臺灣臺北地方法院99年度建字第234號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建字第234號

原告

德寶營造股份有限公司

法定代理人

賴悅顏

法定代理人

杜秀良

法定代理人

王元甫

訴訟代理人

謝佶燁

訴訟代理人

林俊杰

訴訟代理人

于茂勝

訴訟代理人

李筱茨

訴訟代理人

周佳瑩

訴訟代理人

羅德財

訴訟代理人

符玉章律師

上列1人之複代理人

柯惇云律師

被告

行政院農業委員會動植物防疫檢疫局

法定代理人

許天來

訴訟代理人

王敬堯律師

複代理人

何家怡律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於中華民國100 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第一項原請求被告應給付原告新臺幣（下同）28,097,669元及自起訴狀繕本送達被告翌日起算之法定遲延利息；嗣於訴狀送達後之民國100 年5 月31日以民事補充理由㈢狀變更前開聲明為：被告應給付原告27,905,241元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起算之法定遲延利息，核屬訴之聲明之減縮；再於100 年12月13日以民事辯論意旨狀擴張訴之聲明同起訴時之訴之聲明。是原告擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與前揭法條之後段規定並無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠伊於91年4 月24日承攬被告「動植物檢疫中心新建工程㈠土木建築工程」（下稱系爭工程），與被告簽訂「動植物檢疫中心新建工程㈠土木建築工程特別條款（下稱系爭契約）。工程總價原為427,800,000元，嗣變更設計增加工程款16,272,847元，是工程總價變更為444,072,847元。系爭工程至93年8月18日止，已完成99.92％之工程進度，伊遂於同日向被告申報竣工。經兩造會同被告之履行輔助人即訴外人許文成建築師事務所人員三方至現場勘查，認系爭工程符合契約規範標準後，遂於93年9月15日完成初驗，嗣自94年7月14日起陸續進行8次複驗，複驗記錄顯示伊已備齊竣工文件，且初驗所列缺失均已改善完成，是系爭工程業已完成複驗。系爭工程經被告複驗完成後，伊已備妥改善記錄，然許文成建築師遲不依程序配合用印，伊只好於94年10月27日函請被告代為轉交系爭工程之改善記錄。系爭工程至96年8月21日正式完成結算驗收，並自96年8月22日起由被告接管。系爭工程於施作過程中，被告曾表示金屬鍍層與烤漆厚度不足，兩造與許文成建築師事務所人員乃於93年3月30日第19次工務聯繫會議中決議將工項第118、122、123、162等彩鋼之瑕疵工項拆除重新施作，兩造並合意前開彩鋼瑕疵工項得以扣回估驗款之方式處理之，亦即兩造同意不將前開彩鋼瑕疵工項列入系爭工程之初驗、複驗程序。詎被告於94年9月26日第27次工務聯繫會議中，仍要求伊需拆除重建前開瑕疵工項，伊不得已於94年12月8日與訴外人晟鉦室內裝修工程有限公司及兆源工程有限公司簽訂工程契約，以修補前開瑕疵工項。因許文成建築師遲未依程序完成審查又未盡書圖審查義務，致伊無法進場完成修繕，是前開瑕疵工項未能拆除重作實不可歸責予伊。系爭工程因許文成建築師之因素無法完成驗收，又被告自93年9月後即拒絕伊申領竣工尾款及後續物價調整款，加以物價上漲之故，致伊財務週轉困難，不得已依法聲請重整，並於95年6月30日經本院以95年度聲字第1899號裁定緊急保全處分，伊依法不得再投入任何資金用於完成前開瑕疵工項之修補或重作，伊不得已函覆被告終止契約之請求，被告遂於95年7月20日終止系爭契約。嗣伊於95年12月19日經本院裁定准予重整，重整人依法提出重整計畫，於96年10月5日經關係人會議可決，並於97年6月5日經本院裁定認可重整計畫。伊於重整計畫經裁定認可後即通知所有重整債權人選擇清償方案，被告選擇重整計畫清償方案中之戊案，即伊分15年清償被告23,3 94,482元之重整債權，伊現仍依法執行本院認可之重整計畫中。

㈡被告既於95年7 月20日終止系爭契約，則其應依系爭契約第21第㈠項之規定，就伊已完成之工程數量及已進場計價經（保留部分）檢驗合格之材料、設備，核實給價。系爭工程經伊於93年8 月18日申報竣工時，已完成99.92 ％，較契約所定數量增減未達10％，伊自得依系爭契約第3 條第㈠項、第㈡項之規定請求契約總價（扣除被告已給付之估驗款）之工程款。被告雖以系爭工程有未施作工項及工項瑕疵為由，拒不給付工程款，然工項第117 、118 、120 、122 、123 、124 、125 、126 等8 項彩鋼工程原告已施作完畢，其中部分為被告要求拆除重作之工項已悉數扣減申報作為重整債權16,799,300元。前開彩鋼工程之瑕疵工項既已申報為重整債權取回工程款，其餘工項亦已驗收合格，則被告再以前開工項有瑕疵為由拒不給付工程款及物調款，顯屬無據；至第162 工項犬貓舍不銹鋼隔間部分，本院97年度整抗字第1 號裁定認定伊已完成，且審查文件業已備齊、缺失項目亦已改善，被告實無理由再爭執該工項；另第431、432工項植栽工程水石榕及濱紅豆部分，本院97年度整抗字第1號裁定已將之全數扣減作為重整債權1,440,000元，顯見被告業已取回前開工程已估驗之工程款，被告亦不得以前開工項有瑕疵為由拒不給付工程款。況伊於系爭工程竣工後已依被告之履行輔助人許文成建築師事務所之要求，盡力備齊所有竣工文件，然被告無視可歸責於被告履行輔助人之因素，將之列為工項瑕疵而拒不給付款，實無理由。

㈢系爭工程被告依施工進度確認施工完成之部分並於93年3 月30日已估驗給付至第22期之工程款總計433,475,330 元，被告尚未給付第1 次物價調整款4,954,503 元、第2 次物價調整款2,568,855 元及第3 次物價調整款9,976,794 元予伊，是被告尚餘28,097,669元未給付【計算式：427,800,000 ＋16,272,847＋2,568,855 ＋9,976,794 －433,475,330 ＝28,097,669】。雖第117 、118 、120 、122 、123 、124 、125 項工項涉及第2 次及第3 次物調款，惟前開工項悉數經被告扣減申報作為重整債權，伊自得請求第2 次及第3 次之物調款。縱認第117 、118 、120 、122 、123 、124 、125 、126 、431 、432 工項有瑕疵作為減項解除契約，已非合約項目，此部分之估驗工程款亦悉數申報為重整債權，應扣除第2 次及第3 次物調款則第2 次及第3 次物調款分別減為735,173 元、9,657,465 元，則被告仍餘25,944,658元未給付【計算式：427,800,000 ＋16,272,847＋4,954,503 ＋735,173 ＋9,657,465 －433,475,330 ＝25,944,658】。

㈣如前所述，系爭工程因被告之履行輔助人之故，致無法辦理結算，伊亦無法確定得向被告請求工程款之範圍，故伊需於被告完成結算後使得向被告請求之。而被告係於96年8 月21日始完成結算驗收，則伊於98年8 月17日致函被告請求給付工程款，並於同年12月14日起訴，並未罹於時效。退步言之，被告於96年5 月31日本院95年度整字第2 號公司重整事件庭訊時自承伊尚有28,097, 669 元之工程款未領取，又被告於97年12月9 日同意於債權申報抗告案確定後給付工程款，而該案於98年6 月9 日確定，故伊於98年12月14日起訴，亦未罹於時效。況被告對伊有重整債權23,394,482元，因前開重整債權與伊之工程款債權均屆清償期，伊遂於98年4 月6日致函被告以前開工程款債權與被告對伊之23,394,482元重整債權互為抵銷，且伊於98年8 月17日再次致函被告請求給付，是伊於同年12月14日提起本案訴訟，並未罹於時效。爰依系爭工程契約第21條第1 項之規定提起本訴等語。並聲明：⑴被告應給付原告28,097,669元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠兩造於91年4 月21日簽訂系爭工程契約，兩造於履約過程中就系爭工程品質迭生爭議，伊屢次要求原告改善瑕疵，嗣因原告發生財務困難且無力改善情事，伊遂於95年7 月20日致函原告終止契約。系爭工程係因可歸責於原告之事由經伊終止，與系爭契約第21條第㈠項之規定有違，原告自不得以之作為請求權基礎。

㈡系爭契約於95年7 月20日終止，除本院95年度整抗字第2 號裁定認定系爭工程尚未竣工外，本院97年度整抗字第1 號裁定亦將伊就系爭工程所受損害23,394,482元作為重整債權，足見系爭工程並未竣工，且原告遲未舉證證明實際施作之數量、可請領之工程款數額、經伊驗收合格之事實及被告確有積欠工程款之事實，是原告不得向伊請求給付契約餘款15,552,020元。

㈢依系爭契約第10條及第16條之規定，系爭工程於申報竣工後，需驗收合格方得請領工程款。原告自承系爭工程雖經其申報竣工，惟礙於重整之緊急處分未能完成驗收。且原告雖申報竣工，惟系爭工程辦理初驗時，尚有340 項缺失未符合系爭契約精神；至辦理複驗時，雖已改善初驗之缺失，然原告未能依約提出竣工文件，致遭判定初驗複驗不合格，遲至終止契約止，原告均未能提出竣工文件。另K1、K2兩棟及動物隔離舍雨棚之施作雨棚與原設計尺寸不符，亦未提送結構計算書。況系爭工程仍有未遵期提出竣工文件及未完成工項等缺失，原告自不得向伊請求給付工程款，茲就系爭工程之缺失分述如下：

⑴未遵期提出竣工文件：原告申報竣工時依約須提出相關竣工文件，並送工程司審查，此為確定是否竣工之要件，而竣工文件包含竣工圖、竣工數量計算書、結算明細表及契約另有規定或工程司指示應提送之其他文件。然因原告財務問題致系爭工程遲遲無法完竣使用，故於部分工項有瑕疵或尚未施作完成之情況下先讓其竣工，其中第117 、118 、120 、122 、123 、124 、125、126 工項彩鋼工程及第162 工項不銹鋼無菌室隔間列為瑕疵工項遭拆除未施作，植栽工程養護期滿植栽死亡未補植及未完成教育訓練。因原告未完成履約項目，故原告於驗收時未能依約提出前開工項之竣工文件。

⑵未完成工項：伊於93年1 月3 日採驗藝術鋼瓦、連接飾板及屋頂彩色鋼板，經金屬工業研究發展中心認定採樣結果與契約不符，原告遂於93年8 月20日出具承諾書表達願辦理減項之意，復於93年10月11日來函增加漏列工項。伊嗣於第27次工務聯繫會議要求原告拆除重作第117 、118 、120 、122 、123 、124、125 、126 工項彩鋼工程及第162 工項不銹鋼無菌室隔間，惟鑑於原告無力改善前開工項，伊遂於95年6 月30日致函原告終止系爭契約。而植栽工程因農委會林業試驗所函知水石榕及濱紅豆並非系爭工程要求之樹種，伊遂於93年11月19日發文要求提供更優良之樹種，又原告未補植已死亡之樹種。是前開工項於驗收時仍未完工。

㈣縱認原告請求給付工程款之主張為有理由，然系爭契約業於95年7 月20日終止，則原告之工程款請求權應自斯時起算，至97年7 月20日即告消滅，原告遲於98年12月14日始提起本件訴訟，顯已罹於2 年之消滅時效。

㈤所謂物價調整款，係依物價指數波動調整工程款，為工程款之一部，故應以驗收合格為給付條件。原告固向伊請求第2次及第3 次物調款，然系爭工程因原告施作遲延且瑕疵甚多，故終止契約，且原告亦自認第2 次金屬材料物調款係針對已施作有瑕疵而拆除之部分，故此部分顯屬未施作之工項，不符工程款之請領條件。再者，因原告違約及施作工程有瑕疵致伊受有損害，依系爭契約第10條第㈢項之規定，原告不得請求第2 次物調款。原告另請求伊給付第3 次物調款，惟因系爭工程中第137 、138 、140 、141 、142 、143 、144 、146 、148 、149 、152 、153 、154 、155 、156 、157 、158 、159 、161 、162 等工項於初驗時經認定有瑕疵而未改善，原告就開該瑕疵工項既未修復完成，亦未依系爭契約第10條之規定驗收合格。則原告自不得請求第3 次物調款。退步言之，縱認原告得請求第2 次、第3 次物調款，惟因物調款性質上係屬工程款，而原告之工程款請求權至97年7 月20日已罹於時效，原告遲於98年12月14日始提起本件訴訟，則原告之第2 次、第3 次物調款請求權顯已罹於2 年之消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、經本院協同兩造整理不爭執及爭執事項如下（見本院卷二第206 頁反面至第207 頁）

㈠不爭執事項：

⑴原告於91年4 月24日承攬被告系爭工程（見原證4 即附件一，本院卷一第29至44頁、第189 至197 頁，契約金額為427,800,000 元，被告已給付412,247,980 元（見原證24，本院卷一第161 至179 頁；原證39、本院卷二第173 頁），尚餘15,552,020元未付。

⑵兩造於93年6 月7 日、93年7 月26日簽訂契約修正書第6 號、第7 號（見原證6 、7 ，本院卷一第47、48頁），約定系爭契約工程進行期間，如遇物價波動，就漲跌幅超過5 ％部分，於估驗完成後調整工程款。

⑶系爭契約關於金屬類物價指數調整計算表所示之金屬材料（見被証26，本院卷二第72、73頁，物調項目見調整計算表合約編號）即第2 次物調款，金額為2,568,855 元，被告並未給付；系爭契約全部材料之第3 次物調款金額為9,784,366元，被告並未給付（見原證6 、7 ，本院卷一第47、48頁）。

⑷被告有於93年8 月26日通知原告辦理現場竣工事宜勘查，並製作內容屬實之現勘紀錄（見原證42、43，本院卷二第186至191 頁）。

⑸兩造有於94年9 月15日辦理現場複驗，被告並製作之現勘紀錄（見被證13，本院卷二第16頁）。

⑹被告於95年6 月30日通知原告因原告公司聲請重整，已影響系爭契約之履行，要求原告於函到30日內改善（見被證9 ，本院卷二第6 頁），原告遂於95年7 月11日發函被告，表示因原告公司管理不良，致許多工項無法配合被告要求拆除重作及修改，故通知終止系爭契約，請被告辦理終止契約結算等事宜（見被證2 ，本院卷一第133 頁），被告即於95年7月20日發函通知被告終止系爭契約（見被證3 ，本院卷一第134 頁）。

㈡爭執部分：

⑴系爭契約之工程是否業已竣工，故原告得請求契約餘款15,552,020元？

⑵金屬材料第二次物調款請求權是否罹於時效？是否有施作且估驗完成？

⑶第三次物調款請求權是否罹於時效？

四、本院得心證之理由：兩造不爭執系爭工程原訂之契約總價427,800,000 元，第1次變更設計增加工程款16,272,847元，第1 次鋼筋物價調整款4,954,503 元，第2 次金屬物價調整款2,568,855 元，第3 次營造綜合物價調整款9,976,794 元，就部分工程數量爭議則經仲裁判斷為16,187,555元（見本院卷一第3 至4 頁、第129 頁反面），並有前揭不爭執事項欄所列證據及契約修正書3 份、票面金額1618萬7555元之公庫支票1 紙在卷可稽（見本院卷一第45至48頁；原證56、本院卷二第263 頁），應堪認定。而原告提起本訴請求被告給付工程尾款，為被告所否認，茲就前揭爭點分列論述如下：

㈠系爭工程是否已竣工完成？驗收完成？原告可否向被告請領所餘工程款？原告於93年8 月18日93-21C0010-244號函通知許文成建築師事務所及被告關於系爭工程之完工申報事宜，並請辦理初驗（見本院卷二第190 頁），為兩造所不爭執。而原告主張系爭工程已經竣工、伊得請求被告給付工程款之依據無非如下（見本院卷二第166 頁至反面、第168 至169 頁）：①許文成建築師事務所93年8 月20日（93）成建所第860 號函說明二：「本工程除『爭議處理』及『瑕疵工項』尚待程序處理外；各工項施作均已完成，已符合竣工之標準，德寶營造股份有限公司於今（93）年8 月18日竣工申報，予以確認」、說明三：「請德寶營造股份有限公司儘速將本工程契約規定所有應完成之工作彙整，並依『土木建築施工規範-00700-一般條款-T竣工及驗收』之規定，提送相關竣工圖說及所有文件，續辦初驗及其他應盡之工作」（見本院卷一第156 頁）；②原告遂訂於93年8 月27日辦理現場竣工事宜勘查，有93年8 月26日防檢秘字第0931421551號函在卷足佐（見原證42、本院卷二第186 頁），兩造即分別派員與許文成建築師事務所人員於93年8 月27日進行現場勘查，此有被告93年9月9 日防檢秘字第0931508224號函檢附當日之現勘紀錄明確記載：「【現勘經過】：依本工程契約第01781 章--提報竣工前應注意事項：⑴竣工檢驗：承包商應會同監造單位及主辦機關依據工程圖說、規範、詳細核對施工項目及數量，以確定該工程是否竣工。現勘結果與契約規範■符合，□不符合，■其他：監造單位許文成建築師表示承包商德寶營造股份有限公司，各項施作均已完成，已符合竣工之標準，請承包商依本工程契約第十六條規定於本年9 月1 日前，提送所有竣工應備文件資料予監造單位憑辦審查事宜」，其餘關於設備功能之確認、環境之整理，亦均勾選「現勘結果與契約規範■符合」且「監造單位許文成建築師表示承包商於8 月18日申報竣工後，因艾莉颱風來襲園區尚待加強清理，惟不影響竣工認定」，並備註：「⑴本工程監造單位許文成建築師事務所93年8 月20日函知，本工程除『爭議處理（本工程相關仲裁案件）』及『瑕疵工項（本工程契約估價單第118、122 、123 、162 等工項）』尚待程序處理外（其作業並不影響竣工之認定）；各項施作均已完成，已符合竣工之標準，德寶營造股份有限公司於93年8 月18日竣工申報，予以確認。（如附件）⑵另監造單位許文成建築師表示實際工程施工面確可達竣工標準，惟竣工應備文件等需依契約規定補齊。⑶本工程實際施作數量、隱蔽部分及品質等均由監造單位許文成建築師事務所及承包商德寶營造股份有限公司負責。⑷承包商於93年8 月18日申報竣工，依本工程契約規定經監造單位核算後，本工程應於93年9 月16日前辦理初驗」足佐（見本院卷一第247 至248 頁）；③被告即以93年9 月15日防檢秘字第0931508239號函通知原告及許文成建築師事務所：訂於93年9 月15日下午2 時，辦理初驗事宜，請貴事務所許文成建築師屆時依規定到場說明（見被證22、本院卷一第157 頁；原證43、本院卷二第187 至189 頁），又以94年8 月29日防檢秘字第0941424833號函通知原告及許文成建築師事務所：複驗工程期間（94年8 月4 日）因瑪莎颱風登陸臺灣致無法進行，業經監造單位許文成建築師事務所重新排定於94年8 月30日、9 月1 日、9 月6 日進行複驗期程，請原告公司屆時依規定派員配合辦理，並請主任技師依規定到場說明（見原證23、本院卷一第158 頁）；④而原告於94年10月27日以94-IC-0010-290號函檢送初驗改善紀錄三份給被告，請被告函轉許文成建築師事務所用印，說明中表明：「旨揭工程初驗之複驗紀錄，業經貴局複驗完成，本公司遂依相關程序用印完成並提送監造建築師，唯建築師未能依程序配合用印提送業主，詳如（94）成建所第0428號函」（見原證24、本院卷一第160頁），且原告與許文成建築師事務所前揭書函往來關於初驗、複驗事宜，均以正本或副本知會被告。其次，原告主張初驗瑕疵工項已改善完成，無非以：94年7月14日、7月21日、7月26日、7月28日、8月2日、8月4日、8月30日、9月6日複驗紀錄之記載（見本院卷三第26至33頁）為憑。惟查：

⑴依94年9 月15日複驗紀錄於「完成履約日期」欄內記載：「建築師確認承包商於94年6 月27日完成初驗缺失改善」，於驗收結果部分勾選「與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形」並記載：「據許文成建築師事務所表示本案土木工程初驗之複驗作業德寶公司仍未能於契約期限內提送竣工文件且迄今未依契約規定補齊型錄、施工及品質計畫以及試驗報告等，因此依許文成建築師事務所建議本次複驗應判定為不合格」，又備註：「⒈有關本工程彩鋼相同材質工項計有契約所載117 、118 、120 、122 、123 、124 、125 及126 等8項，及162 項不銹鋼無菌室隔間等工項列為瑕疵工項，排除於本次工程初驗之標的範圍。⒉植栽工程部分依許文成建築師事務所表示依據本案工程契約第10條㈡估驗款⒊……惟景觀工程應依施工規範之規定辦理……依契約審查植栽工程，已於94年2 月20日為養護期滿，經德寶公司同意，於土木建築工程正式驗收時一併列入驗收。⒊承包商應於驗收前，依契約相關規定完成補植，並補齊苗圃證明等資料，經監造單位許文成建築師事務所審核無誤後憑辦。⒋驗收前應完成各項設備系統之功能測試及教育訓練等事宜（如附件二）。⒌關於工程隱蔽部分、材料及品質等概由許文成建築師事務所及承包商負完全責任」，但原告公司參與人員江志宏、柯朝仁技師拒絕在此份紀錄上簽名（見被證13、本院卷二第16頁），顯見當時被告與許文成建築師針對初驗缺失改善是否已經完成，仍持保留意見，並非全數工項均已確認複驗完成。再觀諸兩造與許文成建築師事務所人員協同於94年9 月26日召開之第27次公務聯繫會議決議事項明確記載：「彩鋼相關工程部分，不符合契約規定之彩鋼相同材質工項，計有117 （屋面金屬飾板）、118 （屋面隱藏式鍍鋁鋅彩鋼）、120 （泛水收邊）、122 （簷口金屬飾板）、123 （屋面橫式藝術鋼板）、124 （鋁鋅泛水收邊）、125 （玄關屋面建築金屬面板）及126 （鋁鋅內外天溝收邊）等8 項，請承包商德寶營造股份有限公司（以下簡稱德寶公司）於94年9 月30日（星期五）提出預定改善期程進度表予監造單位許文成建築師事務所審核，並訂定拆除重做期限，以利於完成改善後辦理初驗。拆除重做完成改善所需工作日數仍計入德寶公司施作工期。惟承包商如有異議，得經雙方同意後，交付仲裁或行爭議調解。犬貓舍不銹鋼無菌隔間部分：請德寶公司依契約規範於94年9 月30日（星期五）提出改善計畫（包含完成改善期限），交由監造單位許文成建築師事務所審核，以利於完成改善後辦理初驗。其完成改善所需工作日數仍計入德寶公司施作工期。惟承包商如有異議，得經雙方同意後，交付仲裁或行爭議調解。植栽工程部分：請德寶公司應於土木建築工程正式驗收前完成補植合於契約規定之所有樹種，所補植之苗木應會同許文成建築師事務所至供貨苗圃辦理查驗結果符合契約規定之樹種後方能進場栽種。水石榕及濱紅豆依合約規定補植合格之樹種後，仍應依約養護360 日。有關土木建築工程初驗之複驗竣工文件之爭議事宜，經德寶公司及許文成建築師事務所確認尚未補齊之文件項目清單詳如附件，請德寶公司儘速補正」（見被證19、本院卷二第61至62頁），可見當時仍有彩鋼工程工項第117 、118 、120 、12 2、123 、124 、125 、126 項材質不符、第162項犬貓舍不銹鋼無菌隔間及水石榕、濱紅豆之植栽樹種不合等施作瑕疵，均未改正，且原告亦未補齊初驗之複驗竣工文件。

⑵按一般公共工程實務，工程竣工後，承包商除應申報竣工外，並應將竣工文件送請主辦機關審核，由主辦機關俾憑辦理初驗，待初驗合格後，再憑竣工圖、結算表及初驗合格紀錄等初驗完成之相關文件，報請主辦機關正式驗收及接管，至此，承包商始可請領工程尾款。此由本件被告提出第01781章「竣工文件」關於「全部工程竣工後，承包商應依政府採購法及政府採購法施行細則之相關規定提報竣工文件送審」之相關規定，區分「提報竣工」、「報請驗收」、「辦理初驗」、「辦理驗收」、「辦理結算」等5 階段，各階段之注意事項如下：①「提報竣工」包括竣工檢驗、設備功能之確認、環境之整理；②「報請驗收」包括竣工文件即工程竣工報告表、竣工圖表、工程結算明細表及契約文件即契約書、工程圖說、工程項目、數量、單價、施工規範、變更設計文件、工期停（復）工或延期文件、契約變更文件、各期工程估驗紀錄、各項工程材料試（檢）驗紀錄；③「辦理初驗」則係主辦機關審核監造單位核轉之竣工文件後，如符合初驗條件，應訂期在30日辦理初驗，如初驗結果有缺點待改善，主辦機關及監造單位應共同簽發工程初驗缺點改善通知單及工程初驗缺點紀錄表，當場交承包商代表簽認，承包商應於規定期限內改善完成，並報請複查，複查合格，主辦機關應編制工程初驗報告，連同初驗文件辦理驗收；④「辦理驗收」係主辦機關於工程初驗合格後，除合約另有規定外，應於20日內辦理驗收，驗收時應通知承包商、監造單位參加報請上級機關派員監辦，並應備妥下列文件：初驗合格文件（包括初驗報告、初驗缺點改善通知單、初驗缺點紀錄表、初驗紀錄）、契約文件（同上）、竣工文件（同上）；驗收時應當場製作工程驗收紀錄，由參與驗收代表簽認驗收結果及協議事項；驗收完畢後，由主辦機關填具工程結算驗收證明書、工程驗收報告、工程竣工驗收總表等文件，經主驗、會驗、協驗、監驗人員分別簽認後，除報請上級機關備查外另通知承包商、監造及相關單位辦理後續事項；⑤「辦理結算」係工程驗收合格後，承包商申請辦理末期估驗，末期估驗計價單由監造單位核簽後，連同承包商保固切結書、統一發票，轉送主辦機關核發工程尾款（見被證12、本院卷二第14至15頁）。是以系爭工程經原告申報竣工之後，因在「辦理初驗」階段時，發現缺失工項尚待改善，原告本應於規定期限內改善完成，報請複查，經被告及許文成建築師事務所複查合格後，由被告編制工程初驗報告，連同初驗文件，始能進入「辦理驗收」之階段。亦即，「驗收」應以「初驗合格」為前提，「工程款結算」又以「驗收合格」為前提，但系爭工程在「初驗之複驗」階段即已因原告遲未依限改善前揭瑕疵工項而停滯不前，致無法辦理後續之「驗收」、「結算」事宜。

⑶再按初驗改善與否將影響後續之驗收作業，此依系爭契約第16條關於「工程驗交」第㈢項約定「初驗與驗收」：「⒈乙方應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方。甲方於乙方申報工程完工日起，應於30日內辦理初驗或驗收。有初驗程序者於初驗合格後，甲方應於20日內派員辦理驗收，在初驗或驗收時，初驗或驗收人員依施工規範確有必要開挖或拆除部分工作物以作檢驗時，乙方不得推諉拒絕，並應於事後負責免費恢復。初驗或驗收時所需儀器、機具、設備及人工，概由乙方提供。⒉本工程驗收合格後，由甲方發給結算驗收證明書」、第㈣項約定「複驗」：「本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列的處理並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款。複驗以1 次為限。但複驗改善期限，未逾總工期者，其複驗不受1 次限制。⒈乙方使用之材料機具設備，或其施工品質，與規定不符者，在不影響其它構造物者，乙方應即拆換並不得要求扣款處理。⒉工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格差額6 倍扣罰之。

⒊施工工程與規定不符者，雖拆換有其困難，但有違本工程使用之目的，或有礙安全必須拆除者，乙方應負責提出具體處理辦法，送請甲方核定後辦理，其所需費用及工作時間，概由乙方負責」、第㈥項約定：「乙方履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之1 計算逾期違約金……未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金，乙方不虞前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾3 次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。⒉解除契約或減少價金。但瑕疵非重要者，甲方不得解除契約。因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前2 項規定辦理外，並得請求損害賠償」（見原證4 、本院卷一第40、41頁），至為明確。本件因系爭工程經被告會同許文成建築師於93年9 月15日進行初驗時，發現有前揭瑕疵，被告自得依系爭契約第16條第㈥項之約定，定相當期限要求原告改善、拆除、重作、退貨或換貨，亦即「改正」，嗣許文成建築師再排定於94年8 月30日、9 月1 日、9 月6 日進行複驗，複驗時仍就初驗改善工項簽具保留意見，原告並以94年10月27日以94-IC-0010-290號函檢送初驗改善紀錄予被告及許文成建築師事務所，均如前述。至於被告雖曾以94年10月13日防疫檢五字第0941429129號函、95年3月3 日防檢五字第0951405932號函，催請許文成建築師依監造權責儘速審查就第27次公務聯繫會議提交之彩鋼預定進度表、犬貓舍不銹鋼隔間改善示意圖及彩色鋼板補正工程之型錄、施工大樣圖審查書乙案，原告始能進場施工（見原證60、61、本院卷二第271 、272 頁），嗣被告以95年2 月9 日防檢五字第0951 496027 號函就許文成建築師事務所審查通過原告提送之A1、B1-B4 、C1-C6 棟彩色鋼板補正工程施工、品質計畫書、型錄及施工大樣圖等工程資料同意備查，惟函中仍指明：許文成建築師「依貴我簽訂委託技術服務契約第三條第五款㈢及㈧，審核承包商所提之施工計畫及材料樣品等工程資料，並督促承包商執行，確係貴事務所應盡職責，爰請確實監督德寶公司施作彩色鋼板補正工程，以維履行委託技術服務契約之誠意」（見被證20、本院卷二第63至64頁），可見，事後原告是否有依所提施工、品質計畫書、型錄及施工大樣圖等工程資料完成補正工程，及是否會同許文成建築師及被告人員完成複驗及驗收合格，尚無證據足資證明。亦即，許文成建築師既已將原告提送之改善計畫書等資料送請被告備查在案，則原告即應依其改善計畫履行，並就此履行完成之事實負舉證責任。詎原告僅空言指稱係因許文成建築師遲未完成書圖審查義務且遭被告停權云云，而未就自己已依限完成瑕疵工項之改善一事舉證以實其說，實難遽認原告已依前揭契約約定完成初驗複驗指出應予改正之工項，而能進入驗收結算之階段。

⑷實則追溯各瑕疵工項之處理歷程，關於屋面鍍鋁鋅彩鋼（工項第118 、120 、122 、123 、124 項）及不銹鋼無菌室隔間（工項第162 項）部分，前經被告工程營建督導管理組人員於93年1 月30日前往工地抽測，經送金屬工業研究發展中心檢驗結果，動物舍A1、C3、C5等3 棟之屋頂彩鋼規格不符規範，原因包括鍍鋁鋅量不足、金屬鍍層與烤漆厚度不足，同時將影響未來使用年限，依據契約規定即須拆除重作，惟為求慎重起見，仍建議由被告營建督導管理組會同許文成建築師及原告代表於2 月24日再加倍抽樣檢驗，以全面瞭解檢疫中心各棟建物之鋼板材質，倘經檢驗未符規範者，即依契約規定促請原告重新施作等情，有被告93年2 月18日簽辦單及金屬工業研究發展中心區域研發服務處（中區）試驗報告表3 份在卷足考（見被證16、本院卷二第53至54頁）；此後，兩造於93年3 月30日第19次工務聯繫會議中決議：原告將於93年4 月21日前完成整體彩鋼工項之重新施作，倘原告未能於期限內完成重新施作，原告無異議同意被告於下期估驗計價或適當時機將先前彩鋼工項之請領估驗款項扣回，有該次會議紀錄在卷足按（見本院卷三第35至36頁）；嗣因原告未依限完成重新施作，兩造確認再此等工項不符合契約規範，因不影響其使用機能，同意辦理減項，有原告公司93年8月20日93-21C0010-245號函、93年10月11日93-21C0010-257號函附卷可考（見被證17、本院卷二第58頁；被證18、本院卷二第60頁），原告並同意於第三期物價調整款計價時主動剔除未施作或施作不合格之前揭工項，此有原告於93年8 月17日出具之承諾書足憑（見被證4 、本院卷一第135 頁）。另外植栽工項部分，依被告93年11月29日防檢秘字第0931508340號函之旨，植栽工項中水石榕部分經被告委由行政院農業委員會林業試驗所專家進行現場勘查鑑定結果與工程契約規定不符，請原告提供相關資料，故請原告改正樹種，若已依約落實則請查告完成日期（見被證21、本院卷二第65頁），原告則於94年1 月19日971C0010-260號函覆以：「植栽工程中水石榕及濱紅豆兩種植物因栽種不易存活，且經本公司訪查，目前臺灣苗木市場並無足夠之數量供本工程補植……建議更換優於合約之樹種……」（見被證22、本院卷二第66頁），但被告94年5 月31日防檢五字第0941496117號函仍請許文成建築師事務所督促原告提出樹種相關查驗紀錄、出貨苗圃證明、補植改正等資料，以免延宕本工程驗收時程（見被證23、本院卷二第67頁），許文成建築師事務所遂於94年8 月3 日（94）成建所第00278 號函督促原告：「有關貴公司於本工程植栽工程，目前部分種植樹種合約圖說規定，且未妥善養護致造成各樹種之存活率亦未達規定，請貴公司確依規定予以更換及補植，以免延宕驗收時程……若貴公司於本項植栽工程複驗前仍未能提供，本事務所建請行政院農業委員會動植物防疫檢疫局暫緩辦理本項複驗作業，並俟貴公司依規定完整詳實提供相關資料後再行辦理，而因此造成逾期部分由貴公司自行負責」（見被證24、本院卷二第68至69頁），許文成建築師事務所續於94年8 月14日（94）成建所第00306 號函指出：「……現地種植植栽又多數已枯萎，又承包商亦無法提出相關苗圃證明情形下，故本事務所無法查證承包商是否確實依約施作……至於承包商無法提出相關苗圃證明部分，本事務所業於94年8 月3 日（94）成建所第00278 號函（諒達）說明三敘明，若承包商於本項複驗前仍未能提供，本事務所仍建議貴局暫緩辦理複驗作業，而因此造成逾期部分由承包商自行負責」（見被證25、本院卷二第70頁），亦可得知許文成建築師遲至94年8 月14日仍然認定植栽工程中水石榕、濱紅豆2 項應屬複驗不合格之項目，不應進入驗收程序。

⑸直至原告於95年6 月5 日向本院聲請重整，被告因而於95年6 月30日以防檢五字第0951496185號函通知原告改善契約履行情形，否則將終止兩造契約關係：「貴公司因財務困難，有暫停營業或停業之虞，於95年6 月5 日聲請重整，業已嚴重影響『動植物檢疫中心新建工程㈠土木建築工程』契約工作之履行，茲通知貴公司於函到30日內改善，如逾上開期限依契約規範辦理終止契約，請查照」（見被證1 、本院卷一第132 頁），被告函文中僅泛稱「嚴重影響契約工作之履行」並請「改善」，均未提及系爭工程有無「竣工」或「改正」進行之情形，被告於此函中亦未敘明終止契約之依據。原告則以95年7 月11日95-IC0010-329 號函覆稱：「本工程因貴局派駐現場之主辦人員梁溫吉不當索賄及管理不良，致使竣工之後，許多工項仍配合貴局要求拆除重作及修改，現因本公司於今年6 月1 日財務困難發生跳票，已無能力配合貴局要求繼續修改，為免影響國家重大建設之進行，請貴局於函到後立即與本公司結算竣工後配合修改之代墊款項及未領工程款、物調款等，以利本工程順利結案」（見被證2 、本院卷一第133 頁），原告強調當時已進入「竣工之後」之瑕疵改正階段，然此與前揭契約明訂瑕疵工項應予改正始能進入驗收階段之約定不符。因此，被告再以95年7 月20日防檢五字第0951420582號函通知原告終止系爭契約：「……本局前於95年6 月30日發函請貴公司改善，逾期者將逕行終止契約。貴公司來函已告知無法改善，特通知貴公司終止契約。鑒於貴公司施作本案工程有諸多瑕疵，致使本局遭受損害，本局將依契約規定辦理結算及求償事宜」（見被證3 、本院卷一第134 頁），仍未提及系爭工程是否業經「初驗」、「複驗」合格而可進行驗收結算。則被告辯稱依前揭書函可證系爭工程未經估驗完成、尚未竣工云云（見本院卷第184 頁反面），實屬速斷。

⑹蓋除前揭多次提出討論並經被告於95年2 月9 日同意備查原告提交之改善計畫等相關資料之瑕疵工項，確認為原告應予改善而未及改善外，其餘E1棟（管理中心）、G1棟（雛禽舍）、F1棟（犬貓舍）、H1棟（溫網室）、A1、B1至B4、C1至C6棟（動物舍）、D1（焚化爐）、J1（污水處理）、K1、K2（東西兩側水塔）、全區（圍牆、共同管溝及植栽等）之竣工書圖文件、測試報告、型錄審查及日報表，由監造單位許文成建築師依施工計畫及監造計畫彙整審查備齊無誤，初驗缺失項目逐項現勘結果已改善，至於部分細項尚待釐清但非屬本件兩造之爭點工項，分別有94年7 月14日、7 月21日、7 月26日、7 月28日、8 月2 日、8 月4 日、8 月30日、9月6 日複驗紀錄各1 份足憑（見本院卷三第26至33頁），是就其餘工作，被告並未舉證說明有何應予改善而未予改善故不得進行驗收之事由。至被告雖以臺灣省土木技師公會鑑定報告書之附件4-2d「缺乏竣工文件工項價值表」（見外放證物）為據，辯稱：原告針對部分工項未提交竣工文件云云。然而，參諸行政院公共工程委員會96年5 月18日訴字第0950429 號審議判斷書指明：「……惟查德寶公司已多次提出補正之竣工文件，均遭申訴廠商（指許文成建築師事務所）判定文件不完整退件，惟其判定補正文件清單前後不一致，招標機關（指被告）乃自95年1 月3 日第34次公務聯繫會議即多次委請申訴廠商儘速對此問題依約解決，促其提出竣工文件清單，俾德寶公司依清單提報竣工文件，然申訴廠商卻發函不予配合，迄95年10月25日招標機關終止本契約時，申訴廠商對此問題均未作處理，致使招標機關無法即時確認德寶公司竣工項目，辦理現況結算與接管，其違約情節已屬重大」（見原證37、本院卷二第159 至160 頁），可見原告已依清單提報竣工文件予許文成建築師，但許文成建築師對於竣工文件是否齊備之標準不一，屢次判定退件，致原告無所適從，故竣工文件遲無法提送被告。且被告訴請許文成建築師損害賠償之事件，亦經臺灣高等法院97年度建上字第101 號民事判決認定許文成建築師有未提供施工、竣工文件清單之違背任務行為，致系爭工程因未繳交竣工文件而影響工程金額76,192,150元，使被告受有損害，許文成建築師應負賠償責任，為本院職務上已知之事實。綜此，因許文成建築師怠於提交竣工審查清單供被告審核，始致系爭工程無法進行後續之驗收結算事宜，不能認為歸責於原告。而許文成建築師既係被告之受任人，為被告之使用人，依約應履行提交施工竣工文件清單供被告審核之任務，其關於債之履行有過失，致系爭工程之複驗、驗收、結算程序停擺，原告因而受有無法請領工程尾款之損害，依民法第224 條規定，被告自應就許文成建築師之過失負同一責任。職是之故，當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年上字第1740號判例參照）。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第10 1條第1項規定，應視為清償期已屆至（臺灣高等法院87年度上更㈠字第252 號判決意旨參照）。從而，除前揭瑕疵工項是否已經原告依約依限改正、是否能進入驗收結算仍有疑義，應予排除外，其餘工項應認已完成竣工驗收文件之提繳，參諸前揭第10781 章「竣工文件」之規定，本件工程尾款之清償期應視為已屆至。被告自不得徒以原告僅有部分瑕疵工項未能完成改善而拒絕其餘部分工項之驗收結算。被告此部分辯解，要難憑採。

⑺承前所述，系爭工程非不能進行「部分保留之驗收結算」，被告得以暫停給付估驗款至瑕疵工項原因消除為止。本件瑕疵工項之改正既經原告表明無力配合完成，故被告於95年7月20日終止兩造契約關係，嗣後被告已將瑕疵工項之改正另行發包第三人接辦並完成驗收、結算事宜，有被告提出之後續暨修繕工程項目總表、詳細價目表、驗收紀錄、結算驗收證明書足佐（見被證27、本院卷二第82至85頁），則被告自無繼續暫停給付估驗款予被告之理由。何況，前揭系爭契約第16條第㈥項之約定，倘若未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用，被告得按未完成履約部分之契約價金之千分之1 、按日計算逾期違約金，亦得自行或使第三人改正並向原告請求償還改正必要之費用，瑕疵非重要者不得解除契約，但仍得減少價金，若有可歸責於原告之事由，另得請求損害賠償。非謂被告得因部分工項瑕疵未予改善即率爾阻絕其餘工項之驗收結算。蓋承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度臺上字第2280號判決意旨參照）。亦即，承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院著有81年度臺上字第2736號判決、73年度臺上字第2814號意旨參照）。承前所述，兩造既已有就瑕疵工項以減項方式處理之共識，亦即減少報酬或價金，適可推知被告除得就瑕疵未予改善之工項進行扣款外，就其餘應視為已備齊竣工驗收文件之工程項目，自無權拒絕給付工程尾款。

㈡兩造契約終止後，原告請求被告給付工程款之請求權依據及金額之計算：

⑴原告固主張系爭契約乃被告依第21條第㈠項規定之約定終止，非因可歸責於伊之事由，伊得依系爭契約第21條第㈠項、民法第263 條準用第259 條、第490 條、第491 條等規定，請求被告給付系爭工程已竣工而被告尚未給付之工程款等語。惟審諸系爭契約第21條第㈠項所訂契約之終止：「甲方認為工程有終止必要時，經報上級機關核准，得隨時終止本契約之全部，或一部分的工程。乙方在接獲甲方的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成之工程數量及已進廠計價經（保留部分）檢驗合格之材料、設備，均由甲方核實給價，但乙方如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議方式處理之」，對照同條第㈡項關於契約之解除：「乙方有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責，甲方並將依法令及契約規定處理：……⑶乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者」（見本院卷一第42頁），可以得知，第㈠項之適用是以被告「認為有終止必要」且為終止之意思表示，相當於民法第511 條定作人得隨時終止契約之權利；而第㈡項之規定係以原告有可歸責之事由時，被告得解除契約，此參諸第㈡項其他得解除契約之事由包括「私自將本工程轉讓他人承包」、「將登記證照轉借他人承包本工程」、「逾規定期限尚未開工」、「開工後進度遲緩」、「逾期罰款超過工程總價款百分之10，且工地已呈停工狀態達1 個月，經甲方以書面通知改進達3 次以上，其停工情況仍未改善者」、政府採購法第50條第2 項關於不予投標廠商開標或投標之情形及同法第59條第2 項關於「廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂」等情事可明。以系爭工程之情形而言，實係因原告公司財務困難，聲請重整，致無法繼續履行未完之契約義務，經被告發函請求原告改善而不能改善後，被告乃於95年7 月20日終止系爭契約關係，又被告否認係依系爭契約第21條第㈠項規定終止（見本院卷一第188 頁），且核本件確與系爭契約第21條第㈠項所訂情形不同，原告此部分主張顯非的論。

⑵復觀系爭契約第19條「履約瑕疵」約定：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。乙方不依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由乙方負擔。㈡終止或解除契約，並得請求損害賠償。

㈢通知乙方暫停履約」，本件被告因認原告向本院聲請重整，已影響其履行系爭契約之能力，故先以95年6 月30日以防檢五字第0951496185號函通知原告限期改善，而原告以95年7 月11日95-IC0010-329 號函覆稱伊財務困難、已無力配合改善，被告乃以95年7 月20日防檢五字第0951420582號函通知原告終止系爭契約，請求損害賠償（項目詳參本院97年度整抗字第1 號裁定），另使第三人改善並繼續其工作，核與此條約定之情形相符。按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院著有74年度臺上字第1769號判決意旨參照）。因此，原告主張依民法第490 條、第491 條規定，就伊已施作完成之工項，請求被告給付工程尾款，應屬有據。

⑶又原告所得請領之工程尾款金額如何計算？原告固主張被告於本院95年度整字第2 號於96年5 月31日進行債權審查程序時，自認原告有未領工程款28,097,669元云云。惟遍觀本院95年度整字第2 號重整事件於96年5 月31日訊問筆錄，查無被告自認原告尚有未領工程款金額之陳述，其主張自難憑採。參諸被告提出之臺灣省土木技師公會鑑定報告書㈡附件4.2f，係以原契約價值427,800,000 元加第一次契約修正16,272,848元加第一次鋼料物調款4,954,503 元加第二次金屬物調款2,568,855 元加第三次綜合營造指數物調款9,976,794元，扣除其所認定如附件4.2a所示彩鋼工程部分扣除價值、附件4.2b植栽工程部分扣除價值、4.2c初驗及初驗之複驗缺失扣除價值、附件4.2d缺乏竣工文件扣除價值、環工部分項目未估驗價值（見原證70、本院卷三第40頁、外放證物），前者原契約數量價值部分與原告主張相同，為兩造所不爭執，兩造爭執關鍵在於後者應扣除價值部分之金額。承前所述，本院認為被告與許文成建築師於初驗、複驗向來保留之彩鋼工程編號117 項、118 項、120 項、122 項、123 項、124 項、125 項、126 項、第162 項不銹鋼無菌室隔間、植栽工程編號431 項水石榕、432 項紅豆濱等項，應予排除於估驗付款範圍之外，且原告亦曾出具承諾書同意以減項方式處理瑕疵工項無力配合改善之部分，故依原契約數量乘以契約單價得出之價格：彩鋼工程共8 項缺失未改善部分應予扣除價值為14,761,300元，植栽工程中水石榕、紅豆濱部分應予扣除價值分別為2,002,800 元、1,992,000 元、不銹鋼無菌室隔間部分應予扣除價值642,560 元，此有依臺灣省土木技師公會鑑定報告書㈡附件4.2a、附件4.2b、附件4.2c可參（見外放證物），應屬合理之計算方式，可以採用。從而，原告得請求被告給付之工程尾款應減扣前揭缺失工項之價值金額合計19,398,660元（14,761,300＋2,002,800 ＋1,992,000 ＋642,560 ＝19,398,660）。

⑷第二次、第三次物調款項之請領：

⒈按系爭契約第10條第㈣項關於物價指數調整：「⒈工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之5 部分，於估驗完成後調整工程款」（見原證4 、本院卷一第32頁），亦以「估驗完成後」為請領物調款之要件。依兩造簽訂之93年7 月26日契約修正書第7 號之附件顯示，第2 次金屬物價調整項目共10項中，包括前揭仍有爭議、尚未改善完成之工項：第118 項屋面隱藏式鍍鋁鋅彩鋼、第120 項泛水收邊、第122 項簷口金屬飾板、第123 項屋面橫式藝術鋼板、第124 項鋁鋅水收邊及第162 項不銹鋼無菌室隔間（見本院卷二第76至80、71至75頁），此等工項既經被告與許文成建築師一再保留不予確認，亦無證據證明事後原告已改善完成並經複驗合格，揆諸前揭系爭契約第10條第㈣項之約定，原告就此等工項自不得請領第2 次物調款。其次，原告所得請領之第2 次物調款既應扣除前揭瑕疵工項，其金額如何計算？對此，原告不爭執倘若瑕疵工項並無主張物調款之餘地，可依臺灣省土木技師公會鑑定報告書認定之各該工項金額，予以扣除（見本院卷三第96頁、原證79、本院卷三第128 頁），因此，第2 次物調款扣除臺灣省土木技師公會鑑定報告書所認定工項第118項、第120 項、第122 項、第123 項、第124 項、第162 項之物調金額後，所餘236,969 元，被告仍有給付之義務。從而，原告請求被告給付第2 次物調款236,969 元部分，為有理由，其餘物調款項因與尚未改善完成而不能進行驗收結算之瑕疵工項有關，原告之請求即屬無據，不應准許。

⒉關於第3 次營建指數之物價調整款部分，被告雖辯稱：第3次物調亦有包括部分缺失工項，無非以臺灣省土木技師公會製作之「缺失工項扣除價值彙整表（初驗階段）」及「第三階段土建部分之換新與修復項目數量價值表」為憑（見被證29、本院卷二第228 至231 頁；被證30、本院卷三第58至61頁、外放鑑定報告第㈥冊7-2a）。惟除前揭一再保留之彩鋼工程編號117 項、118 項、120 項、122 項、123 項、124項、125 項、126 項、162 項外，臺灣省土木技師公會製作之附表內之其餘工項，未見被告或監造單位於初驗或複驗時將此等工項列入應予改善之項目。況且被告事後委由第三人針對此等工項進行換新或修復之原因究竟為何？究有何可歸責於原告之具體瑕疵內容？被告並未舉證以實其說，自難逕依鑑定報告而遽認該等工項均屬初驗不合格。再者，被告所指缺失工項僅佔第3 次物調各項目之小部分，被告自不得以小部分之缺失項目率爾拒絕給付第3 次物調款之全部金額。何況，被告於95年7 月20日終止系爭契約後，並未立即辦理現況結算與接管，致系爭工程處於無人管領之棄置狀態，此乃因許文成建築師違背任務所致，業如前述，則自95年7 月20日起至被告發包由第三人接續進行系爭工程之期間，不能排除有其他因素介入導致相關工程產生瑕疵。亦即，被告所指屬於第3 次物調範圍之工項，縱有瑕疵，已無從考究是否肇因於原告之工作瑕疵。從而，被告因受任人許文成建築師之過失而遲未結算接管系爭工程，致使因果關係中斷之危險，難以遽使原告承擔。故被告以前揭工項尚有部分缺失而拒絕給付第3 次物調款，委無可採。原告主張依契約修正書第7 號，備位請求被告給付扣除前揭瑕疵工項後之第三次物調款9,657,465 元（見本院卷三第129 頁），洵屬有據，應予准許。

⑸至於被告於原告公司之重整程序中，申報系爭工程之逾期罰款、規格不符應拆除重作工項（包括彩鋼相關工項、野生動物舍菱形網、犬貓舍不銹鋼隔間、植栽工程即水石榕、濱紅豆）、全區植栽枯死、規格不符依契約扣罰工項、未完成功能測試工項及其他，有申報債權表可按（見原證71、本院卷三第41至45頁），惟本院97年度整抗字第1 號裁定准予列入重整債權之項目僅有：彩鋼相關項目已付工程款16,799,300元之返還、野生動物舍菱形鋼已付工程款1,368,000 元之返還、植栽工程已付工程款144 萬元之返還、施作數量與契約不符之罰款12,740元、施作結果與契約不符應依比例減帳369,200 元、施工規格與契約不符之罰款109,410 元、溫網室相關工項功能測試未完成已付工程款24萬元之返還、被告代墊電費516,497 元之返還、代墊保全費376,075 元之返還、延長施工期間增加環境監測費用404,000 元、烽鼎工程股份有限公司之損害賠償金778,260 元（以上合計23,394,482元），其餘關於逾期罰款92,614,600元、犬貓舍不銹鋼隔間已付工程款4,565,000 元之返還、植栽種類不符之損害賠償19,449,025元、延宕焚化爐、污水處理廠測試之損害賠償2695萬元、1160萬元、電梯工程無法使用之損害賠償2,376,000元、保固金13,847,190元、瑕疵改善及另行發包增加費用122,414,390 元、43,394,200元，則因責任歸屬尚有未明而不予列入重整債權（見原證9 、本院卷一第73至84頁），此裁定業於98年3 月31日確定，有確定證明書可憑（見原證9 、原證55，本院卷一第83頁、卷二第262 頁），兩造均未針對此等債權提起確認之訴。故按公司法第299 條第3 項規定：「就債權或股東權有實體上之爭執者，應由爭執之利害關係人，於前項裁定送達後20日內提起確認之訴，並應向法院為起訴之證明；經起訴後在判決確定前，仍依前項裁定之內容及數額行使其權利。但依重整計劃受清償時，應予提存」、第4 項規定：「重整債權或股東權，在法院宣告審查終結前，未經異議者，視為確定；對公司及全體股東、債權人有確定判決同一之效力」，是本院准予列入重整債權之97年度整抗字第1 號裁定，對兩造已有確定判決同一之效力，兩造不得更為債權不存在之主張。其中與本件瑕疵工項相關之彩鋼工項已付工程款16,799,300元及植栽工程已付工程款144 萬元，既係被告前期已付之工程款之返還，自與本件原告訴請被告給付尚未給付之工程尾款不同，仍應於計算工程尾款時予以扣除，原告不得向被告請求。至於，就本院97年度整抗字第1 號裁定剔除不予列入重整債權之項目，被告非不能於本件訴訟再為抗辯。從而，原告主張被告就系爭工程所得請求或抗辯之金額僅限於本院重整裁定准予列入重整債權之23,394,482元，容有誤會，自無可採。

㈢原告之工程款請求權是否已罹於時效？被告雖辯稱：兩造系爭契約於95年7 月20日終止，故原告承攬報酬請求權之2 年時效應自斯時起算，至97年7 月20日消滅，原告於98年4 月6 日發函為抵銷之意思表示，已罹於時效云云（見本院卷一第188 頁至反面）。惟承前所述，原告之工程款債權，應以「驗收結算」為清償期之屆至，故於系爭工程尚未驗收結算前，其請求權時效均未開始起算。參以工程進度估驗付款者，乃對承包商基於財務上融資所暫時支付之暫付款性質，而於工程完工後進行結算時，若發現上述估驗計價所付金額超估，則應從相關款項中扣還或請求承包商繳還，故就性質而言，該估驗付款之款項，並不發生承攬報酬已支付結算之結果。故應可認，承攬人雖可於工程進行之各期請求定作人估驗計價，但報酬請求權消滅時效期間之起算，自不得由估驗計價之時點起算，而應自工程完工驗收後始行起算（最高法院99年度臺上字第1252號判決參照）。況且，被告一方面辯稱本件工程款之給付應以驗收結算為條件，另方面又辯稱原告之承攬報酬請求權時效應自95年7 月20日起算，本身論證實屬矛盾，不足憑採。從而，系爭工程既因被告受任人許文成建築師怠於履行竣工審查清單之任務，致驗收程序延宕，被告遲於96年8 月23日始以防檢秘字第0961508202號函通知原告系爭工程完成驗收結算程序：「……業於本年（96）年8 月21日依據工程完成數量價值結算鑑定報告完成結算驗收事宜，該工程自本年8 月22日起由本局正式接管……」（見原證35、本院卷二第155 頁），則原告之承攬報酬請求權時效亦應自96年8 月21日起算。基此，原告於98年8 月17日以98-1C0010-356 號函請求被告給付未付工程款28,097,669元（見原證36、本院卷二第156 頁），尚在2 年時效期間內，嗣原告於98年12月14日提起本訴請求被告給付工程尾款（見收狀戳，本院卷一第3 頁），亦未逾民法第130 條規定之6 個月期間，則原告對被告之工程尾款報酬請求權應未罹於時效。被告所為時效抗辯，核非事實。

五、綜合上述，原告依系爭契約、民法第490 條、第491 條規定及契約修正書之約定，請求被告按系爭工程之原契約價值427,800,000 元、第一次契約變更款16,272,847元、第一次物調款4,954,503 元、扣除未改善瑕疵工項之價值19,398,660元及扣除未改善瑕疵工項價值後之第二次物調款236,969 元、第三次物調款9,657,465 元、扣除前第1 至22期已完成估驗核算之工程款433,475,330 元計算之工程尾款6,047,794元（427,800,000 ＋16,272,847＋4,954,503 －19,398,660＋236,969 ＋9,657,465 －433,475,330 ＝6,047,794 ），及自本件起訴狀繕本送達被告翌日即99年1 月26日起至清償日止，按法定年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，第398 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。