臺灣臺北地方法院104年度建字第190號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第190號

原告

德寶營造股份有限公司

法定代理人

賴悅顏

訴訟代理人

林俊杰

訴訟代理人

李妍儀

被告

行政院農業委員會動植物防疫檢疫局

法定代理人

張淑賢

訴訟代理人

王敬堯律師

上列當事人間請求返還工程保證金事件，本院於民國104年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告承攬被告發包之「動植物檢疫中心新建工程㈠土木建築工程」（下稱系爭工程），並於民國91年4 月24日簽定契約（下稱系爭契約），系爭契約總價為新臺幣（下同）4 億2,780 萬元，原告依系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條履約保證金約定，以大眾商業銀行台北分行（下稱大眾銀行）出具之履約保證金連帶保證書繳納履約保證金4,278 萬元，被告已按工程累積計價進度發還履約保證金，然截至雙方合意終止合約時，尚餘履約保證金1,122 萬5,684 元未發還。又依系爭契約特別條款貳、契約條款第10條第㈡項第1 款約定，以大眾銀行保留款還款保證連帶保證書3 紙作為已施作工項保留款共計2,452 萬9,614 元之擔保。系爭工程業於93年8 月18日經被告查驗確認竣工，進入驗收階段，嗣因原告95年6 月1 日發生跳票事件，並於同年6 月30日經鈞院裁定重整前之緊急保全處分，已無法繼續系爭工程之瑕疵改正作業，為避免影響系爭工程之使用，遂於95年7 月11日函知被告無力施作，並請求被告辦理終止契約結算並支付相關價款，被告於95年7 月20日回函表示終止契約，是兩造於95年7月20日合意終止系爭契約。兩造合意終止契約後，被告反以原告違約為由，由其簽約代理人台灣銀行股份有限公司（原中央信託局改制，下稱台灣銀行）向大眾銀行訴請提兌履約保證金、預付款保證金、保留款保證金，總計提兌金額7,254 萬9,377 元。然依系爭契約特別條款貳、契約條款第16條第㈥項約定，被告於原告未依約辦理瑕疵改正時，可選擇自行或委託第三人改正，改正完成後再向原告請求相關費用，而被告於原告裁定重整後向重整監督人申報其因履約所受損害金額，經鈞院97年度整抗字第1 號裁定確定原告重整債權金額僅2,339 萬4,482 元，縱認系爭工程因原告違約而終止契約，被告因原告無法完成瑕疵改正行為所受損害僅2,339萬4,482 元，惟被告就系爭工程尚有2,809 萬7,669 元未給付原告，被告就其所受損害之擔保已相當充足，原告並於98年4 月6 日以上揭工程款債權與被告之2,339 萬4,482 元重整債權互為抵銷在案，故履約保證金已無任何應擔保責任存在，爰依系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條第㈢項約定及民法第179 條規定，請求被告返還履約保證金1,122 萬5,684 元及利息145 萬1,650 元，保留款保證金2,452 萬9,614 元及利息658 萬7,531 元，共計4,379 萬4,479 元。

㈡被告雖辯稱其係依系爭契約特別條款貳、契約條款第19條履約瑕疵約定終止契約云云，惟該約款係針對施工過程中，被告就其所能預見履約瑕疵的處理方式，系爭工程既已完工，完工後之驗收瑕疵應適用系爭契約特別條款貳契約條款第16條第㈥項約定，而非本條款。又被告於95年6 月30日通知原告於函到30日內改善，原告於95年7 月11日函請被告辦理終止契約結算及支付各項價款，被告嗣於95年7 月20日發函終止系爭契約，縱被告係依據系爭契約特別條款貳第19條終止契約，被告仍應於30日之瑕疵改善期限屆至而原告仍無法完成修繕時，始得終止契約，而被告係應原告請求而終止系爭契約，顯係基於雙方合意終止。再按「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條規定，孳息同為履約保證金的一部分，在發還廠商履約保證金時應一併發還，且工程實務界之擔保制度，由金融機構出具保證書代替承包商繳交保證金者，於擔保銀行依保證書給付業主履約保證金後，即為承包商依承攬契約所應繳納履約保證金，故本件被告返還之履約保證金應包含大眾銀行依保證書給付被告之履約保證金及利息。復依系爭契約特別條款貳、契約條款第10條第㈡項第1 、3款約定，保留款還款保證金與履約保證金在功能上均屬擔保承攬人契約履行，僅交付時間不同，均具有履約保證之性質。另依系爭工程保留款還款保證書連帶保證書第2 條約定，大眾銀行依據該保證書約定一併給付保留款保證金及利息，利息同為保留款保證金的一部分，原告得請求被告返還保留款保證金，應包含大眾銀行依保證書給付被告之保留款保證金及利息。

㈢並聲明：

⒈被告應給付原告4,379 萬4,479 元，及自98年4 月21日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告於履約期間就系爭工程品質迭生爭議，被告屢次要求原告改善瑕疵，然因原告發生財務困難且無力改善，被告遂於95年7 月20日致函原告依系爭契約特別條款貳、契約條款第19條第㈡項終止契約。系爭工程雖經申報竣工，惟辦理初驗時，尚有340 項缺失未符合系爭契約精神，至辦理複驗時，雖已改善初驗之缺失，然原告未能依約提出竣工文件，致遭判定初驗複驗不合格，迄至終止契約為止，原告均未能提出竣工文件。又K1、K2兩棟及動物隔離舍雨棚之施作雨棚與原設計尺寸不符，亦未提送結構計算書，原告不得請求未領工程款及物價調整款。再系爭工程尚未正式驗收合格，原告未繳納保固保證金，被告未提出驗收證明書給原告，不符系爭契約一般條款Q .5發還保留款之要件，目前仍有許多工項無法使用，被告仍得花費公務預算修理，不符系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條第㈢項及一般條款T .3⑴約定返還履約保證金之要件。且被告基於契約關係而持有履約保證金及保留款，鈞院96年度重訴字第915 號判決、臺灣高等法院（下稱高等法院）96年度重上字第596 號判決、最高法院98年度臺上字第436 號裁定，判決大眾銀行應給付被告5,714 萬5,298 元確定，被告依前開確定判決受領5,714 萬5,298 元，與不當得利之構成要件不符。另依系爭契約特別條款貳、契約條款第20條第㈠項約定本件履約保證金具有懲罰性違約金之性質，履約保證金係因承包商於訂約時未提出鉅款繳納履約保證現金交付定作人，而由定作人認可之保證書代替現金給付，保留款還款保證金係因工程係採估驗計價於承包商提供保留款保證書後，即得領取每期之保留款或將承攬人已扣之保留款領回，均具有履約保證之性質，具有獨立性及外部無因性，與債務人於違約時始產生之損害賠償不同，大眾銀行於條件成就時付款，與原告無涉。原告復未實際提出保證金與被告，請求返還保證金為無理由。

㈡並聲明：

⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷一第129頁正反面）：

㈠原告承攬被告發包之「動植物檢疫中心新建工程㈠土木建築工程」（即系爭工程），並於91年4 月24日簽定系爭契約，系爭契約總價為4 億2,780 萬元，有系爭契約特別條款可佐（見本院卷一第8 至29頁）。

㈡原告依據系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條履約保證金約定，以大眾銀行出具之履約保證金連帶保證書繳納履約保證金4,278 萬元，經被告按工程累積計價進度發還履約保證金，尚餘1,122 萬5,684 元未發還，有履約保證金連帶保證書可稽（見本院卷一第120 頁）。

㈢原告依據系爭契約特別條款貳、契約條款第10條第㈡項第1款約定，以大眾銀行保留款還款保證連帶保證書3 紙作為已施作工項保留款共計2,452 萬9,614 元之擔保，擔保內容包括92年8 月15日撥付之保留款920 萬1,643 元、92年10月29日撥付之保留款605 萬516 元、92年10月31日撥付之保留款121 萬3,987 元、92年11月28日撥付之保留款185 萬6,323元、92年12月31日撥付之保留款139 萬7,822 元、93年1 月16日撥付之保留款60萬8,341 元及93年10月13日撥付之保留款420 萬982 元，有保留款還款保證連帶保證書可憑（見本院卷一第32、36、38頁）。

㈣被告於95年6 月30日通知原告因聲請重整，已影響系爭契約之履行，要求原告函到30日內改善，原告於95年7 月11日函覆請被告辦理終止契約結算及支付各項款等事宜，被告於95年7 月20日發函通知原告終止系爭契約，被告於96年8 月21日完成結算驗收事宜，並自同年8 月22日起接管系爭工程，有原告95年7 月11日函、被告95年7 月20日函、96年8 月23日防檢秘字第0961508202號函可稽（見本院卷一第46、47、134 頁）。

㈤大眾銀行於98年4 月21日給付被告系爭工程履約保證金1,122 萬5,684 元，及自95年9 月20日起至98年4 月21日止按年息百分之5 計算之利息145 萬1,650 元，保留款保證金2,452 萬9,614 元，及其中920 萬1,643 元自92年8 月15日起，其中605 萬516 元自92年10月29日起，其中121 萬3,987 元自92年10月31日起，其中185 萬6,323 元自92年11月28日起，其中139 萬7,822 元自92年12月31日起，其中60萬8,341元自93年1 月16日起，其中420 萬982 元自93年10月13日起，均至98年4 月21日止按年息百分之5 計算之利息658 萬7,531 元，共計4,379 萬4,479 元（11,225,684＋1,451,650＋24,529,614＋6,587,531 ＝43,794,479），有大眾銀行函文及陳報狀可佐（見本院卷一第119 、205 頁）。

㈥原告請求被告給付契約餘款、金屬材料第2 次物調款、第2次、第3 次物調款，經本院以99年度建字第234 號判決原告部分勝訴，再經高等法院以101 年度建上字第59號廢棄原判決駁回原告之訴，復經最高法院以104 年度臺上字第1063號判決廢棄原判決發回，現由高等法院以104 年度建上更㈠第24號受理中。

㈦系爭契約於95年7 月20日終止後，經本院96年度重訴字第915 號判決，高等法院96年度重上字第596 號判決，最高法院98年度臺上字第436 號裁定，認大眾銀行應給付5,714 萬5,298 元與台灣銀行。

四、得心證之理由：原告主張系爭工程於93年8 月18日竣工進入驗收階段，嗣原告於95年6 月30日經鈞院裁定重整前之緊急保全處分，已無法繼續瑕疵改正作業，兩造遂於95年7 月20日合意終止系爭契約，又被告就系爭工程所受損害申報重整債權，經鈞院裁定確認債權金額為2,339 萬4,482 元，並經原告以未領之工程款債權抵銷，是履約保證金及保留款保證金已無任何應擔保責任存在，被告自應返還履約保證金1,122 萬5,684 元及利息145 萬1,650 元，及保留款保證金2,452 萬9,614 元及利息658 萬7,531 元，爰依系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條第㈢項約定及民法第179 條規定，請求被告給付4,379 萬4,479 元及法定遲延利息等語。為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠原告依系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條第㈢項約定及民法第179 條規定請求被告返還履約保證金1,122 萬5,684 元及利息145 萬1,650 元，有無理由？㈡原告依系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條第㈢項約定及民法第179 條規定請求被告返還保留款保證金2,452 萬9,614 元及利息658 萬7,531 元，有無理由？分述如下：

㈠原告得請求被告返還履約保證金1,122 萬5,684 元：

⒈原告主張系爭契約經兩造合意終止，被告應返還履約保證金云云，惟為被告所否認，並辯稱其係依系爭契約特別條款貳、契約條款第19條第㈡項之約定終止系爭契約等語。按系爭契約特別條款貳、契約條款第19條第㈡項約定：「甲方（即被告）於乙方（即原告）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。乙方不依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：㈡終止或解除契約，並得請求損害賠償。」（見本院卷一第26頁）是於系爭工程履約期間，被告若可預見原告履約有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，被告得通知原告限期改善，若原告未於期限內完成改善或履行者，被告得終止系爭契約，並向原告請求損害賠償。經查，原告於95年6 月5 日向本院聲請重整，嗣被告因認原告向本院聲請重整，已影響其履行系爭契約之能力，是於95年6 月30日函知原告應於函到30日內改善契約履行情形，否則將終止系爭契約（見本院卷一第52頁），原告復於95年7 月11日函覆稱其財務困難發生跳票，已無能力配合被告要求繼續修改，被告乃於95年7 月20日以防檢五字第0951420582號函通知原告終止系爭契約，有原告95年7 月11日第95-1C0010-329 號函、被告95年7 月20日防檢五字第0951420582號函在卷可稽（見本院卷一第46、47頁）。足認原告財務發生困難，於95年6 月5 日向本院聲請重整後，已影響其履行系爭契約之能力，被告乃於95年6 月30日函知原告應於函到30日內改善契約履行情形，惟原告於95年7 月11日函覆其已無能力配合改善，顯已拒絕辦理系爭工程後續之修補及改善等履約事宜，則被告抗辯係依系爭契約特別條款

貳、契約條款第19條第㈡項約定終止系爭契約，尚非無據。至於原告主張上開約定係指施工過程中，被告就其所能預見履約瑕疵的處理方式，系爭工程既已完工，應適用系爭契約特別條款貳、契約條款第16條第㈥項約定辦理，而非本條款云云。惟上開約款係指契約之履約期間，並非僅限於施工期間，而系爭契約之履約期間包含施工期間及驗收階段，被告自得依上開約定終止系爭契約，原告此部分主張，為無足採。系爭契約既經被告依系爭契約特別條款貳、契約條款第19條第㈡項約定終止，即非兩造合意終止，故原告主張系爭契約業經兩造合意終止云云，自非可取。

⒉被告辯稱：系爭工程未完工且複驗不合格，K1、K2棟及動物隔離舍雨棚與原設計尺寸不符，原告未提出結構計算書及竣工文件，未繳納保固保證金，且被告未提出驗收證明書給原告，系爭工程尚有諸多待修理事項云云。惟按：

⑴工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度臺上字第2068號判決意旨可參）。又工程承攬契約中所謂之驗收，係指工程完工後，由定作人查驗或檢驗是否符合契約約定之品質，若不符合約定之品質，即應由承攬人就不符合部分進行修補及改善，是工程之完工與工程之驗收，係屬二事，自不能因定作人未驗收或查驗結果認不符契約約定品質而謂工程未完工。

⑵被告93年8 月27日現勘紀錄備註記載：「⑴本工程監造單位許文成建築師事務所93年8 月20日函知，本工程除『爭議處理（本工程相關仲裁案件）』及『瑕疵工項（本工程契約估價單第118 、122 、128 、162 等工項』尚待程序處理外（其作業並不影響竣工之認定）；各項施作均已完成，已符合竣工之標準，德寶營造股份有限公司於93年8 月18日竣工申報，予以確認…⑵另監造單位許文成建築師表示實際工程施工面確可達竣工標準…⑷承包商於93年8 月18日申報竣工，依本工程契約規定經監造單位核算後，本工程應於93年9 月16日前辦理初驗。」（見本院卷一第41頁）堪認原告於93年8 月18日申報竣工，被告及監造單位於93年8 月27日確認系爭工程已竣工，並進入初驗作業之驗收階段，系爭工程已於93年8 月18日竣工，應屬無疑，被告所稱之缺失未改善事項，係屬驗收階段查驗時所列之缺失改善事項，依前所述，工程之完工與工程之驗收，係屬二事，自不能謂系爭工程尚有缺失未改善事項而認尚未完工，被告辯稱系爭工程尚未完工，應不足採。

⑶系爭工程辦理初驗作業程序期間，因原告於95年6 月1 日發生存款不足退票，於同年6 月30日經本院裁定重整前之保全處分，被告嗣於同年6 月30日通知原告因聲請重整，已影響系爭契約之履行，要求原告函到30日內改善，惟原告因無法繼續系爭工程之瑕疵改正作業，遂於95年7 月11日函知被告其已無法繼續辦理工程缺失之修改作業，請被告辦理終止契約結算及支付各項款等事宜，被告復於95年7 月20日發函通知原告終止系爭契約，嗣被告於96年8 月21日依據工程完成數量價值結算鑑定報告完成結算驗收作業，並自同年8 月22日起接管系爭工程，有原告95年7 月11日第95-1C0010-329號函、被告95年7 月20日防檢五字第0951420582號書函、96年8 月23日防檢秘字第0961508202號函在卷可稽（見本院卷一第46、47、134 頁）。是系爭契約經被告終止後，被告已於96年8 月21日就原告完成之工作完成結算驗收作業，堪認原告於被告終止契約前所完成之工程，業經被告完成結算驗收，被告抗辯系爭工程未驗收合格，委不足採。

⑷系爭契約特別條款貳、契約條款第17條第㈠項約定：「保固期限：本工程自全部完工經驗收合格日之次日起由乙方負責保固，除另有規定外，結構物之保固期為五年，其他所有設備、器材之保固期為三年…」（見本院卷一第26頁）系爭工程既於96年8 月21日經被告完成結算驗收作業，則原告所完成工程之保固期限應自96年8 月21日之次日起算，其中結構物之保固期為5 年，其他所有設備、器材之保固期為3 年，是系爭工程已完成工程之保固期限至遲應於101 年8 月21日屆滿，系爭工程之保固期限既已屆至，原告即無繳納保固保證金之必要，被告不得以原告未繳納保固金為由拒絕返還履約保證金。

⑸按法院審查重整債權及股東權之期日，重整監督人、重整人及公司負責人，應到場備詢，重整債權人、股東及其他利害關係人，得到場陳述意見。有異議之債權或股東權，由法院裁定之。就債權或股東權有實體上之爭執者，應由爭執之利害關係人，於前項裁定送達後20日內提起確認之訴，並應向法院為起訴之證明；經起訴後在判決確定前，仍依前項裁定之內容及數額行使其權利。但依重整計劃受清償時，應予提存。重整債權或股東權，在法院宣告審查終結前，未經異議者，視為確定；對公司及全體股東、債權人有確定判決同一之效力。公司重整完成後，有左列效力：一、已申報之債權未受清償部分，除依重整計畫處理，移轉重整後之公司承受者外，其請求權消滅；未申報之債權亦同。公司法第299 條、第311 條第1 項第1 款定有明文。經查，系爭契約終止後，被告主張因原告嚴重延誤履約期限所生逾期罰款、應返還已付工程款、全區植栽枯死、延宕焚化爐、污水處理廠相關工程測試致設施不堪使用、電梯無法使用所生損害賠償、其他瑕疵及未完工部分另行發包所增加之費用等金額，於原告之重整程序中，共申報債權3 億6,193 萬4,684 元，經本院97年度整抗字第1 號裁定准予列入重整債權之金額為2,339萬4,482 元（見本院卷一第56至65頁），該裁定業已確定，兩造均未針對上開債權提起確認之訴，是被告因系爭契約終止所受損害部分，選擇依重整程序行使其權利，被告就原告因系爭契約履約部分所生債權即應依公司法相關規定辦理，堪認兩造就系爭契約履約部分已無待解決事項。

⑹系爭契約特別條款貳、契約條款第16條第㈥項約定：「乙方履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：１自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。２解除契約或減少契約價金。但瑕疵非重要者，甲方不得解除契約。因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二項規定辦理外，並得請求損害賠償。」、第17條第㈡項約定：「１乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之三計列之保固保證金。凡在保固期限。如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。」（見本院卷一第25、26頁）是履約保證金係擔保承攬人能依約完成工程，於系爭契約終止後，履約保證金之擔保範圍應僅限於為完成系爭工程所需之費用，於原告履約結果經被告初驗或驗收有瑕疵者，被告得依系爭契約特別條款貳、契約條款第16條第㈥項約定請求逾期改正違約金，請求原告償還改正必要之費用及因可歸責於原告之事由，致履約有瑕疵之損害賠償，被告於扣減上開費用後，若有餘額自應將剩餘之履約保證金返還原告，至於原告完成之工作範圍經被告驗收結算後所生修復費用，則為後續保固責任範圍，被告自得依系爭契約特別條款貳、契約條款第17條第㈡項約定主張權利，不得將履約保證金擔保範圍及期限無限延伸，故被告辯稱系爭工程尚有諸多待修理項目，原告不得請求返還履約保證金云云，自無可採。

⑺綜上，系爭工程已完工，並經被告完成驗收結算作業，且兩造間就系爭契約履約部分業經被告於原告之重整程序中申報重整債權並列入確定，已無待解決事項，又系爭工程保固期限已屆至，原告無繳納保固保證金之必要，故原告依系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條第㈢項約定，請求被告返還未發還履約保證金1,122 萬5,684 元，自屬可採。

⒊被告雖辯稱：依系爭契約特別條款貳、契約條款第20條第㈠項約定，本件履約保證金具有懲罰性違約金之性質，系爭工程因可歸責於原告因素，驗收時許多工項未修復瑕疵，應由履約保證金抵充為損害賠償及違約金云云。然按：

⑴承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度臺上1209號判決參照）。又按履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（最高法院101 年度臺上字第442 號判決參照）。復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。是以履約保證金無論是否具有違約金性質，仍須經由當事人特別約定，始具有懲罰性違約金之性質。

⑵系爭契約一般條款G .4保證金一般說明⑴保證金類別( B)約定：「履約保證金：保證承包商依契約規定履約完成本工程。」（見本院卷二第60頁）可認系爭工程之履約保證金係原告於履行契約前所交付，供作擔保其履約完成系爭工程之用，依上開說明，與違約金係債務人於債務不履行時始有支付之義務不同，難認履約保證金之性質係違約金。

⑶依系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條第㈢項約定：「本案履約保證金於工程累積計價進度達25％、50％、75％時，無息發還相同比例之履約保證金，俟全部完工，經甲方正式驗收合格，乙方繳妥保固保證金，且無待解決事項後，無息發還餘額。」（見本院卷一第14頁）系爭工程之履約保證金分四期按工程累積計價進度比例無息發還，前三期於工程進度達25％、50％、75％時，分段發還或分段免除保證責任，第四期則於工程全部完工，經被告驗收合格，由原告繳納工程保固保證金，且無待解決事項後，始免除原告履約保證責任並無息返還。可知兩造僅約定系爭工程履約保證金分期退還條件，未約定履約保證金得沒收充作違約金，上開約定僅及於履約保證金之發還期限及條件，尚不及於被告有終局保有該履約保證金之權限，無從認定系爭工程之履約保證金具有懲罰性違約金性質。

⑷依系爭契約特別條款貳、契約條款第20條第㈠項約定：「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按工程總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中，或履約保證金中優先扣除，如有不足，應由乙方向甲方繳納…」（見本院卷一第26頁）則系爭契約所訂之履約保證金與逾期罰款分列於系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條及第20條，被告固得自原告未領工程款及履約保證金中扣抵逾期違約金，惟此乃便於被告取償之約定，尚難認被告依系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條所提供之履約保證金具有懲罰性違約金性質。

⒋被告又辯稱：履約保證書性質為履約之擔保，具有獨立性及外部無因性，大眾銀行於條件成就時付款，與原告無涉，原告又未實際提出履約保證金，不得請求返還云云。惟按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所繳付定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行。惟為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書，以代替現金給付。此保證書性質為履約之擔保，主要義務在於付款，保證銀行給付保證金之義務固應依保證銀行所出具之文件內容獨立認定，具有獨立性及外部無因性，與民法保證契約係於主債務人不履行債務時始代負履行責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異（最高法院100 年度臺上字第1724號判決意旨參照）是以保證銀行所給付之保證金併有為承攬人現實給付定作人保證金之效力，亦即本件大眾銀行撥付履約保證金與被告，固係依據履約保證金連帶保證書之約定，然併有為原告現實給付被告履約保證金之效力。被告此部分所辯，自無足取。

⒌原告雖主張：依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條規定，利息同為履約保證金的一部分，被告應一併給付履約保證金自95年9 月20日起至98年4 月21日止按年息5 ％計算之利息145 萬1,650 元云云。惟查，兩造於系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條第㈢項明文約定，無息發還履約保證金之餘額，原告即不得依上開約定請求被告返還履約保證金利息。況大眾銀行給付台灣銀行該履約保證金之法定遲延利息，係因台灣銀行於98年9 月18日發函催請大眾銀行依履約保證金連帶保證書之約定給付履約保證金，惟大眾銀行於98年9 月19日收受催告函後卻拒絕付款，嗣經本院96年度重訴字第915 號判決、高等法院96年度重上字第596 號判決及最高法院98年度臺上字第436 號裁定，判決大眾銀行應給付該履約保證金與台灣銀行，並認大眾銀行應給付自受催告翌日即95年9 月20日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷一第135 至141 頁），是大眾銀行給付被告本件履約保證金之利息145 萬1,650 元，係因大眾銀行給付遲延所應負擔之法定遲延利息，被告收受此部分金額自非無法律上之原因。故原告依系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條第㈢項及民法第179 條規定請求被告返還履約保證金之利息145 萬1,650 元，亦無所據。

㈡原告得請求被告返還保留款保證金2,452 萬9,614 元：

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。次按系爭契約特別條款貳、契約條款第10條第㈡項約定：「⒈本工程自開工次月起，除另有規定外，每月16日（若非辦公日則順延之）估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方提出估驗明細單，使用之材料明細表及工程進度照片等，經甲方核符簽認後，除另有規定外，給付該期內完成工程價值90％。乙方如比照預付款還款保證規定提出與保留額度同額之保證金作為擔保者，則於估驗付款時免扣保留款…⒊全部工程完工土木建築須取得建築物使用執照；水電空調須通過消防安檢，並經正式驗收合格辦妥保固程序後，一次無息給付尾款…」（見本院卷一第17頁），及系爭契約一般條款Q .5約定：「承包商於本工程或工作正式驗收合格收到結算驗收證明書後，得要求主辦機關發還全部保留款。主辦機關於審核，確定無待辦事項後【三十（30）】日內，發還其保留款。」（見本院卷二第63頁）是以待系爭工程全部完工，經被告驗收合格辦妥保固程序，原告收到結算驗收證明書，且無待辦事項，被告應無息發還保留款餘額或免除保留款之保證責任。經查，系爭工程業已完工，並經被告完成驗收結算作業，且兩造間就履約部分已無待解決事項，又工程保固期限業已屆至，原告無再繳納保固保證金之必要，如前所述，被告應返還其自保證銀行收取之保留款保證金，故原告主張被告收受大眾銀行代原告繳付之保留款保證金，雖有法律上之原因，然其後已不存在，依民法第179條不當得利規定，請求被告返還保留款保證金2,452 萬9,614 元，自屬可採。

⒉被告辯稱：其依照本院96年度重訴字第915 號判決、高等法院96年度重上字第596 號判決、最高法院98年度臺上字第436 號裁定之確定判決，受領保留款保證金云云。惟查，本件大眾銀行本應依保留款還款保證金連帶保證書之約定，於保證書所約定之付款事由發生時，經台灣銀行通知付款後立即付款，然台灣銀行於98年9 月18日發函催請大眾銀行，依保留款還款保證連帶保證書之約定，給付保留款保證金，惟大眾銀行於98年9 月19日收受後卻拒絕付款，嗣經本院96年度重訴字第915 號判決，高等法院96年度重上字第596 號判決，最高法院98年度臺上字第436 號裁定，認大眾銀行應給付該保留款保證金與台灣銀行，大眾銀行並依前開確定判決給付保留款保證金與台灣銀行，前開確定判決雖係被告受領大眾銀行所給付保留款保證金之法律上依據，然系爭工程已完工，並經被告完成驗收結算作業，且兩造間就履約部分已無待解決事項，又工程保固期限業已屆至，原告無再繳納保固保證金之必要，被告應返還原告其已自保證銀行收取之保留款保證金，被告取得保留款保證金之法律上原因已不存在，自應返還原告。被告此部分所辯，為不足採。

⒊原告雖主張：依保留款還款保證書連帶保證書第2 條約定，大眾銀行依該保證書約定一併給付保留款保證金及利息，則利息同為保留款保證金的一部份，故原告請求被告返還保留款保證金，亦應包含大眾銀行依保證書給付被告之保留款保證金之利息云云。惟查，兩造已於系爭契約特別條款貳、契約條款第10條第㈡項明文約定，無息發還保留款，故原告請求被告返還保留款保證金之利息，自屬無據。又大眾銀行係依據其與台灣銀行間之保留款還款保證連帶保證書第2 條約定，利息自保留款給付予契約所載受款人之日起算，給付與台灣銀行自保留款撥付之日起，至清償日止之保留款保證金之利息，依債之相對性而言，與原告無涉，原告自無依此請求被告給付保留款保證金利息之理。故原告請求被告給付保留款保證金之利息658 萬7,531 元，自屬無據。

㈢末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第1 項、第2 項前段及第233 條第1 項本文分別定有明文。經查，本件原告請求被告給付之履約保證金及保留款保證金均未約定確定給付期限，依上開規定，原告於得請求履約保證金及保留款保證金時，催請被告給付該等款項，被告於經催告仍未給付時，即應自受催告時起，按法定利率負遲延責任。本件起訴狀繕本於104 年5 月27日送達被告（見本院卷一第72頁），故原告得請求被告給付自104 年5 月28日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，逾此部分之請求，則無理由。

五、綜上所述，原告得依系爭契約特別條款貳、契約條款第1 條第㈢項約定請求被告返還履約保證金1,122 萬5,684 元，及依民法第179 條規定請求返還保留款保證金2,452 萬9,614元，合計3,575 萬5,298 元（11,225,684＋24,529,614＝35,755,298）。從而，原告請求被告給付3,575 萬5,298 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年5 月28日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及所提之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。