臺灣臺北地方法院103年度事聲字第47號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　 103年度事聲字第47號

異議人

即債權人

丁莉莉

相對人

即債務人

楊琳敏

上列當事人間拆屋還地強制執行事件，異議人對於中華民國102年12月27日本院司法事務官所為98年度司執字第85194 號裁定提出異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力。當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之3及第240條之4分別定有明文，並為強制執行法第30條之1 所準用。查本院民事執行處司法事務官於民國102 年12月27日以98年度司執字第85194 號裁定，將異議人就相對人應將「新北市○○區○○段○○○○段00000 ○00000 ○00000 地號如附圖1 所示B 、F 、J 部分面積各為3 平方公尺之土地上駁崁拆除（下稱系爭B 、F、J 駁崁）」、另應將「新北市○○區○○段○○○○段00000 地號如附圖1 所示C 部分面積10平方公尺之土地上駁崁拆除（下稱系爭C 駁崁）」（下合稱系爭駁崁）該部分強制執行之聲請駁回，異議人於該裁定送達（103 年1 月2 日）後10日內之103 年1 月9 日具狀提出異議，司法事務官認其異議無理由而送請本院裁定，經核與上開規定相符，先予敘明。

二、本件異議意旨略以：

㈠執行法院對執行名義即確定判決之內容是否正確，無審認、處分之權利，執行人員駁回異議人之裁定業已違法。因本件執行名義為臺灣高等法院98年4 月14日97年度上字第282 號確定判決（下稱系爭282 號確定判決），系爭282 號確定判決並未記載拆除系爭駁崁有危險乙情，原裁定逕為實體之認定，以本件執行名義有客觀上給付不能之情形，顯有違誤。

㈡執行人員未調卷釐清執行範圍，惡意製造執行障礙，做成債務人給付不能之不法裁定。依據系爭282 號確定判決所載，系爭B 、C 駁崁之花台、支柱與執行法院所審認之駁崁基座係一體成形，亦為新北市政府違章建築認定書北府工拆字第00000000000 號認定應拆除之違建內容。而異議人於系爭282 號確定判決審理中所提出之97年7 月31日民事上訴準備狀記載「被告應移除94年9 月14日地政測量成果圖之C 部分駁崁，B 、C 駁崁內容為97年7 月31日狀所附證據即新北市政府違章建築認定書北府工拆字第00000000000 號」，可證執行法院所認定之系爭B 、C 駁崁內容有誤。因債務人所須拆除之系爭駁崁包括上開花台、水泥柱，均在拆除範圍，則原裁定認為拆除系爭駁崁後「剩餘駁崁、花台、水泥柱」之危險即不存在。而對於系爭F 、J 駁崁移除後，上方之剩餘擋土牆之維護，依據系爭282 號確定判決所引用之「台灣省結構工程技師公會鑑定報告」已載有「F 、J 駁崁移除後之擋土牆及圍牆修復、補強設計及監造費項目」，故移除系爭F、J 駁崁後，剩餘擋土牆之維護，已為判決所明之執行方法，執行法院自不得因債務人之聲請及異議，自行認定有危險及執行不能。

㈢債務人應自行就執行名義成立後，有危險不能補強之事由為舉證，執行人員擅以債務人之聲明及異議裁定駁回債權人之聲請，意圖以停止執行手法圖債務人之不法利益。異議人為恐山坡地安全之虞，曾委任大地、水保雙技師鑑定，卻遭債務人抵制，執行人員以該技師無法請照排除該技師之參與，之後債權人又聲請將債務人之履行計畫交大地技師公會鑑定，因債務人反對無下文。異議人復因債務人請照作業荒腔走板，於100 年11月29日邀請主管機關工務局、新北市建築師公會、債務人委任之技師、建築師一起調查，執行人員亦置之不理。異議人又於103 年1 月3 日自行申請新北市建築師公會辦理鑑定、拆除計畫設計及鑑價，新北市建築師公會於103 年1 月8 日到場初勘，認為無債務人之配合及進入債務人建物實作，無法鑑定及對債務人陳報資料表示看法。且債務人三次請照未成，有明顯的人為缺失，顯有能力履行故不履行，是應依強制執行法第127 條之規定：以債務人之費用，命第三人代為履行。

㈣執行人員放任債務人以補照請照等非執行標的之事由，四年不開始執行，復以拆除對社區有山坡地公共危險、不能執行為由，顯已違法。復未將債務人所提出之遭主管機關駁回後補正之補強及拆除計畫送公正客觀之第三專業團體，反自行核定該計畫是否妥適，且於異議人於102 年12月24日聲請送新北市建築師公會鑑定後，即於102 年12月27日駁回異議人強制執行之聲請等語，並聲明：原裁定廢棄。

三、按強制執行應依執行名義為之、判決之執行，應依主文所表示，主文不明時，始得參照理由加以解釋，最高法院32年抗字第141 號、18年抗字第241 號判例要旨可資參照。再強制執行是否超越執行名義所表示之範圍，乃對執行人員實施強制執行之事項，衹能由當事人或利害關係人依強制執行法第12條之規定聲請或聲明異議，不得提起執行異議之訴，最高法院40年台上字第752 號判例意旨參照。異議人雖主張系爭B 、C 駁崁上方之花台，亦為系爭駁崁之一部，應一併拆除云云。惟依執行名義即系爭282 號確定判決主文第2 、3 項所載：「被上訴人（即相對人）應將臺北縣新店市○○段○○○○段00000 ○00000 ○00000 地號如附圖1 所示B 、F、J 部分面積各為3 平方公尺土地上之駁崁拆除。被上訴人另應將臺北縣新店市○○段○○○○段00000 地號如附圖1所示C 部分面積10平方公尺土地上之駁崁拆除。」等語，有系爭282 號確定判決附卷可稽（見執行卷㈠第3 至8 頁），是依系爭282 號確定判決之主文所載，無法認定相對人所須拆除之系爭駁崁包括系爭駁崁上之花台、水泥柱。再觀諸系爭282 號確定判決事實及理由欄之記載，亦未見載有系爭B、C 駁崁上方之花台、水泥柱應一併拆除之內容；且兩造於本院95年度訴字第9378號請求損害賠償等事件中，經一審會同兩造與地政機關實地測量系爭駁崁坐落範圍、面積，製有附圖1 之複丈成果圖及勘驗筆錄足憑（見本院95年度訴字第9378號卷第97至99頁、第104 頁），復經二審受命法官於97年6 月11日會同兩造至現場勘驗，並諭知兩造就上開複丈成果圖位置拍照並標示後送院（見臺灣高等法院97年度上字第282 號卷第60頁），異議人並於履勘後之準備程序當庭提出97年7 月21日民事上訴準備狀記載「㈠變更訴之聲明：...⑵修正原訴之聲明四內容為... 擴充原訴之聲明五內容為『被告應將坐落台北縣新店市○○段○○○○段00000 ○00000 地號土地上，台北縣新店地政事務所94年9 月13日所測土地複丈成果圖所示B 、C 部分，面積13平方公尺之駁崁拆除』。」等語（見臺灣高等法院97年度上字第282 號卷第63至64頁），該段聲明亦未見異議人當時請求拆除者亦包括系爭B 、C 駁崁上方之水泥柱及花台。況本件執行程序應拆除之系爭駁崁之部分，並不包括系爭B 、C 駁崁上方之花台乙節，亦經臺灣高等法院102 年度抗字第1032號裁定認定在案（參見臺灣高等法院102 年度抗字第1032號裁定理由欄第三段第㈣點），是本院民事執行處並無權利可執行超逾執行名義所諭知之應拆除範圍。從而，如非系爭282 號確定判決主文所諭知之應拆除範圍，異議人要求執行，即與法不合。是異議人此部分主張，即非有據。

四、又異議人雖以：執行人員放任債務人以補照請照等非執行標的事由，4 年不開始執行，復以拆除系爭駁崁對社區有山坡地公共危險、不能執行為由，認有違法之情形等語。惟相對人之9 號房屋前經前手屋主於79年間違法增建至3 樓，為穩住房屋之地基而興建系爭駁崁。嗣因異議人主張因系爭駁崁之存在，導致其所有之車庫產生裂縫及積水，危害安全而訴請相對人應將系爭駁崁拆除，此部分經臺灣高等法院系爭282 號判決，判命相對人應拆除系爭駁崁，全案確定，有系爭282 號確定判決可參（見執行卷㈠第3 至8 頁）。是系爭駁崁僅為相對人上開9 號房屋駁崁之一部分，並非全部之駁崁。另經檢視系爭駁崁之現場照片（見執行卷㈠第45頁、卷㈡第29至30頁），該處為山坡地住宅社區，系爭駁崁上方為相對人9 號房屋所在，下方為道路，倘逕行拆除系爭駁崁，卻未為任何後續補強工程，則地基恐有不穩之虞，一旦遇豪雨或地震，而發生地層滑動、房屋崩塌，造成其他人員生命、財產之損害，後果難以估計，故本件執行標的物與公共安全有關及需新北市工務局發照等情，亦經臺灣高等法院102 年度抗字第1032號裁定認定在案（參見臺灣高等法院102 年度抗字第1032號裁定理由欄第三段第㈠㈡點），復有新北市政府工務局99年5 月21日北工建字第0000000000號函示「有關駁崁拆除之結構補強，為維護公共安全，仍請依規定申請雜項執照」等語（見執行卷㈠第236 頁），此外，亦有100 年12月28日北工建字第0000000000號函、100 年8 月4 日新北市政府北府工建字第0000000000號函、100 年8 月31日新北市政府違章建築拆除大隊新北拆拆一字第0000000000號函在卷可參（見執行卷㈢第225 、148 、178 頁），是系爭駁崁拆除前、後，須為補強工程，並確保拆除行為進行中及拆除後之房屋、人員安全，至為明確。是異議人此部分主張，亦非有理。

五、至原裁定雖以本件執行因新設置之駁崁未符合退縮規定，故無可能取得雜項執照，致本件客觀上有執行不能之情形為由，駁回異議人拆除系爭駁崁之聲請。惟查：

㈠按執行名義之給付須客觀上可能，始能強制執行，如給付屬於客觀上不能，應駁回債權人強制執行之聲請之情形，係指如執行名義係命債務人交付房屋，於交付前，系爭房屋因失火已經燒毀而無法執行之情形（張登科著，強制執行法，民國86年2 月修訂版，第34頁參照）。又所謂可能，指客觀上給付可能而言。債務人主觀不能者，仍可執行。惟如判決確定後發生給付不能之情形者，不問為事實上不能抑法律上不能，該判決即不能執行（院字第2182號解釋參照）（楊與齡著，強制執行法論，民國86年7 月修訂版，第57頁參照）。

㈡本件相對人雖於101 年9 月21日提出陳報狀，記載「先前本人一直以須排除萬難的方式來達到法院判決主文的要求，故採取土木技師之建議，朝著擋土牆全部拆除並補強的方式進行，但目前會勘後，本人發現此舉不可行，故責成土木技師只以法院判決主文依據，只拆BCFJ段擋土牆，但土木技師以為斷不可行，因為此舉將帶給隔壁風險」等語（見執行卷㈤第17至18頁），然相對人自100 年起均同意自願履行，卻於101 年9 月具狀拒絕拆除除系爭駁崁以外之部分，且該書狀對其就擋土牆全部拆除並補強的方式進行，或僅拆除系爭駁崁部分，並未檢附有何不可行之相關證明。經本院司法事務官命相對人就上開書狀所載僅拆除系爭駁崁有何不可能之情形後，相對人於101 年11月29日、102 年1 月8 日先後提出陳報狀記載「... 倘若鑑定報告結論安全無虞，且拆除範圍已經確定，本人將依照承諾於3 週內送件審照」、「本人委託台灣省土木技師公會所做的擋土牆（BCFJ段）拆除安全鑑定報告以出爐... 由以上論述，基於安全理由，本人強烈建議只拆除FJ段擋土牆... 」等語（見系爭執行卷㈤第89、115 頁），並提出102 年1 月3 日台灣省土木技師公會評估報告為憑（見系爭執行卷㈤第124 至150 頁），再依據相對人所提出之該評估報告書所載「十一、結論與建議：... ㈡依據本鑑定報告安全評估，剖面A-A'之駁崁及擋土牆（即附圖1 編號B 、C 所示）拆除後，將有安全係數不足之情形，且因其安全係數均小於1.0 ，故表示倘若拆除後，將有坍塌破壞之現象發生，可能危及新北市○○區○○路0 段000 巷0號建物安全外，亦可能對北宜路2 段579 巷3 號建築物造成危害，本報告建議不宜予以拆除。㈢依據本鑑定報告安全評估，剖面B-B'之駁崁（即附圖1 編號F 、J 所示）拆除後，其安全係數仍能符合水土保持技術規範之規定，可予以拆除... 」等語，是關於系爭F 、J 駁崁是否亦有執行不能之情形，亦非無疑。況經進行上開台灣省土木技師公會評估報告之鑑定人邱達昌技師亦到院稱：「（司法事務官問：若僅拆除B 、C 、J 、F 部分駁崁，不整面拆除，並維持上方花台及剩餘駁崁安全，工程技術有無可能做到？）①BC部分拆除後，就算僅存BC後方擋土牆，BC上方花台無法保存，剩餘擋土牆存在會有危險，除非在原拆除的擋土牆所在位置重新設置新的擋土牆，否則不可能維持上方花台及剩餘擋土牆的安全。②JF部分拆除後，JF上方花台無法保存，剩餘擋土牆存在會有危險，除非在原拆除的擋土牆所在位置重新設置新的擋土牆，否則不可能維上方花台及剩餘擋土牆的安全。」，有102 年3 月11日詢問筆錄在卷可按（見系爭執行卷㈤第179 頁），是依據鑑定人邱達昌技師上開所述，如拆除系爭駁崁時，如能重新設置新的擋土牆，是否非無可能維持上方花台及剩餘擋土牆的安全，並非無疑。雖兩造對於拆除系爭駁崁後，究應如何支撐補強，以進行拆除，尚未提出具體實施方法，然非不得命異議人及相對人就此再詳為說明供參，何況系爭駁崁是否全然均無法拆除執行，亦值商榷。

㈢再者，拆除系爭駁崁後，是否確無可能取得雜項執照乙節，亦未見相對人提出相關資料以資佐證，又原裁定雖以新北市政府工務局102 年9 月25日北工建字第0000000000號函文為憑，然從該函文所載：「按建築法第9 條第4 款規定，本法所稱建造，係指左列行為：…四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。…如拆除後新建之位置，已達建築法第9條第4 款，有過半之修理或變更者，則應依同法第28條規定請領雜項執照。」、「新北市山坡地建築基地免退縮設置人行步道認定原則第2 點規定：『二、位於山坡地之建築基地或原有合法建築物符合下列款情形一之一者，其建築基地得免退縮設置人行步道：㈠建築基地與指定建築線之道路上、下邊坡高差逾1.5 公尺，且擋土牆已施築完成者。㈡原有合法建築物之增建、修建，且無涉及整地者。』…如為合法建築物之修建且無涉及整地者，依上開規定得免退縮設置人行步道。」等語（見執行卷㈥第10頁），亦無從得出本件拆除系爭駁崁後所為之補強措施，或新設置之駁崁，因不符合免退縮規定致無可能取得雜項執照。則系爭B 、C 、F 、J 駁崁之拆除情形，是否確有不可能取得雜項執照之情形，自有究明之必要，原裁定就此未及查明，遽為駁回異議人拆除系爭駁崁強制執行之聲請，自有未洽，從而，異議人請求廢棄原裁定，應認為有理由。爰廢棄原裁定，並發回本院民事執行處司法事務官另為妥適之處理。

六、據上論結，本件異議為有理由。依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第240 條之4 第3 項前段，裁定如主文。