臺灣臺北地方法院95年度重訴字第980號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 95年度重訴字第980號

原告

甲○○

訴訟代理人

莊乾城律師

複代理人

林清源律師

被告

乙○○

訴訟代理人

涂惠民律師

上列當事人間確認派下權不存在事件，本院於民國96年2月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

壹、原告主張：

一、祭祀公業張逢進派下有 7大房，第4房「張景致」有3男，其中第 3男「張返來」有獨子「張泳煥」，「張泳煥」之子嗣中男丁：長男、次男、三男、四男、五男、六男均死亡並絕嗣，原告甲○○為養女，未出嫁、於昭和 19年6月25日招贅「高水生」而有派下權；被告乙○○之父「張添福」，則為「張泳煥」養女訴外人謝王寶之私生子，並非招贅婚所生子女，當無派下權；為此提起本件訴訟，請求確認被告對於祭祀公業張逢進之派下權不存在。

二、養女私生子不因從母姓而成為派下：

㈠內政部 54年4月24日台內民字第170413號函、台灣省政府54年5月3日府民一字第 28702號令揭示：「祭祀公業係宗法上之遺制，純以派下男子為中心，與現行民法繼承編所規定者大異其趣，是祭祀公業派下員養女之私生子，尚難取得派下員之身份」，是不因養女私生子從母姓即取得派下權。

㈡台灣台北地方法院88年度訴更字第24號民事判決、台灣板橋地方法院 89年度重訴字第346號民事判決，亦援用上揭內政部及台灣省政府函令，為「養女私生子尚難取得派下員身份」相同之認定。

三、訴外人謝王寶原名王寶，雖於昭和13年9月2日入籍成為「張泳煥」養女，更名張寶，惟於民國34年間入住「謝金山」乙戶，當時已回復生父姓「王」，並於38年改嫁謝金池，更名為「謝王寶」，且均已取消「養父母」之登記，應已非「張泳煥」之養女，故「張泳煥」過世時（64年），被告之父「張添福」並非屬「張泳煥」子女所生，當非可成為派下。

四、「張添福」自始迄今父親欄均為空白，出生別為「私生子男」，雖其訴外人謝王寶與「劉燦煌」結婚後，亦未變更張添福之父親欄，由此可知「張添福」非「劉燦煌」所生，並無民法上準正規定之適用。

五、有無派下權並非以戶籍是否登記為孫，或是否受有撫養為認定之標準，亦非以喪禮時捧斗即可成為派下。

六、最高法院70年台上字第1838號判決，亦認無男子繼承人之女兒雖生有兒子，該女子尚生存時，派下為該女而非其子越級成派下 。

七、訴外人謝王寶於光復時另嫁他人，留「張添福」於張家而不得不予以扶養，然訴外人謝王寶既因改回姓「王」，且戶籍登記不再有養父之名，可知應與張家終止收養關係，「張添福」雖因留在張家未改姓，但與張家已無親屬關係自明，至「張泳煥」死亡時按民間一般習俗如無人捧斗為難看之事，故有找人暫代之事，故縱「張添福」有參與捧斗等事，並非因其為長孫或其為傳宗接代之人。

八、聲明：㈠確認被告對祭祀公業張逢進派下權不存在。㈡訴訟費用由被告負擔。

貳、被告主張：

一、原告甲○○多年前因精神異常，導致智能障礙，領有殘障手冊，其如為無意識之人，其是否有能力為提起本件確認派下權不存在之訴之意思表示，或委任訴訟代理人代理提起本件訴訟，實有疑問。

二、鈞院 81年度重訴字第239號確定民事判決，已明確認定被告之父「張添福」對祭祀公業張逢進有派下權，且原告亦為該案之當事人，自應受該確定判決所拘束，不得於本案主張「張添福」無派下權。則被告為「張添福」唯一繼承人，自得承繼派下權；原告訴請被告對祭祀公業張逢進派下權不存在，顯然無據。

三、按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限（參照最高法院70年10月27日70年度第22次民事庭會議決議）。而奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫，又以家無男子即無男系子孫可繼承派下員為前提。本件被告曾祖父「張泳煥」死亡時，並無男系子輩可得繼承，僅有從母姓直系血親卑親屬孫輩之男系子孫即被告之父「張添福」，其自得依習慣繼承派下權。雖「張添福」為被告祖母訴外人謝王寶之私生子，唯其既從母姓姓張，且戶籍登記為張泳煥之「孫」，顯然為奉祀張家從母姓之男系子孫，其自得繼承派下權實無庸置疑。

四、依台灣民事習慣、法院實務見解，被告應享有派下權：

㈠93年5月版台灣民事習慣調查報告乙書第754頁載明：「派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。」。查本件被告之父「張添福」乃派下員被告曾祖父「張泳煥」之養女訴外人謝王寶因家無兄弟，所生之男子，自得繼承「張泳煥」派下員資格，符合前述台灣民事習慣。被告對系爭公業當然有派下權。

㈡最高法院70年10月27日70年度第22次民事庭會議決議：「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母性（例如招贅婚）之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第 647號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。」。查本件被告之父「張添福」為奉祀張家祖先，且從母姓姓張，其自可享有派下權，被告對系爭公業自有派下權。

㈢最高法院歷來裁判均認女子因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下，有最高法院 69年台上字第701號民事判決、72年台上字第1111號民事裁定、73年台上字第4629號民事裁定、78年台上字第1889號民事判決為憑。

五、依據下列事證，亦足證被告之父「張添福」應有派下權：

㈠依據日據時期戶籍謄本記載，「張添福」固載為私生子（日據昭和１４年出生），惟實際其為被告祖母訴外人謝王寶與「劉燦煌」所生，「劉燦煌」為其生父，嗣後昭和16年訴外人謝王寶招贅「劉燦煌」，「張添福」即因父、母親結婚而準正取得婚生子身分，無異訴外人張寶招贅婚而生子，「張添福」自可取得派下權。

㈡「張添福」戶籍上記載為「張泳煥」之「孫」，並自幼與「張泳煥」同住一起，由「張泳煥」撫養，「張泳煥」已將「張添福」作為繼承其香火之人，「張泳煥」死亡時喪禮，「張添福」係以長孫身分參加，並以台灣習俗手捧「張泳煥」骨灰罈（俗稱捧斗），足見「張添福」係直接繼承「張泳煥」派下權，而非源自訴外人謝王寶。

六、原告舉內政部 54年4月24日台內民字第170413號函、台灣省政府54年5月3日府民一字第28702號令、鈞院 88年度訴更字第24號民事判決、台灣板橋地方法院 89年度重訴字第346號民事判決，稱派下員養女之私生子，無法取得派下員身份云云。惟查，前揭內政部解釋函及台灣省政府行政命令，均係行政機關內部規範，並無拘束一般民眾效力，且該等函令，應係針對一般女子無派下權情形所為解釋，與前述台灣民事習慣不合，自無於本案有援用餘地。至於原告所提二則地方法院裁判要旨，均係個案判決，顯與最高法院歷來裁判牴觸，自非可採。況該二判決主要判決依據關鍵，一為已有男系子孫繼承，女性無可繼承派下，一為規約限制派下繼承，均非僅憑派下養女所生私生子無繼承派下等情為唯一依據。更何況二則裁判所引用上開內政部、台灣省政府不當函釋命令，與前揭台灣民事習慣、最高法院解釋、裁判牴觸，該二則裁判自難為原告有利之證明。

七、原告稱被告祖母訴外人謝王寶已出嫁尚生存，非派下，被告之父無從取得派下權云云。惟查如前述台灣習慣，被告之父係直接繼承「張泳煥」派下權，並非繼承被告祖母訴外人謝王寶，則訴外人謝王寶有無出嫁或有無派下權，均對被告之父享有派下權無關。更遑論日據時期法院判決認繼承派下權之女子，出嫁於他家者，其權利應移轉於後繼之人（詳台灣民事習慣報告乙書第 797頁），則訴外人謝王寶如原有繼承派下權利，爾後因出嫁而喪失，被告之父尚非不得繼承。

八、依前所述「張泳煥」派下權，如得由被告之父「張添福」繼承，則「張泳煥」已非無男系子孫繼承，依前揭習慣、裁判所示，反而原告不得繼承派下權，則其提出本訴，即無受確認判決之法律上利益。更何況原告雖有招婿，惟招婿「高水生」早於日據時期出征失蹤而死亡，早於「張泳煥」死亡前，招贅婚姻關係即已解消，其又無與招婿生子，亦根本無法取得派下權。原告稱其為派下員已非無疑。

九、台灣習慣有女子無兄弟，由所生之子繼承亡父家產之情形：

㈠台灣民事習慣調查報告乙書第 359頁載清朝時代「…一死者無男子，又無寡妻時，女子雖得暫管財產；但須為之父收養男子，而傳給家產。通常情形，女子承管家產後，招婿以生子，而以該子承亡父，將家產傳給之。」。

㈡同上書第 402頁載：「依台灣舊習慣，原則上不承認女子之繼承權。惟死者如無男子繼承人，在未就其繼承人取得協議前，得暫由女子繼承，又被繼承人生存中，如無男子時，通常由其女子招夫，並令其所生男子繼承家產。」。

十、內政部69年5月9日台內民字第9984號函釋：「依台灣民間習慣，派下女子、養子女、贅婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業之派下員：一、經公業內部契約規章規定者。二、經派下員全體同意者。三、經派下員大會通過者。四、其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者。」。本件有下列情形足證被告之父「張添福」及被告有取得系爭公業派下權：

㈠被告之父「張添福」連同其餘派下員共 129人經過半數派下員同意申報申報派下員名冊，足見「張添福」有過半數派下員同意為派下員。

㈡原告曾經收取被告之父分攤「張泳煥」之喪葬費用，足見原告與被告之父曾協議承認被告之父對「張泳煥」有繼承權利。

㈢被告之父參加系爭公業84年12月17日派下員大會，及85年12月29日派下員大會，並於85年12月29日派下員大會經全體派下員三分之二以上選任為管理人，另被告之父處理系爭公業登記事務，均足證被告之父經派下大會通過承認為派下員，及參加祭祀公業活動。

㈣被告亦經派下過二分之一開會同意承認為派下員，且有參加祭祀公業活動。

、由日據時期戶口抄本所示，可明「張泳煥」養女「張氏糖」於昭和 10年3月3日招婿「劉燦煌」，昭和10年8月19日生女「張氏金枝」，於昭和11年6月9日死亡，被告祖母訴外人謝王寶於昭和13年9月2日被收養入籍，訴外人謝王寶於昭和14年 11月26日生被告之父「張添福」，於昭和16年10月1日招婿「劉燦煌」，昭和16年10月29日生女「劉金子」等情。自訴外人謝王寶乃20餘歲被收養，非如原告及「張氏糖」出生即被收養等情，足證訴外人謝王寶乃係為生男子給「張泳煥」傳宗接代，而被收養，並與「劉燦煌」婚姻生子「張添福」，但因「張泳煥」害怕「劉燦煌」帶走「張添福」，遲未辦理「劉燦煌」與訴外人謝王寶婚姻登記，直到「劉金子」將出生時，始辦理婚姻登記。

、被告祖母訴外人謝王寶，原名張寶，可能因戶籍遷移頻繁，於戶籍移載時或有錯誤，後加上嫁予謝金池而遭改名，尚不能據此姓名變更，即遽認謝王寶與張泳煥間有終止收養情事、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。

參、兩造不爭執之事實

一、祭祀公業張逢進派下有 7大房，第4房「張景致」有3男，其中第 3男「張返來」有獨子「張泳煥」，「張泳煥」之子嗣中男丁：長男、次男、三男、四男、五男、六男均死亡並絕嗣。

二、原告甲○○為「張泳煥」之養女，未出嫁、於昭和 19年6月25日招贅「高水生」，並未生有子女。

三、「張泳煥」養女「張氏糖」於昭和10年3月3日招婿「劉燦煌」，昭和10年8月19日生女「張氏金枝」後，於昭和11年6月9日死亡。

四、被告祖母訴外人謝王寶原名王寶，於昭和13年9月2日被「張泳煥」收養後，更名為張寶，在昭和14年11月26日生被告之父「張添福」，登記為「孫」、「私生子男」，並於昭和16年10月1日招婿「劉燦煌」，昭和 16年10月29日生女「劉金子」。

五、「劉燦煌」死亡後，訴外人謝王寶於台灣光復， 35年10月1日第一次向台北市松山區戶政事務所申請設籍於「謝金池」之父「謝金山」戶內（稱謂為「同居」【34年12月29日始】）時，其登記姓名為「劉王寶」，於38年6月12日與「謝金池」結婚後，則更名為「謝王寶」。

六、「張泳煥」於64年10月21日死亡。

七、本院曾經於 81年度重訴字第239號民事判決，確認被告之父「張添福」對祭祀公業張逢進有派下權。

八、被告為「張添福」之兒子，「張添福」於 90年8月15日死亡。

肆、得心證之理由：

一、被告抗辯：原告多年前因精神異常，導致智能障礙，領有殘障手冊，缺乏提起本件確認派下權不存在之訴及委任訴訟代理人之意思能力等情，雖有台北市信義區公所書函一件（載有：「張君【指原告】因失智症中度領有中華民國身心障礙者手冊及領有台北市身心障礙者津貼」等語）附卷可稽。惟經本院通知原告本人於 95年12月7日言詞辯論期日到庭，原告對於本件爭執相關事實既均得清楚陳述，亦能明確表示確有對於被告提起民事訴訟之意、有委任律師提起本件訴訟等情，自難僅憑原告領有身心障礙津貼之事實，推論其欠缺提起本件民事訴訟及委任訴訟代理人之意思能力；是原告提起本件訴訟之程序要件並無欠缺，合先敘明。

二、本院曾經於 81年度重訴字第239號民事判決，確認被告之父「張添福」對祭祀公業張逢進有派下權等情，雖有該件民事判決影本一件在卷足據。然確認判決與形成判決不同，並不發生對世之效力，而僅產生敗訴之一造就經確認判決之法律關係，不得對於勝訴之一造更為相反主張之效果；本院81年度重訴字第 239號民事訴訟之被告既為訴外人張水返、張溪港、張清風、張金木，而未包括原告在內，自不發生原告不得對於被告主張與該項判決不同認定之效力。是被告抗辯原告應受本院 81年度重訴字第239號民事確定判決所拘束，不得於本案主張「張添福」無派下權云云，自不足採。

三、被告主張「張泳煥」之生父為「劉燦煌」一節，業據證人謝王寶證述：「（劉燦煌有無和妳結婚？）劉燦煌以前和張泳煥的一個養女結婚，後來養女死了，才把我娶進來。」、「（妳兒子張添福的父親是誰？）劉燦煌。但我進來的時候沒有結婚，等於是張泳煥幫他的女婿娶媳婦。」等語綦詳；甚至原告本人到庭，亦明確陳述：「（張寶有一個兒子叫張添福，妳是否知道張添福是張寶跟誰生的？）跟招贅的生的，劉燦煌。」等情。核諸訴外人謝王寶乃「張泳煥」之生母，對於「張泳煥」之生父為何人，當有明確之認知；原告既提起本件訴訟，亦無故為不利於己之不實陳述之可能，所言應均屬可信。是「張泳煥」確為訴外人謝王寶與「劉燦煌」所生，應堪認定。則訴外人謝王寶嗣後既與「劉燦煌」結婚，「張泳煥」即因準正而成為該二人之婚生子女；是原告依據「張泳煥」之戶籍資料登記為「私生子男」，主張「張泳煥」之身分為非婚生子女，自非可採。

四、「張泳煥」養女「張氏糖」於昭和10年3月3日招婿「劉燦煌」，昭和10年8月19日生女「張氏金枝」後，於昭和11年6月9 日死亡；訴外人謝王寶原名王寶，於昭和13年9月2日被「張泳煥」收養後，更名為張寶，在昭和14年11月26日生被告之父「張添福」、昭和 16年10月1日招婿「劉燦煌」，惟於「劉燦煌」死亡後，於 35年10月1日第一次向台北市松山區戶政事務所申請設籍於「謝金池」之父「謝金山」戶內時，其登記姓名為「劉王寶」，於 38年6月12日與「謝金池」結婚後，則更名為「謝王寶」等情，為兩造所不爭執之事實，應堪信為真正。參諸訴外人謝王寶證稱：「（妳幾歲的時候被張泳煥收養？）我23歲嫁入張家，25歲生我兒子。」、「（妳是嫁入張家，還是被張家收養？）我給張泳煥做養女，所以我才姓張。」、「（張泳煥當時為何要收養妳？）他想要孫子，所以收養我到張家。」、「（劉燦煌有無和妳結婚？）劉燦煌以前和張泳煥的一個養女結婚，後來養女死了，才把我娶進來。」、「（妳兒子張添福的父親是誰？）劉燦煌。但我進來的時候沒有結婚，等於是張泳煥幫他的女婿娶媳婦。」、「（妳後來有無改嫁？）張泳煥說劉燦煌已經死了，又把我嫁給別人，他是要孫子，反正他已經有孫子了。」、「（張泳煥在死前，有無跟證人斷絕收養關係？）沒有，張泳煥跟我很親，也都有往來，我就像他的女兒一樣。」、「（妳本來叫張寶，為何後來叫謝王寶？）我改嫁以後，是老人家幫我改的，我不識字，我沒有到戶政機關去辦理改名。」等語，原告亦陳述：「（妳養父跟張寶是什麼關係？）養的。」、「（為何張寶會住到妳家？）她嫁過來的。」、「（張寶有一個兒子叫張添福，妳是否知道張添福是張寶跟誰生的？）跟招贅的生的，劉燦煌。」、「（張添福當兵之前，是不是跟妳還有妳養父住在一起？）是。一人一個。」、「（有無住同一個屋子？）有。」、「（當時張寶和劉燦煌有無和你們一起住？）沒有。」、「（為何張添福不跟他父母住在一起？）沒有。被招贅。」等情，堪認「張泳煥」係因膝下無子，養女「張氏糖」招贅「劉燦煌」，未產男子即死亡，乃以「劉燦煌」家長自居，收養訴外人謝王寶，確認其與「劉燦煌」生得男子繼承人後，始完成招贅「劉燦煌」之婚配手續；且因訴外人謝王寶產子「張添福」，「張泳煥」已有男系子孫，乃於「劉燦煌」死亡後，將訴外人謝王寶另許配「謝金池」。至於訴外人謝王寶之姓名自「張寶」更改為「劉王寶」、「謝王寶」，既係於其已經遷入「謝金山」（「謝金池」之父）戶內後，始由他人於台灣光復後首次戶籍申報時，一併登錄，而無另外向戶政機關提出「更名」或「終止收養關係」申請之情事，自難以此推論「張泳煥」已與訴外人謝王寶終止收養關係。

五、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依據台灣民間習慣，其派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（見台灣民事習慣調查報告，第754頁，法務部編印，93年5月版）。次按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下；原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（見台灣民事習慣調查報告，第 783頁，法務部編印， 93年5月版）。由此可見，依據台灣民間習慣，女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅而生有男子或收養男子者，其享有祭祀公業派下權之父親即屬已有男子繼承人，於該女子之父親死亡之時，即應由該女子所生男子承繼取得派下權，而非由該女子本身取得派下權。經查，本件祭祀公業張逢進派下「張泳煥」因兒子均已死亡，養女「張氏糖」招贅「劉燦煌」後，未產男子即死亡，乃收養訴外人謝王寶，再次招贅「劉燦煌」婚配，嗣訴外人謝王寶產子「張添福」，乃於戶籍登記為「張泳煥」之「孫」等情，前已認定。則訴外人謝王寶既係因「張泳煥」家中已無男子繼承人，始招贅「劉燦煌」而生男子「張添福」，「張泳煥」於64年10月21日死亡時，並確實僅有「張添福」一位男子繼承人，依據前揭台灣民事習慣，自應由「張添福」自64年10月21日起承繼「張泳煥」之派下權，而與訴外人謝王寶當時是否生存、是否改嫁等情節毫無關係。復查，被告為「張添福」之兒子，「張添福」於 90年8月15日死亡等情，亦為兩造所不爭執之事實。是依據上開台灣民間習慣，被告既為「張添福」之男系一親等子孫，其於「張添福」90年 8月15日死亡之時，即承繼取得「張添福」之祭祀公業張逢進派下資格，自堪認定。從而原告主張被告並非祭祀公業張逢進之派下，請求確認被告對祭祀公業張逢進派下權不存在，自非可採，應予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再與審酌，附此敘明。

陸、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。