臺灣高等法院102年度勞上字第107號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度勞上字第107號

上訴人

陳淑慧

訴訟代理人

張智超律師

被上訴人

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

陳世偉

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國102年8月28日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第214號第一審判決提起上訴，本院於103年6月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠伊自民國（下同）70年11月1日起受僱於被上訴人，擔任三階新制保險業務區主任，主要工作為輔導區組員及個人職展。伊因輔導所屬人員推展業績及輔導成立新區，得領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼及每月之業務發展費。伊個人職展之工作內容為招攬保險，與客戶訂立保險契約並收取保費，被上訴人則給付伊職展人員津貼，包含業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼。被上訴人核准伊於96年6月13日退休時，伊之年資共計25年8個月，被上訴人雖已給付伊退休金新臺幣（下同）259萬3,332元，惟因被上訴人未將伊退休前六個月之每月區主任業務發展費及屬職展人員津貼之業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼、團結月獎勵金列入平均工資計算，致伊減少退休金1,443萬6,018元。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定提起本訴，並於500萬元範圍內為請求。其中：

⑴區主任業務發展費：被上訴人之三階新制退休業績一覽表列有業務發展費欄位，及預估核算退休金概算中載明（月平均薪津＋業發費加計）基數；且被上訴人曾以95年8月24日（95）新壽外企字第0102號函載明關於區主任業務發展費於適用勞退舊制計算基數金額時，得加入平均工資計算，可見業務發展費應列入退休前六個月平均工資計算。被上訴人計算業務報酬時僅給付伊全區之業績於50萬元以內者，若全區業績逾50萬元，被上訴人另以業務發展費名義給付。業務發展費之本質乃被上訴人就伊擔任區主任輔導訓練培育轄區組員有成，致全區之業績逾50萬元之工作報酬，屬經常性給與。

⑵業務津貼：係因伊職展運用高度專業保險知識，努力開發招攬，得到客戶認同而簽立契約收取保費之所得，屬勞務對價，為經常性給與。

⑶服務費及續繳津貼：被上訴人係按契約後續所收保費×服務報酬比例發給伊服務費及續繳津貼，而續年度保戶倘不繼續繳交保費，將會影響伊之繼續率。繼續率維持不佳，將影響伊獎金核發之比例。倘伊不服務原保戶，致保戶不續繳保費，勢必影響伊之服務費及續繳津貼。

⑷當月職展獎勵津貼：當月職展獎勵津貼之性質與業務津貼相同，僅發放名目不同，亦係伊職展努力開發招攬，得到客戶認同簽立契約收取保費之所得，為伊因工作而獲得之報酬，乃勞務之對價，且為經常性給與。

⑸團結月獎勵金：被上訴人將每年第6、12個工作月訂為倍增月（即團結月），須要加倍達成業績始能獲取團結月獎勵金，亦屬工資。

㈡聲明：

⑴被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則抗辯：

㈠上訴人受領之區主任業務發展費，發放依據為三階區經理管理辦法第9章經費第16條「區經理可按全區每月之超額業績按下表比例核發業務發展費。超額業績：全區每月初年度換算保費（含增區輔導業績及加計業績）超過50萬元部分」，業務發展費係經費，需報請伊會計部門核銷，非屬工資。業務發展費係以上訴人轄下之組長、承攬人員全區每月所招攬之保險業績超過50萬元為基礎，不論上訴人當月有無親自付出勞務招攬保險，祇要全區業績逾50萬元，即可領取作為業務推動之用，不具勞務對價性，不應計入平均工資計算。依財政部台財稅字第00000000000號函：「保險公司可依營利事業所得查核準則有關規定，將保險業務員因招攬保險業務而發生之必要費用，依其費用性質核實列報，不宜逕予計入保險業務員之薪資所得」，可見主管機關亦認業務發展費不計入保險業務員之薪資所得。伊因考量可能影響適用勞退舊制之人員，將區主任業務發展費加入平均工資計算，適用對象為退休時為組長或區主任職務且適用勞退舊制者，或雖選擇適用勞工退休金條例但為94年7月1日前到職有勞退舊制年資者。優惠加計金額以平均金額×（14個月繼續率調整乘數＋25個月繼續率調整乘數），若14個月繼續率未達70%、25個月繼續率未達65%，縱有平均金額，因調整乘數均為0，亦無優惠加計金額。上訴人退休前14個月及25個月繼續率分別為54.84%、57.77%，均未達上開標準，調整乘數為0，無從將其業務發展費計入平均工資。

㈡兩造約定之薪資可分為經常性收支及非經常性收支，前者有主任津貼、主任輔導津貼、主任續年度服務津貼、增區輔導津貼、服務管理津貼及收費達成津貼；後者為獎金（如增滿期特別獎勵金及區主任保險月獎金等）及代扣勞、健保費及福利金等。職展人員業務津貼、服務費及當月職展獎勵津貼，係以兩造約定工資外，再行以獎勵辦法而設。依三階制區經理管理辦法第6條、第9條及第10條規定，上訴人之職責為輔導其所屬人員（即組長、展業代表）招攬保險，非須親自招攬保險。伊已將上訴人負責輔導全區之成效計入業務津貼、輔導津貼、服務費及續繳津貼等項目並為給付，且列入計算退休金平均工資。上訴人可否受領職展人員業務津貼或服務費及續繳津貼，取決於招攬之保險契約是否成立及保戶是否繳納保險費，至津貼數額，則取決於保戶實際繳納之保險費數額，及上訴人所招攬之保險商品種類。至於當月職展獎勵金，則係上訴人當月招攬保險之第1期保費達到特定數額，伊所給與之獎勵金。上訴人得否領取，應視其所招攬之保險件數、保戶繳納之保費數額是否達到特定標準。新制區主任職展獎勵辦法約定之報酬對價，在於保險契約成立或繳納保險費數額之工作成果，並非上訴人勞務之提供。伊依新制區主任職展獎勵辦法給付者，非勞務之對價，不屬勞基法第2條第3款所定之工資。

㈢團結月獎勵金乃依伊（95）新壽外企字第0112號函公布之「95年度團結獎勵月獎勵辦法（三階制、二階制）」發放，獎勵期間訂於95年11月、12月，係為鼓勵同仁達成年度契約責任額而設，非經常性給與，且該獎勵金區分為個人及團體獎金，均屬獎金之性質，為勞基法施行細則第10條規定之獎金，不應計入平均工資計算。

㈣前行政院勞工委員會（下稱勞委會，現為勞動部）於86年11月3日以（86）勞動一字第047495號函公告，指定保險業自87年4月1日起適用勞基法。上訴人之退休金基數，適用勞基法前工作年資為70年11月1日至87年3月31日，於勞基法施行已滿15年，87年4月1日起適用勞基法，每滿1年按勞基法給予1個基數，共計9.5個基數計算。上訴人70年11月1日至87年3月31日勞基法適用前，依勞基法第84條之2規定，因伊並無區主任退休之相關規定而無得請求退休金。

㈤依伊三階區主任管理辦法規定，新制區主任之職責為「受通訊處處經理指揮、監督，並遵守公司一切規章」、「策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作」、「按日管理所屬人員之差勤及輔導其推展新契約招攬」，不包含保險業務之招攬。且伊對上訴人之考核分為職務考核及職級考核，前者針對業績部分依調任後第5次考核前後區分為20萬元及50萬元，後者每月區業績責任額為20萬元，伊並未要求上訴人個人職展業績需達每月5萬元以上。上訴人既擔任區主任，即應按伊管理規章受處經理指揮監督，執行主管所分配之全區業績工作，此與上訴人所主張於其全區組員每月總業績未達前述考核標準時，須藉由自己職展之業績維持達考核標準，係屬二事。上訴人退休前六個月之業績均達50萬元以上，已逾考核標準，每月業績津貼均領4萬8,000元，不需以自身職展業績維持考核。伊之繼續率考核係以全區之繼續率認定，上訴人全區所招攬之保險案件甚多，不可能均由上訴人親自招攬及收費。況保戶最終是否仍繼續繳納保費，取決於保戶自身之經濟因素，縱保戶因上訴人或其全區組員之服務而續保，如未繳交保費，伊仍無法發給上訴人服務費及續繳津貼。

㈥新制區主任之待遇核發項目可分為職級加給、業績津貼、輔導津貼、新人培育津貼、全區收費津貼及增區利益共六項，組長之核發項目為基本薪、出勤津貼、責任津貼、每月業績津貼、每季達成獎金、收費津貼及活動津貼，除基本薪及出勤津貼為固定者外，其餘均為需按招攬保件業績所達成之比例計算。且按新制區主任月份業績之計算，其定義為所屬組長、承攬人員招攬保件及本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入之合計，其業績包括下階組長及承攬人員之勞務成果，若將區主任之業績全部視為具勞務對價性而計入退休金，則對於其所屬下階組長不公平。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱：被上訴人之三階新制區主任管理辦法係於伊退休後始制訂，不應作為計算伊退休金之依據云云外，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（本院卷第43頁背面、129頁背面、160頁背面）：

㈠上訴人自70年11月1日起受僱於被上訴人，已於96年6月13日退休。

㈡被上訴人於96年7月給付上訴人退休金259萬3,332元。

㈢上訴人自96年1月至96年6月，分別領取業務發展費5萬827元、5萬3,936元、9萬2,811元、9,938元、9,108元、43萬6,265元。

㈣上訴人自96年1月至96年6月，分別領取業務津貼24萬5,467元、19萬3,020元、4萬8,240元、3萬1,409元、1萬4,860元、22萬5,225元。

㈤上訴人自96年1月至6月，分別領取服務費及續繳津貼2,837元、6,863元、4,279元、1萬4,290元、4,129元、5,473元。

㈥上訴人自96年1月至6月，分別領取當月職展獎勵津貼25萬5,199元、22萬8,558元、5萬9,274元、3萬6,647元、1萬6,568元、52萬3,697元。

㈦上訴人於96年6月領取團結月獎勵金1萬5,000元。

㈧上訴人退休前14個月及25個月區繼續率分別為54.84%、57.77%。

五、上訴人主張其區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼及團結月獎勵金均屬勞基法第2條第3款所定之工資，應列入平均工資計算，據以核算其退休時之平均工資，且其退休金基數為41，被上訴人給付其退休金未將區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼及團結月獎勵金計入平均工資計算，致其受領之退休金不足云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼及團結月獎勵金，是否應列入上訴人退休前六個月平均工資計算其退休金？

六、本院得心證之理由：

㈠區主任業務發展費並非勞基法第2條第3款所規定之工資。

⑴按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。

⑵依被上訴人新制營業通訊處組織規程及辦事細則第18條規定，新制區主任之待遇包括職級加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼及增區津貼（原審卷第149頁及背面），可見區主任待遇並未包含業務發展費。又被上訴人85年第1工作月修訂之營業通訊處組織規程及辦事細則第10章經費第56條規定，區主任每月經費包括基本展業津貼及加發展業費，均以書報、印刷、茶水、燃料、雜費等單據核銷，且於每年第二、四、六、八、十、

十二、十三月統一檢據申請（原審卷第128頁）。其後再訂之新制營業通訊處組織規程及辦事細則第9章經費第29條則規定，新制總監（區部協理）區展業費及新制通訊處每月經費另行訂定之（原審卷第153頁）。嗣後修訂之三階新制區主任管理辦法第9章經費第16條規定：「新制區主任可按全區每月之『超額業績』按下表比例核發『業務發展費』。超額業績：全區每月初年度換算保費（含增區輔導業績及加計業績）超過50萬部分」（原審卷第161頁背面）。佐以被上訴人95年8月24日（95）新壽外企字第0102號函就三階組長業務推動費、區主任業務發展費優惠加入計算勞基法退休金（勞退舊制）基數金額之說明：「

一、財政部台財稅字第00000000000號函示『保險公司可依營利事業所得稅查核準則有關規定，將保險業務員因招攬保險業務而發生之必要費用，依其費用性質核實列報，不宜逕予計入保險業務員之薪資所得』…二、唯為避免對適用勞退舊制人員於退休時期退休金之基數金額可能產生影響，特予優惠將組長業務推動費、區主任業務發展費於適用勞退舊制計算基數金額時，得加入『平均工資』中計算」（原審卷第171頁）。可見區主任業務發展費之性質乃各區展業之經費，並非上訴人勞務給付之對價。

⑶被上訴人雖以95年8月24日（95）新壽外企字第0102號函就區主任業務發展費於適用勞退舊制計算基數金額時，得加入平均工資計算，惟該函說明三、敘明優惠加計方式為：「（1）以退休前三年（39個工作月）每月業務推動費及業務發展費之平均金額，予以加計。（2）若業務推動費及業務發展費呈現月數不足三年時，其不足部分，組長職務部分以每月業績津貼（含季間通算）、區主任職務部分以每月業績津貼扣除48,000元後之餘額計算（餘額為負數時以0計算）。…（4）依上述原則計算後之平均金額，再按退休時所呈現之最新月份14個月與25個月繼續率依下表調整乘數：【優惠加計金額＝平均金額×（14個月繼續率調整乘數＋25個月繼續率調整乘數）】…14個月繼續率未達70%者調整乘數為0、25個月繼續率未達65%者，調整乘數為0」（原審卷第171-172頁）。上訴人並不爭執其退休前14個月及25個月區繼續率分別為54.84%、57.77%，並有三階新制基本人事資料明細可憑（原審卷第189頁）。依上開規定，上訴人退休前14個月及25個月繼續率之調整乘數均為0，則被上訴人於給付上訴人退休金時，未將區主任業務發展費計入平均工資計算，自非無據。

⑷上訴人於原審起訴請求被上訴人給付退休金，主張被上訴人於96年7月給付上訴人退休金259萬3,332元，已提出三階新制退休業績一覽表（調字卷第6頁），衡情被上訴人係於核准上訴人96年6月13日退休前即已制訂施行三階新制區主任管理辦法。上訴人主張該管理辦法係其退休後始制訂云云，委無可取。

㈡職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵津貼及團結月獎勵金，均非勞基法第2條第3款所規定之工資。

⑴按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素。至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上之從屬指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上之從屬所強調者乃勞工非僅受制於雇主之指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。判斷是否為勞動契約應斟酌上開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。被上訴人為保險業，勞委會固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，惟非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，仍應依實際勞務履行過程認定上訴人擔任被上訴人保險業務員及保險業務主管，是否與被上訴人成立勞動契約關係。

⑵上訴人自請退休前，擔任被上訴人區主任一職，主要職責為受通訊處處經理之指揮、監督，並遵守公司一切規章，策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作，所屬人員士氣之鼓舞及解決困難或排解糾紛，按規定舉行並參加各種會議，按日管理所屬人員之差勤及輔導其推展新契約招攬，每日分析所屬人員實動情形，並對應強化人員擬訂對策加強管理及輔導事項，負責新契約保件之選擇並聯絡體檢及生存調查事項，負責增員、新契約之推廣活動、新制區主任之收費業務管理，其他有關公司交辦事項之處理及監督。區主任並應專職上班，上下班須簽到或打卡，並就事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假別之種類、日數、請假方式及請假、曠職之扣薪方式等定有詳細規定，如遲到、早退亦有減薪之懲處，有三階新制區主任管理辦法可憑（原審卷第156-157頁），堪認上訴人擔任區主任職務與被上訴人間具有人格上及經濟上之從屬，且與其所輔導下屬及其業務主管具組織上之從屬。兩造就上訴人擔任區主任一職成立勞動契約，且區主任工作內容如上述。又三階新制區主任業績以新制區主任所屬組長、承攬人員招攬保件及本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入之合計，固為三階新制區主任管理辦法第5章第9條所規定，然上訴人擔任區主任同時，亦得以保險業務員身分招攬保件，此觀被上訴人之新制區主任職展獎勵辦法即明（原審卷第88頁）。區主任既可於兩造勞動契約約定工作範圍外另行招攬保險，其所招攬職展保件之初年度換算保費得以計入全區業績，自屬當然，惟尚不得以此規定逕認區主任之工作內容包含招攬保險。再者，被上訴人三階新制區主任管理辦法第7章第11條雖就新制區主任設有考核制度，並於其中規定考核之業績為：調任後第1～4次考核：20萬元、調任後第5次以上之考核：30萬元，然區主任工作內容包含輔導推展新契約、新契約之推廣活動等，此亦無從證明上訴人擔任區主任一職之工作內容包含招攬保險。被上訴人抗辯兩造勞動契約合意之區主任工作內容並不包含招攬保險，洵屬有據。

⑶被上訴人新制營業通訊處組織規程及辦事細則第18條規定，新制區主任之待遇包括職級加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼及增區津貼（原審卷第149頁及背面），上訴人與被上訴人之勞動契約，所得受領之工資為如上述，並不包含職展人員業績津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金及團結月獎勵金。而被上訴人給付上訴人職展人員業績津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金及團結月獎勵金，乃就上訴人以保險業務員身分工作成果所為之對價給付，上訴人招攬保險須有結果（保險契約成立及繼續繳交保費）始得獲取，並非就上訴人之招攬行為（即提供勞務）所為之給付，上訴人雖已為保險招攬行為，不論有無支出費用或付出時間、勞力，若未能招攬保險或客戶不依約繳納保費，或所招攬保險之保險費或保險金額未能達到上開規定標準，仍不能取得上開給付，此與一般勞務報酬係相應於工作時間長短而給付之情形有異，是職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金及團結月獎勵金，均非上訴人向被上訴人提供勞務所得之對價，難認上訴人所提供之勞務與被上訴人給付之服務津貼間有對價關係，核非勞基法所定工資。兩造就上訴人以保險業務員身分招攬保險一事無經濟上從屬，亦可認定。被上訴人抗辯職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金及團結月獎勵金均非勞基法所定工資，不應計入退休金平均工資計算等語，自屬可信。

⑷上訴人係以區主任一職退休，並非以組長一職退休，且依被上訴人營業通訊處業務員管理辦法第6章第20條規定，被上訴人組長職責包含策劃及執行所分配之新契約業績，薪資核發項目為基本薪、出勤津貼、責任津貼、每月業績津貼（原審卷第221、225頁），與上訴人擔任區主任之職責及待遇並不相同。上訴人主張其招攬之保險新契約及第二年度以後保戶續繳所領取之職展人員津貼，與下階組長因招攬之保險新契約及第二年度保戶續繳所領取之業務津貼及服務費等相同，組長退休時被上訴人將該等津貼列入平均工資計算，如不將其受領之職展人員津貼計入平均工資計算，對其顯不公平，有違平等原則云云，亦未可取。

⑸另上訴人引用本院96年度重勞上字第22號及99年度重勞上字第22號判決，主張職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼均為工資云云，惟查，上開判決認定之事實乃招攬保險為勞工工作主要內容，與本件情形並不相同，自難比附援引。

七、綜上所述，上訴人於退休前六個月領取之區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金、團結月獎勵金，均非勞基法所定之工資。上訴人依勞基法第55條規定，請求被上訴人將其於退休前6個月受領之區主任業務發展費、職展人員業務津貼、服務費及續繳津貼、當月職展獎勵金、團結月獎勵金均計入平均工資計算，其退休金差額為1,443萬6,018元，就其中500萬元請求被上訴人給付，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。