臺灣臺北地方法院96年度訴字第2412號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第2412號

原告

正大聯合會計師事務所

法定代理人

乙○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

被告

甲○○

訴訟代理人

楊鈞國律師

複代理人

楊惠琳律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國96年5月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張略以：兩造間因合夥損益分配事件，由被告甲○○等人向原告提起訴訟，經本院90年度重訴字第2944 號判決被告勝訴並准假執行，嗣被告即聲請本院執行處依北院錦92年執庚字第41837號執行命令，取得原告對第三人即中華民國教育部之債權，並由第三人撥付新台幣（下同）607,259元予被告完畢。後上開案件經合法上訴，由最高法院發回更審，臺灣高等法院於民國（下同）95年12月28日做出95年度重上更（一）字第93號判決，將原判決暨假執行宣告（確定部分除外）均廢棄，並將被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，故被告取得上開假執行之債權已失其附麗。故依民事訴訟法第395條第第2項規定，適用民法上不當得利相關規定之結果，起訴聲明：⑴被告應給付原告607,259元，並自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶第1項請求願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯略以：本件被告等人對原告確有請求原告給付87、88、89年度之合夥盈餘分配金額35,392,136元之債權存在，並經本院90年重訴字第2944號、台灣高等法院92年重上字第617號民事判決等判決確認存在；至於被告甲○○對原告所有之90年度合夥盈餘債權，則將另行起訴請求。又前開案件於更審程序中，原告雖主張抵銷，然經法院判決後，原告不服並提起第三審上訴中，且被告主張原告與訴外人賴美麗間借簽立之『借款承諾書』為通通謀虛偽意思表示，而偽造之借款債權，故被告等人對原告上開刑事犯罪行為，業經向本院刑事庭，對乙○、訴外人賴美麗、羅裕傑提出刑事侵占、背信、詐欺、使公務員登載不實之自訴，案號為95年自字第162號，是綜上可知，本件被告對原告確債權存在，原告辯稱無債權存在，並為本件損害賠償云云，即顯為無理由。爰答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

三、法院協助兩造整理爭點如下：

（一）兩造不爭執之事實：

１、兩造及訴外人林寬照、張榕枝、李聰明、施文婉等人均為正大聯合會計師事務所合夥人，原告法定定代理人乙○則為執行合夥事務之代表人。原告及林寬照等人於90年間請求原告給付87、88、89年度之合夥盈餘分配金額共計35,392,136元，但原告拒絕拒絕給付。被告等人乃對原告提起訴訟，經本院民事庭於92年10月31日以90年重訴字2944號判決原告應給付被告甲○○4,978,832元及法定遲延利息。嗣被告即持上開判決供擔保後聲請對原告之財產為假執行，經本院執行處以92年度執字第41837號強制執行事件執行原告財產；93年4月2日原告聲請強制執行原告對第三人即中華民國教育部之債權，嗣經中華民國教育部於93年4月23日以台會二字第0930055630號書函將原告對教育部之查核公費，扣除所得稅後之607,259元，依法院之執行命令交付被告而假執行執行畢。

２、兩造間上開90年重訴字2944號訟爭事件，原告不服上訴，嗣經台灣高等法院於95年12月28日以95年度重上更 ( 一)字第93號判決將本院90年重訴字第2944號原判決命原告給付被告被告甲○○4,978,832元之本息及假執行之聲請部分均廢棄，並駁回被告甲○○於第一審此部分請求。有關此部分判決原告現上訴最高法院中。

（二）兩造協議簡化爭點：本件原告依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告給付假執行之金額是否有理由？

四、法院之判斷：

（一）民事訴訟法第395條立法理由，本即敘明略以：上訴之結果，將本案判決變更者，則假執行之基礎已失，故於所廢棄或變更之範圍內，當然失其效力。按第395條規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決之判決適用之。」，而其立法理由即明載：「查民訴律第514條理由謂上訴之結果，致被廢棄本案之判決或變更者，其假執行之基礎已失，故於所廢棄或變更之範圍內，當然失其效力，裁判上不必更費程序。又假執行之宣示，即為上訴之目的，致被廢棄或變更者，其假執行，於其廢棄或變更之範圍內失其效力，亦當然之理也。假執行因諭知撤銷本案判決，或其假執行宣示之判決，而即失其效力，不必待其判決確定，否則恐害及相對人之利益。又查民訴律第515條理由謂宣示假執行之本案判決，既經廢棄或變更時，而原告所執行者，原屬尚未確定之判決。故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，是蓋預防濫用假執行以保護被告之利益。」，是依上開立法理由即可知，假執行之宣告，若經上級審法院併同本案判決一併撤銷，則不論該本案判決是否判決確定，有假執行之金錢假執行債權人即負返還義務。

（二）查本件被告前依本院90年重訴字2944號一審判決假執行取得607,259元，嗣上開判決經台灣高等法院95年度重上更(一)字第93號將本院90年重訴字第2944號原判決命原告給付被告被告甲○○4,978,832元之本息及假執行之聲請部分均廢棄，並駁回被告甲○○於第一審此部分請求，而原告不服現提起第三審上訴中等事實為兩造所不爭執，是自堪信為真實。從而參考前開說明，本件原告主張依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告返還上開假執行金額及自支付命令繕本送達翌日（96年1月20日）起，按週年利率百分之五計算之法定利息為有理由，應予准許。

（三）被告雖抗辯稱被告對原告確有債權存在（或以之抵銷）云云，惟此部分乃兩造間前開案件或另案訴訟有無理由部分，核與本件判斷結果無涉，應予敘明。又本件事證明確，兩造間其餘請求及攻擊防禦方法、爭點，提出未經斟酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。

五、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行，及免為假執行，經核均無不合，茲各酌定相當之擔保金額如主文所示，予以准許。

六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第390條第2項判決如主文。