最高法院九十三年度台上字第二三四一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二三四一號

上訴人

建華證券股份有限公司員林分公司（原名建弘證券股份有限公司員林分公司）

法定代理人

翁春風

訴訟代理人

陳在源律師

訴訟代理人

蕭壬宏律師

訴訟代理人

高瑞錚律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

何志揚律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年六月三十日台灣高等法

院台中分院第二審判決（九十二年度重上字第一一０號），提起上訴，本院判決如下

：

主文

理由

本件上訴人之法定代理人業於民國九十三年七月一日由張平周變更為翁春風，有上訴人公司變更登記表可稽，翁春風聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。

次查被上訴人主張：第一審共同被告林伯芳及黃建軒均為上訴人公司之營業員，伊於八十四年四月間起，以訴外人張雪琴、張玉治名義在上訴人公司買賣股票，伊並委託林伯芳代為處理相關事務，約定林伯芳應依伊之指示買賣股票，林伯芳並另提供訴外人林坤生等二十餘人頭戶供伊使用。嗣林伯芳及黃建軒買賣股票發生虧損，竟共同意圖為自己不法之所有，推由林伯芳違背伊之委任，擅自以上開人頭戶名義為伊買入股票，當日冲銷賣出，將所得價金新台幣（下同）三千二百二十一萬四千六百四十一元予以侵占。渠等二人共同侵害伊之權利，應依侵權行為之法則對伊負連帶損害賠償責任。又上訴人係渠等二人之僱用人，亦應負連帶責任等情，求為命上訴人與林伯芳、黃建軒連帶給付伊三千二百二十一萬四千六百四十一元及加付法定遲延利息之判決（第一審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起第二審上訴，被上訴人於原審減縮其請求之金額為三千二百零三萬一千三百五十元本息，原審將第一審所命給付超過二千八百八十二萬八千二百一十五元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，被上訴人未提起第三審上訴，該部分業已確定）。

上訴人則以：被上訴人係私下委託林伯芳以張雪琴等人頭戶名義買賣股票，其與林伯芳間有委任關係存在，林伯芳違背委任契約，與黃建軒共同侵占被上訴人之資金，係渠等二人個人之犯罪行為，而非執行受僱人職務之行為，伊無庸對之負僱用人之連帶賠償責任等語，資為抗辯。

原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人就其主張之事實，業據提出財政部證券暨期貨管理委員會書函等件為證。上訴人雖以前揭情詞置辯，但按證券交易法第一百五十一條規定：於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商。依此規定，客戶係委託證券商交割股票，再由證券商之營業員代理證券商為客戶辦理股票交割手續。故客戶使用人頭戶買賣股票，仍與證券商成立委任關係，而非與證券商之營業員成立委任關係。被上訴人於上訴人公司以張雪琴等人頭戶名義買賣股票，即與上訴人成立委任關係，而與林伯芳則不成立委任關係。上訴人抗辯：被上訴人私下委託林伯芳以人頭戶買賣股票，其與林伯芳間有委任關係存在等語，為無足採。次按民法第一百八十八條第一項前段所謂受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。林伯芳及黃建軒為上訴人公司之營業員，渠等二人利用林伯芳受被上訴人委託買賣股票之機會，由林伯芳提供不實之買賣股票報表，矇騙被上訴人在人頭戶之提款單上蓋章，共同侵占被上訴人之資金，係利用職務上給予之機會，為與執行職務有密切關係之行為，於客觀上足認與渠等二人執行職務有關。上訴人為渠等二人之僱用人，自應依民法第一百八十八條第一項規定，與渠等二人連帶對被上訴人負損害賠償責任。林伯芳及黃建軒侵占被上訴人之資金共計三千二百零三萬一千三百五十元，有安侯建業會計師事務所鑑定書可稽。惟查被上訴人將人頭戶之印鑑章、存摺交付林伯芳保管，致林伯芳及黃建軒有侵占其資金之機會，其自與有過失，應減輕賠償金額十分之一。故被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人與林伯芳、黃建軒連帶給付伊二千八百八十二萬八千二百一十五元及自訴狀繕本送達翌日即八十九年一月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。又民法第一百八十八條第一項所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利為成立要件。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無上開法條規定之適用。查被上訴人於第一審業已自認其於八十四年四月間起委任林伯芳以張雪琴等人名義在上訴人公司買賣股票之事實（見第一審卷第一宗二九、三０頁）。

果爾，林伯芳及黃建軒利用林伯芳處理其與被上訴人間委任事務之機會，共同侵占被上訴人之資金，能否謂係渠等二人執行其受僱人職務之行為，自滋疑問。原審未查明被上訴人曾否為撤銷自認之表示，及其撤銷自認是否合法，遽認被上訴人與林伯芳間無委任關係存在，林伯芳及黃建軒侵占被上訴人之資金之行為，與渠等二人執行其受僱人職務有關，進而為上訴人不利之判決，尚有未合。上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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