額，甚或拋棄請求，因係對既得權利之處分，該拋棄之意思表示，自屬有效」、「權利能力與權利不同，民法第16條固規定權利能力及行為能力不得拋棄。惟權利之拋棄，祇須不違背法律之強制或禁止規定或公序良俗，尚非不得任意為之。本件上訴人主張：台灣省工廠工人退休規則第六條規定，工人年滿六十歲者，應命令退休。被上訴人於年滿六十歲達退休年齡後，為求繼續工作，於65年7月9日與伊訂立聘僱人員約定書，約定不得要求退休金云云。果爾？此項約定，既非權利能力之拋棄，自無違反民法第16條規定之可言」（最高法院77年台上字第1407號、73年台上字第3620號判決參照）。是以勞工之退休金給付請求權一旦發生，為獨立之債權，依私法上「契約自由」之大原則，勞工就公司應發給伊之退休金自願拋棄，自為法所許。

㈡查上訴人丙○○於97年9月3日自請退休，上訴人丁○○於97年10月1日自請退休，為渠2人所自認，其退休金給付請求權已為獨立之債權，然上訴人丙○○於97年10月14日、上訴人丁○○於97年11月5日分別立據表示：「茲收到退休金… 上開金額經本人核算確為全部之退休金無誤，本人同意於受領後不再對貴公司主張任何權利」等語 (見原審法院98年度北勞調字第76號卷第108-109頁)，其當時所為意思表示並非於退休前即事先拋棄，且已明確表示除領取之退休金額外，願拋棄其餘之退休金請求權，核其性質，應屬上訴人對於其既得權利之處分，依契約自由之原則，此項拋棄之意思表示，自屬有效，並無違反法令之處；再被上訴人每個月製發並交付予上訴人「業務報酬表」及「職展人員津貼總表」中均詳細列明各項給付明細，上訴人不得諉為不知被上訴人有「職展津貼」此一給付項目之事實，上訴人既明知被上訴人每個月均發「職展津貼」，而仍願為：「上開金額經本人核算確為全部之退休金無誤，本人同意於受領後不再對貴公司主張任何權利」之意思表示，自生請求權拋棄之意思表示，渠2人自無權再為系爭職展津貼退休金之請求。

㈢按「所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之『單方利益條款』，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。上訴人執此抗辯保證契約顯失公平而無效，自不可取」 (最高法院93年台上字第710號判決參照）。查上訴人丙○○、丁○○2人於領取退休金時，於收據上就退休金金額並未為任何保留之聲明，亦無反對之表示，而請領退休金之員工，僅上訴人丙○○、丁○○2 人於收據簽立該同意字句，其餘員工（如上訴人甲○○）之收據上並無該字句，足見該字句並非適用於「同類」退休人員，顯與民法第247條之1規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效」之要件不合。再渠2 人於簽立系爭收據時，與被上訴人間已無僱傭關係存在，就系爭收據內容、是否簽立等事項，自可商議，上訴人簽立收據取得退休金，亦有所得，非「單方利益條款」，而系爭收據內容之文字僅有2行，文義明確，顯見渠2人係於充分了解收據內容之情形下，始自願簽立。渠2 人既已了解系爭收據內容，且與被上訴人間亦非無商議能力，而仍簽立系爭收據，自難認系爭收據之約定，有任何顯失公平之情形。況退休金金額依服務年資、工資，經過精算後始能得知，上訴人丙○○、丁○○於收據上亦明確表示「經本人核算確為全部之退休金」，故上訴人主張該收據字樣係被上訴人於另案劉陳昭陽、黃美華訴訟案件後，為防堵嗣後區主任請求職展津貼退休金、所單方制定之格式，被上訴人之離職員工須簽署相同內容之收據始能領取退休金，被上訴人卻從未將正確退休金金額、記算方式揭示予上訴人，且被上訴人係印就相同內容之收據供其離職員工於領取退休金時簽署，該收據即是被上訴人預定用於同一種類即離職員工領取退休金時，給予離職員工簽署的契約書，退休金係離職員工離職後生活之保障，渠等須簽署系爭收據始可順利取得退休金，如不願簽署，退休金是否能即時順利取得尚未可知，而渠等己身之生計或將陷於困境，被上訴人之離職員工對系爭收據所載拋棄其餘退休金請求權，與被上訴人幾無商議更改或刪除此項記載之可能，該條款之約定違反民法第247條之1規定，顯屬無效云云，自無足取。

七、上訴人甲○○得請求被上訴人給付退休金差額：

㈠依勞動基準法第2條第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；「按所謂勞工，依勞動基準法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與(包括現金或實物)之工資者而言。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立」（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）。

㈡按，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認（民事訴訟法第280條第1項參照）；又，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年台上字第2341號判決參照）。查上訴人於原審言詞辯論時已表示「請被上訴人提供職展人員津貼明細表，以便上訴人計算計入業務津貼、服務費及續繳津貼、團結月獎勵金以後的平均工資及退休金，除上開三個項目之外，其他部份的職展津貼無須列入平均工資這點我們不在爭執」等語，已自認「當月職展津貼獎勵金」並非工資（見原審卷㈡第115頁）； 上訴人嗣後雖翻異前詞，陳述稱：「當月職展津貼獎勵金」該項目，係依照「業務津貼」換算得出之保費，再乘以一定比例而得出，上訴人請求「業務津貼」項目，當然包含請求「當月職展津貼獎勵金」，上訴人於原審之陳述並非雙方於爭點整理程序下所為之陳述，上訴人於原審99年1 月19日以民事準備(四)狀將「業務津貼」、「服務津貼」、「當月職展獎勵金」、「團結月獎勵金」等項目列入平均工資計算得出請求金額，期間並無任何訴訟程序進行，訴訟程序並未因此延滯，應適度、從寬開放再行爭執之限制，「當月職展津貼獎勵金」係上訴人主要請求項目，如不計入對上訴人具重大影響、更顯失公平云云，惟為被上訴人所否認，且上訴人並未撤銷自認，其事後之陳述自不足取。故上訴人於原審既自認「業務津貼、服務費及續繳津貼、團結月獎勵金三個項目之外，其他部份的職展津貼無須列入平均工資我們不在爭執」，「當月職展津貼獎勵金」項目自不應列入平均工資。爰就「業務津貼、服務費及續繳津貼、團結月獎勵金三個項目」是否工資，論述如下：

①查上訴人甲○○每月薪資，可區分為兩部分，即全區業績部分 (註:指包含轄下組長)，係依新制營業通訊處組織規程及辦事細則領取「業績津貼」、「續年度服務津貼」；至於區主任個人招攬保險部分，則依該細則附件一之A 「新制區主任職展獎勵辦法」按月領取薪資（見原審法院98年度北勞調字第76號卷第17-30頁）。 「職展人員津貼總表」中「業務津貼」係「新契約之保費×按險種類型區分之育成報酬比例。」、「服務費及續繳津貼」係「契約後續所收保費×服務報酬比例。」、「團結月獎勵金」係每年第 6、12個工作月為被上訴人公司所訂之倍增月(即稱之為「團結月」)，亦即業績需要加倍，達成業績方能獲取。「職展人員津貼總表」中「業務津貼」，依附件一之A 「新制區主任職展獎勵辦法」第1 點說明「職展業績係指本人所招攬保件按三階壽險組長舉績件業績換算保費標準計算」，再參照「營業通訊處業務員管理辦法」附件一「三階制組長舉績件之換算保費標準暨育成報酬表」(見原審卷㈡第145-162頁），即依各險種所收保費，乘以育成報酬，即得出當月職展津貼明細中「業務津貼」。「職展人員津貼總表」中「服務費及續繳津貼」，係依上開附件一之A「新制區主任職展獎勵辦法」第2點「育成津貼、續繳津貼、 續年度服務費:依三階制組長育成津貼、續繳津貼標準、服務費核發規定核發」，再參照「營業通訊處業務員管理辦法」附件二「三階制組長各壽險續年度服務報酬表」，即依各險種續年度所收保費，乘以百分比例，即得出當月職展津貼明細中「服務費及續繳津貼」。

②就「業務津貼」、「團結月獎勵金」而言，倘保戶退保、撤銷(諸如猶豫期10日)，將不計入業績：依新制營業通訊處組織規程及辦事細則第7 章第21條區主任職務考核中之業績考核標準為「⑴全區平均每月初年度換算保費20萬以上或⑵全區平均每月初年度換算保費15萬以上且個人職展平均每月5萬以上」，且「未達上述考核標準，次月起即回復晉升新制區主任前之職等、職級之組長職務，並回歸原母區；若無母區，則併入處經理之直轄區」，足證區主任招攬之保險倘遭退件，影響上訴人業績，而受被上訴人之考核、監督。又依「營業通訊處組織規程及辦事細則」第16條規定，倘區主任欠缺招攬能力者，將改聘為副主任，第28條規定「區主任月份業績之計算係所屬組長、承攬人員招攬保件及本人職展保件之新契約換算保費收入之合計」，又依第44條第2 項規定，可知新契約達成率、維繫舊保戶之「繼續率」均影響區主任考核，倘年終考核級數連續2年為0級者，次年度得被降為副主任，足認上訴人等需付出勞務招攬保險以換取薪資。「服務費及續繳津貼」，續年度保戶倘不繼續繳交保費，則會影響上訴人等之「繼續率」，繼續率如果維持的不好，將影響上訴人獎金核發比例，故倘上訴人不服務原保戶，以致保戶不續繳保費，勢必影響上訴人「服務費及續繳津貼」之所得；另依第7章第21條規定「第(3)項其他績效之繼續率及收費合計達90分以上為第(3)項維持考核標準」， 如「未達上述考核標準，次月起即回復晉升新制區主任前之職等、職級之組長職務，並回歸原母區；若無母區，則併入處經理之直轄區」，可知倘上訴人服務保戶不佳，以致未達成繼續率之標準，亦將遭被上訴人處分降為組長，故招攬保險仍屬上訴人工作主要內容之一，非被上訴人抗辯「可做可不做」云云。

③招攬保險既屬上訴人工作主要內容之一，已如上述。而職展人員津貼各項目均係依上訴人執行招攬保險業務之業績乘以不同比例換算按月給付，是職展人員津貼具有工作之對價性暨制度上、時間上給與之經常性，而為上訴人執行業務業績之薪資酬報，核其性質，自屬工資無疑。且與上訴人同受僱於被上訴人之組長，於退休時，其職展人員津貼均計入退休之平均工資之計算，被上訴人並不爭執。區主任與組長本即皆從事保險招攬之工作，僅區主任尚有管理及指導下屬組長進行招攬保險業務之附加工作而已，是二者就招攬保險部分之工作並無二致，則職展人員津貼性質亦應為同等處理，方屬公平，故被上訴人抗辯：上訴人領得之職展津貼內之「業務津貼」、「服務費及續繳津貼」與「轉發津貼」等乃為保戶所繳之保費乘以佣金發放率所得之金額，係以上訴人招攬保險業務金額之一定比例計算所獲取之報酬，意即為佣金之性質，佣金之有無、數額多寡，視上訴人經手或招攬之保險契約是否成立，以及客戶是否繳交保險費而定，按保戶實繳保險費百分比計算；若契約未成立或客戶未繳交保險費，則無佣金，必上訴人提供之勞務有成果始得領取，故上訴人所領取之職展人員津貼與其提供之勞務即招攬契約間，並無對價關係；且保險公司在設計商品、核定保險費時，即已將佣金算入成本考量，壽險業務員領取之佣金大部分皆從其招攬之保險契約客戶繳交之保險費而來，實非被上訴人發給之薪津，依勞動基準法施行細則第10條第2 款規定，不應列入退休金工資計算之項目云云，自有誤會。

④查被上訴人自95年11月17日起至96年5月4日均發放職展人員津貼予上訴人（工作月分係自95年11月起至96年4月）， 有職展人員津貼總表在卷可按（見原審法院98年度北勞調字第76號卷第42-48頁)，其發放屬「經常性給與」，與勞動基準法第2條第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」之要件相當，故「業務津貼、服務費及續繳津貼、團結月獎勵金三個項目」自屬工資，被上訴人抗辯非工資自不足取。

㈢按被上訴人抗辯上訴人甲○○平均工資計算期間為96年4 月17日起至95年10月18日止，當月職展津貼獎勵金如計入平均工資計算，上訴人甲○○得再請求之金額為2,050,942元(計算式：2,366,190+830,332－1,145,580＝2,050,942）； 如當月職展津貼獎勵金不計入平均工資計算，得再請求之金額為1,016,992元(計算式：1,332,240+830,332－1,145,580＝1,016,992）， 上訴人並不爭執（見原審卷㈡第204、217-218、230頁、第213頁）。 茲上訴人既已自認當月職展津貼獎勵金不計入平均工資計算，已如上述，故上訴人甲○○得請求之退休金差額為1,016,992元。

㈣又，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段參照）。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，被上訴人應自受催告時起，始負遲延責任，上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日即98年5月5日起 (見原審法院98年度北勞調字第76號卷第67頁)至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬可採。

㈤綜上，上訴人甲○○得請求被上訴人給付1,016,992元， 及自98年5月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，逾此部分之請求，即失所依據，不應准許。

八、綜上所述，上訴人甲○○得依勞動基準法第55條規定，請求被上訴人給付退休金差額1,016,992元本息， 逾此所為請求，為無所據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示；就上開不應准許部分，原審為上訴人3 人敗訴之判決（上訴人丙○○、丁○○部分理由雖有不同，結論並無不合），並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴人甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人丙○○、丁○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。