臺灣臺北地方法院105年度訴字第217號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第217號

原告

鴻星建設有限公司

法定代理人

謝財源

訴訟代理人

李保祿律師

訴訟代理人

鄭錦堂律師

被告

邱顯忠

被告

邱顯信

被告

邱顯義

上三人共同訴訟代理人

張秀夏律師

　　　　　　翁林瑋律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：兩造於民國91年5月1日簽訂合建契約書，約定由被告提供其所有坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地（面積94平方公尺，下稱系爭土地），而由原告出資興建房屋，依合建契約書第3條之記載被告可分得60%、原告分得40%，其中所謂被告可分得之60%，係指依其提供之系爭土地依容積率560%所得允建地上層房屋面積之60%，另加計不計入容積率之樓地板面積（通常指附屬建物及應分攤公設部分）為25%，因此依約被告可分得房屋之總面積為394.8平方公尺（計算式：94x560%x60%x125%=394.8，換算為119.42坪），其中一樓為18.06坪、二樓以上則為101.36坪；又訴外人東來公司同意原告與被告合建，原告允諾被告得依與東來公司間之合建契約再分得3.5%房屋面積，此部分被告可分得之房屋面積為23.03平方公尺（計算式：94x560%x3.5%x125%=23.03，換算為6.97坪），合計被告可分得之房屋坪數為126.39坪（計算式：119.42+6.97=126.39），並由兩造於96年1月進行時計分屋結算時，由被告於結算書上親簽即明，是原告已將應分配予被告之房屋坪數及停車位依合建契約給付予被告，原告對被告並無任何債務不履行情形，且縱使確實有如被告所述短少房屋面積之情事時，依約被告不過僅得對原告請求金錢補償，此為被告所明知，詎被告竟於99年10月以原告短少給付94.80873平方公尺之房屋面積為由，具狀向台灣台北地方法院聲請假處分，並就原告所有坐落台北市○○段○○段000地號土地及其上門牌號碼台北市○○○路0段000○0號14樓之1房屋（下稱系爭房地）聲請強制執行進行查封，嗣被告就上開假處分提起本案訴訟，並為先位聲明「請求將上開查封之系爭房地所有權移轉登記予被告」、備位聲明「請求原告給付新台幣（下同）11,088,400元」，經台灣台北地方法院以100年度重訴字第235號審理後駁回被告之請求，被告就備位聲明部分提起上訴，復經台灣高等法院以101年度重上字第291號判決命原告給付被告5,725,080元，兩造均不服提起上訴後經最高法院以104年度台上字第600號廢棄發回，現仍於台灣高等法院104年度重上更㈠字第56號審理中，而被告故意以聲請假處分之方式對原告所有之系爭房地進行查封，致使原告對系爭房地之處分或利用受有限制，已侵害原告對系爭房地之所有權，自99年11月15日遭假處分查封登記時起至被告於104年3月6日聲請假執行拍賣為止（共計51個月），原告因此無法出租系爭房地予第三人，以每坪租金1,500元計算，原告受有1,989,000元之損害，為此爰依民法第184條規定請求被告負擔連帶侵權行為損害賠償責任，並聲明：被告應給付原告1,989,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告利用被告等不具建築專業知識欺瞞被告，致使被告應受分配之坪數短少，嗣經被告提起訴訟請求後，經台灣高等法院已101年度重上字第291號判決認定原告應分配予被告之坪數應為180.02坪，縱認上開判決尚未確定，然兩造間對於坪數短少乙事確存有爭議，並無被告「明知」對原告無債務不履行請求權而仍為聲請假處分之情形，被告聲請假處分及為假處分執行、查封系爭房地，均本於依法正當行使權利，屬債權之保全行為，並非不法行為，況依兩造間之合建契約第3條約定，原告本負有將短少分配房屋坪數移轉予被告之義務，被告於聲請假處分前曾發函請原告依合建契約補足坪數，遽遭原告置之不理，迨於被告聲請假處分時，原告名下所有財產僅餘系爭房地，被告為防止原告將系爭房地移轉予他人及脫免補足短少坪數予被告之責任，並為保全對原告「請求移轉補足合建坪數之不動產移轉請求權」本案訴訟勝訴後之強制執行，乃依法提出假處分之聲請，自無任何故意或過失行為，屬正當權利之行使，更遑論依台灣高等法院101年度重上字第291號判決之事實理由記載，原告短少分配予被告之房屋面積已超過10%，遠高於合建契約約定之1%，足見兩造間就爭執之短少坪數，並非僅為「誤差」問題，自無法適用合建契約第3條第3項約定找補金錢。

㈡被告聲請假處分禁止原告就系爭房地為移轉、設定他項權利等處分行為，然並未禁止原告就系爭房地為出租等利用行為或其他權能，且原告於96年完成辦理系爭房地登記後迄至被告於99年聲請假處分查封時，長達3年期間並為對系爭房地有何使用計畫，任由其空置，是縱因假處分查封而無法出租，亦乃係原告「本無系爭房地之出租預定計畫」所致，原告空言泛稱受有損害，亦屬無稽；再者，原告迄今仍未對「被告有何故意過失」以及「假處分行為如何不法」等為舉證證明，其依民法第185條規定為本件請求，自無理由。

㈢為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於91年5月1日簽訂合建契約書，約定由被告提供其所有之系爭土地由原告出資興建房屋，嗣被告於99年10月因認原告短少給付94.80873平方公尺之房屋面積，具狀向台灣台北地方法院聲請假處分，並就原告所有系爭房地聲請查封，嗣被告就上開假處分提起本案訴訟，先位聲明「請求將上開查封之系爭房地所有權移轉登記予被告」、備位聲明「請求原告給付11,088,400元」，經台灣台北地方法院以100年度重訴字第235號審理後駁回被告之請求，被告就備位聲明部分提起上訴，經台灣高等法院以101年度重上字第291號判決命原告給付被告5,725,080元，兩造均不服提起上訴後經最高法院以104年度台上字第600號廢棄發回，現於台灣高等法院104年度重上更㈠字第56號審理中（卷第26頁）。

㈡被告持台灣高等法院以101年度重上字第291號判決就原告所有之系爭房地聲請假執行，經本院104年3月19日以北院木103司執宙字第86373號核發執行命令命原告將系爭房地點交予拍定人高瑋侖。

四、得心證之理由：

㈠經查，原告主張上開事實，業據其提出合建契約書、結算書、本院99年度全字第625號假處分裁定、本院民事執行處查封登記函、本院100年度重訴字第235號民事判決、台灣高等法院101年度重上字第291號判決、最高法院104年度台上字第600號判決、本院執行命令、本院民事執行處通知、司法院法拍屋公告等文件為證（卷第10、95頁），被告則以其為防止原告將系爭房地移轉予他人及脫免補足短少坪數予被告之責任，並為保全對原告「請求移轉補足合建坪數之不動產移轉請求權」本案訴訟勝訴後之強制執行，乃依法提出假處分之聲請，屬正當權利之行使，原告迄今仍未對「被告有何故意過失」以及「假處分行為如何不法」等為舉證證明，其依民法第185條規定為本件請求，自無理由等語資為抗辯，並提出存證信函、MBA智庫對誤差定義之網路資料、系爭房屋建物謄本、假處分執行筆錄等文件為證（卷第71頁），是本件所應審究者為：被告對原告聲請假處分並聲請查封系爭房地，是否為故意或過失不法侵害原告所有權之侵權行為？被告抗辯為正當權利之行使，有無理由？以下分別論述之。

㈡按債權人就金錢請求欲保全強制執行者，固得聲請假扣押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果以為斷；蓋本案判決如債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言；必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權；又因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第184條第1項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之（最高法院78年台再字第35號判決、76年台上字第2724號判決意旨參照）。

㈢經查，本件被告主張其於聲請假處分前發函請原告依合建契約補足坪數，因原告置之不理，迨於被告聲請假處分時，原告名下所有財產僅餘系爭房地，被告為防止原告將系爭房地移轉予他人及脫免補足短少坪數予被告之責任，並為保全對原告「請求移轉補足合建坪數之不動產移轉請求權」本案訴訟勝訴後之強制執行，乃依法提出假處分聲請等，業據被告提出存證信函為據，應堪採據，而被告聲請假處分係禁止原告就系爭房地「不得為讓與、他項權利設定及其他一切處分行為」等情，此有假處分裁定在卷可按，是本件假處分乃對於讓與、他項權利設定及處分行為之限制，並未出租之管理行為為限制，亦堪確定，而原告亦未就「被告究有何故意過失」以及「被告明知不法而聲請假處分行為為不法」之部分舉證證明，即無從遽以採據；是被告主張：其聲請假處分為正當權利之行使，與侵權行為之要件並不相同，且所聲請假處分並未禁止原告就系爭房地為出租等利用行為，原告以民法第185條侵權行為之規定，請求無法出租系爭房地之損害，並非有據等語，即非無由，應堪採信。

㈣次查，被告對原告所提起之本案訴訟（本院100年度重訴字第235號損害賠償案）係主張其受分配之房屋坪數短少，依合建契約第3條約定提起訴訟，先位聲明「請求將上開查封之系爭房地所有權移轉登記予被告」、備位聲明「請求原告給付11,088,400元」，經台灣高等法院審理認：「…系爭建物地上層樓部分分配比率依兩造約定應為上訴人（即被告）63.5%，被上訴人（即原告）36.5%。㈢…本院認上訴人依系爭合建契約約定以現行法定規定可建樓地板面積計算出其可分得之坪數共計180.02坪。…㈤上訴人應分得之地上層部分樓地板面積應為180.02坪，已如前述，而被上訴人點交予上訴人並經上訴人確認簽收之坪數含陽台、附屬建物及公共設施等為159.61坪，有上訴人確認簽名之系爭分屋確認書影本可稽，自堪認上訴人已承認收受之坪數為159.61坪。再加上被上訴人已補貼上訴人之3.67坪，準此，上訴人實際分得坪數應尚短少16.74坪（計算式：180.02-159.61-3.67=16.74）…又系爭合建契約第3條第3項約定：『甲方實際分得之房屋所有權狀之面積與本條第壹款所分配之面積不符時，其誤差面積在百分之一以內時，雙方互不補償，但如誤差超過百分之一者，就該於減少或超過部分之面積，雙方同意按乙方公開銷售價格（含房地之總價計算坪單價不同）95折計算差額，乙方於點交新屋予甲方時互相找補。』，於誤差超過1%時如何找補，究係誤差部分全數找補或先扣除1%後再行找補，契約文意未明，本院斟酌被上訴人於系爭確認書所計算之給付不足應補坪數，進而找補之坪數，均未扣除誤差1%後再就其餘部分找補，此由被上訴人提出之系爭確認書集結算表可證，是該條項之約定，應解釋為誤差超過1%時，即應就誤差部分全數找補。是上訴人得請求之款項為5,725,080元（計算式：360,000x95%x16.74＝5,725,080）…」等情（卷第44頁），經兩造提起第三審上訴，由最高法院以104年度台上字第600號判決「原判決關於駁回上訴人邱顯忠、邱顯信、邱顯義對於第一審駁回其備位請求上訴人鴻星建設有限公司給付新台幣二百萬元本息之上訴及追加之訴，與命上訴人鴻星建設有限公司給付，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。」，並認定「查原審先認：邱顯忠等三人為地主，不具備計算系爭建物樓地板面積之能力，應以依法令規定可以蓋出來的總面積為基準，按比例計算邱顯忠等三人應分得之地上層建物面積；繼謂：邱顯忠等三人於取得建物所有權時應即能發現坪數不足。前後判決理由非無矛盾之情形，進而認定邱顯忠等3人罹於1年時效，不得撤銷其受詐欺之系爭分屋確認書之意思表示，其依系爭分屋確認書確認簽收之坪數含陽台、附屬建物及公共設施為159.61坪，即有可議。次查系爭合建契約於96年11月6日，由邱顯忠等3人支付鴻星公司70萬元結案，為原審認定之事實。鴻星公司則抗辯：兩造已確認邱顯忠等3人可分得坪數為163.28坪等語，並提出分屋確認書記載邱顯忠應付金額為76萬6796元，其電匯鴻星公司70萬元為證據（見一審卷131頁）。果爾，兩造就系爭合建契約是否尚未結算完畢，邱顯忠等3人能否再以其尚有坪數未獲分配，請求鴻星公司補足差額，亦滋疑問。原審就鴻星公司上開抗辯，未敘明不足採之理由，遽命鴻星公司為給付，非無判決不備理由之違誤。又邱顯忠等3人上訴既有理由，追加之訴即無以維持。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。」等情（卷第49頁），準此，兩造間關於合建分屋之坪數短少問題乃存有爭議，被告基於保全其權利之原因而聲請假處分及提起本案訴訟，核屬正當權利之行使，並非不法行為，是本件既無從確知被告聲請假處分係屬侵權行為，自無從本於侵權行為請求賠償（最高法院85年度台上字第2923號判決意旨參照），則原告主張被告聲請假處分為故意或過失不法行為，侵害原告所有權利等語，自非可採，是原告依民法第185條規定為本件請求，自無理由，應予以駁回。

五、綜上所述，原告依民法第185條規定請求被告負擔連帶侵權行為損害賠償責任，並請求被告給付原告1,989,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，自應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦乏所據，爰併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。