臺灣臺北地方法院96年度訴字第8589號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第8589號

原告

丙○○

訴訟代理人

張靜怡律師

複代理人

陳學驊律師

複代理人

朱容辰律師

被告

乙○○

被告

樓

訴訟代理人

丁福慶律師

複代理人

洪嘉傑律師

複代理人

陳智勇律師

訴訟代理人

吳謹斌律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國98年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠被告雖稱其與債務人林雀屏、張琮田間有借貸關係，然實非為本件最高限額抵押權效力所及，理由如下：

⒈首先，被告係持有債務人林雀屏、張琮田所簽發之本票3 紙，共計新臺幣（下同）1,500 萬元，主張其與債務人間有借貸關係存在，而對債務人聲請鈞院95年度執辛字第49642 號給付票款強制執行事件，並以被告與抵押物所有權人間設有最高限額抵押權而主張優先分配。

⒉最高限額抵押權所擔保之債權，係以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，則本件被告既然主張最高限額抵押權之優先受償效力，必以基礎法律關係之借貸關係為限。惟被告與債務人林雀屏、張琮田於95年5 月17日送件設定最高限額抵押權，依該抵押權設定契約書之記載：有關系爭借貸債務清償日期、利息、遲延利息均註明「依各個債務契約所約定」，違約金部分記載「每萬元每日新台幣壹拾元整計算」，此與承辦代書即證人許其華在鈞院另案96年訴字第9414號中股96年12月21日之筆錄所述：「違約金部分我當時有跟他們講，我作的百分之五，他們都沒有意見，整個設定契約我都有朗讀給他們聽」（被證10）所述顯有不同，更與被告於民事執行處就債權計算書之所陳述不同。因此，被告迄今既均未證明與債務人林雀屏、張琮田間之「借貸關係」成立之條件、利息、遲延利息亦未出具任何契約，被告僅以債務人之跳票紀錄尚無以證明確有於設立最高限額抵押權後借款之事實。

⒊況依證人許其華在鈞院另案96年訴字第9414號中股96年12月21日之筆錄所述（被證10），亦可得知在設定系爭最高限額抵押權時，其僅知被告要借款1500萬元給債務人林雀屏，但未確認確實有借款1500萬元給債務人，故若以設定最高限額抵押權之時間點95年5月17日為基礎，被告所提出之匯款單據影本（被證1）中，僅有95 年5月18日之190萬元部分，係於95年5月17日後所為之匯款，系爭最高限額抵押權之效力亦僅有可能及於此190萬元部分，實不可能及於其他的匯款金額。

⒋再者，被告雖稱其於95年5 月18日匯款190 萬元至債務人林雀屏之戶頭，然被告卻未提供從其戶頭提領金錢之紀錄，被告自應提供該筆款項之出處紀錄，以便認定確實為被告之借款。

㈡又綜觀被告所提出之匯款單（被證1 ）及活期儲蓄存款交易明細表（被證36）以為貸與債務人林雀屏之紀錄，然除其中95年5 月18日之匯款單（金額為190 萬元）為被告所匯外，其餘匯款紀錄係沈憲貴、甲○○所匯，自與被告無涉。加以，本件最高限額抵押權設定之名義人既係被告，該最高限額抵押權效力所及之債權人亦應僅及於被告，與被告所主張之沈憲貴或甲○○均無關係，無論匯款名義人沈憲貴或甲○○與被告間之關係為何，若以甲○○匯款，則借款契約即存在於甲○○與林雀屏間、以沈憲貴名義匯款，則借款契約即存在於沈憲貴與林雀屏間，實均與被告無關，故本件得主張最高限額抵押權效力所及之借款契約，僅能及於被告與債務人間之借貸關係，被告不得將甲○○與沈憲貴之匯款紀錄列入被告之借貸關係中，而致沈憲貴及甲○○享有受優先受償之權，損害後順位債權人之權利。而被告自95年4月以後，以其名義匯予債務人林雀屏之借款債權僅有前揭95年5月18日之190萬元，然在該最高限額抵押權設定前，債務人林雀屏業已以支票支付被告之債權達8719萬3000元數額，其對於被告而言應無借款債權存在，自應將被告之債權剔除於分配表。

㈢為此，原告提起本件分配表異議之訴，求為判決將分配表重新更正如附件所示等語。並聲明：鈞院95年度執辛字第49642 號中華民國96年9 月6 日強制執行金額計算分配表應更為如附件所示。

二、被告則以：

㈠被告自94年10月31日起迄95年5 月18日止，曾陸續借款與債務人林雀屏，該款項係被告向胞妹沈憲貴及好友甲○○借款後，再轉借與債務人林雀屏，金額計有1,750萬7,600元，此有被告親自匯款與債務人林雀屏之彰化銀行、新竹國際商業銀行、萬泰商業銀行蘆洲分行匯款申請書影本可証（被證1 ），及有債務林雀屏及其夫張琮田於95年5 月16日、95年5 月18日共同簽發面額各500 萬元之本票3 張（被證2 ）與被告收執。嗣被告為確保債權另於95年5 月16日委請證人許其華將債務人林雀屏、張琮田所有土地及建物設定抵押登記被告為第二順位抵押權人，並以林雀屏、張琮田為債務人，林雀屏為設定義務人，設定2,200 萬元為最高限額抵押權，且張琮田亦於95年5 月15日授權同意為擔保借款，由林雀屏於95年5 月17日持本件台北市○○○路○段236 巷38號1 樓及2 樓土地、房屋（下稱系爭房地）之所有權狀至大安地政事務所交與代書許其華以辦理設定被告為第二順位抵押權人。未料，債務人林雀屏今已潛逃出境，行蹤不明，被告乃於95年6 月1 日向鈞院聲請本票裁定後，並向鈞院民事執行處辛股（即96度執字第49642 號執行案件）聲請參與分配並陳報債權計算書，經准將被告申報之抵押債權優先原告普通債權，獲參與分配1,173 萬5,875 元以資優先受償，實屬真正及合法。

㈡系爭房地遭第一順位抵押權人台中商業銀行股份有限公司於95年10月16日聲請查封並拍賣強制執行，嗣臺北地院民事執行處於96年9 月6 日制作完成分配表（被證22、23），第二順位抵押權人被告即於96年9 月26日收受執行法院聲報抵押參與分配之通知，是以兩造之最高限額抵押權金額在「96年9 月26日即已確定」，被告自94年10月31日起迄95年5 月18日止確實陸續借款與債務人林雀屏1,750 萬7,600 元，且有違約金、利息及遲延利息之約定與登記，債務人林雀屏及其夫張琮田才合意並共同簽發各500 萬元本票3紙，計1,500萬元與被告收執領款，被告復委請代書許其華依法辦理本件第二順位最高限額抵押權2,200 萬元，核與民法第881 條之12第6 款規定相符合，故本件借款1,500 萬元均為本件最高限額抵押權效力所及，均屬「正當」「合法」。

㈢又被告雖僅提出1,750 餘萬元之匯款單，惟債務人林雀屏及張琮田自94年10月3 日起確實向被告借款逾2,300 餘萬元，並提出渠等簽發或由渠等背書之票據供被告收執，然因本件系爭房地上已有台中商銀設定之6,600 萬元第三順位抵押權，而強制執行須繳納債權千分之八執行費，為避免無益執行費用之支出，被告始就其中1,500 萬元之債權聲請強制執行。況被告於執行程序所陳報之債權計算書皆係本於與債務人林雀屏間之約定，並無原告所稱前後不一之情。而其中有關違約金之計算部分：抵押權事項登記為每日依照每萬元新台幣貳拾元整計算，被告陳報債權額為1,500 萬元，故每日違約金為15,000元，因債務人林雀屏遲延439 日，違約金總額為658 萬5,000 元，尚與登記事項相符；至於其中利息之計算部分：因違約金之記載已相當為民間借款之三分利，被告與林雀屏始未接受代書建議載明利息、遲延利息之利率，而被告於填寫債權計算書時亦遵守與林雀屏之約定未於違約金之外另行計算利息。因此本件抵押權關於利息、違約金之約定，確如債權計算書、抵押權設定契約書、不動產登記謄本所載，並與代書許其華證詞相符，從而本件抵押債權確屬真正。再者，借貸契約本非要式契約，原告要求被告提出歷次借貸之書面契約以證抵押債權之真正成立，顯與法律及常情不符。

㈣被告從未從事任何賭博行為，原告任意誣指被告與林雀屏間之匯款係為對帳繳交賭金之資料，而未舉證以實其說，已屬不當。且依被告彰化銀行蘆洲分行00000000000000帳號94年10月31日起至95年7 月6 日止之帳戶明細、證人甲○○渣打銀行蘆洲分行000000000000帳號95年5 月17日起至97年10月20日止之帳戶明細，確實未見債務人林雀屏或其夫張琮田匯款以為抵押債權之一部或全部清償，亦足證被告於鈞院95年度執字第49642 號強制執行程序所陳報之抵押債權確屬存在。至於，債務人林雀屏雖曾於94年11月3 日至95年3 月29日間曾給付票款871 萬9,300 元至被告所有之上開帳戶、另於95年5 月2 日至95年5 月12日間曾給付票款158 萬9,900 元至甲○○所有之上開帳戶，然債務人林雀屏上開票款之給付，係為清償被告於本件分配表債權以外，其另貸與債務人林雀屏借款之本金及利息。

㈤並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造所不爭執之事實：

㈠本院95年度執字第49642號執行事件，就拍賣執行債務人林雀屏、張琮田所有不動產之執行標的，於96年9月6日作成系爭分配表，定於96年11月8日上午十時進行分配。

㈡兩造皆為上開執行事件之併案債權人，但原告屬普通債權，被告則以執行標的物第二順位抵押權人之資格，優先受償，受分配額含執行費債權額共1185萬5875元。

㈢被告曾匯款予訴外人林雀屏之金額如下：

⒈新竹商銀部分：

⑴95年4月7日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款予林雀屏100萬元（本院卷㈠14頁背面、本院卷㈡101頁）。

⑵95年4月17日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款予林雀屏102萬6000元（本院卷㈠15頁正面、本院卷㈡102頁）。

⑶95年4月17日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款予林雀屏294萬5000元（本院卷㈠15頁背面、本院卷㈡102頁）。

⑷95年4月26日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款予林雀屏27萬5800元（本院卷㈠16頁正面、本院卷㈡104頁）。

⑸95年5月8日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款予林雀屏148萬6100元（本院卷㈠16頁背面、本院卷㈡105頁）。

⑹95年5月10日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款予林雀屏32萬4700元（本院卷㈠17頁正面、本院卷㈡106頁）。

⑺95年5月16日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款予林雀屏400萬元（本院卷㈠17頁背面、本院卷㈡108頁）。

⒉彰化商銀部分：94年10月31日（被告誤稱係94年10月3日），被告以沈憲貴名義填寫匯款單，匯款予林雀屏455萬元（本院卷㈠14頁正面、本院卷㈡78頁）。

⒊萬泰銀行部分：95年5月18日，被告以自己名義填寫匯款單，匯款予林雀屏190萬元（本院卷㈠18頁正面、本院卷㈡108頁）。

⒋以上總計1750萬7600元。

㈣被告持有林雀屏簽發、發票日其中二紙為95年5月16日、一紙為96年5月18日、未載到期日、金額各為500萬元、受款人均為被告之本票三紙（本院卷㈠19頁）。

㈤訴外人林雀屏（大台北銀行南京東路分行）曾匯款予被告（彰化銀行蘆洲分行）及訴外人甲○○（渣打銀行蘆洲簡易分行）之金額如下：

⒈94年11月3日訴外人林雀屏匯予被告102萬7900元（本院卷㈠373頁、卷㈡47頁）。

⒉94年11月16日訴外人林雀屏匯予被告76萬8300元（本院卷㈠374頁、卷㈡49頁）。

⒊94年11月23日訴外人林雀屏匯予被告33萬300元（本院卷㈠375頁、卷㈡50頁）。

⒋94年12月14日訴外人林雀屏匯予被告73萬9900元（本院卷㈠376頁、卷㈡53頁）。

⒌94年12月29日訴外人林雀屏匯予被告90萬8500元（本院卷㈠377頁、卷㈡45頁）。

⒍95年1月5日訴外人林雀屏匯予被告53萬4100元（本院卷㈠377頁、卷㈡57頁）。

⒎95年1月13日訴外人林雀屏匯予被告21萬2200元（本院卷㈠378頁、卷㈡58頁）。

⒏95年1月13日訴外人林雀屏匯予被告81萬5900元（本院卷㈠378頁、卷㈡58頁）。

⒐95年1月25日訴外人林雀屏匯予被告37萬1200元（本院卷㈠378頁、卷㈡60頁）。

⒑95年2月8日訴外人林雀屏匯予被告45萬元（本院卷㈠379頁、卷㈡61頁）。

⒒95年2月15日訴外人林雀屏匯予被告56萬7500元（本院卷㈠380頁、卷㈡63頁）。

⒓95年2月22日訴外人林雀屏匯予被告17萬3800元（本院卷㈠380頁、卷㈡63頁）。

⒔95年3月13日訴外人林雀屏匯予被告79萬6100元（本院卷㈠380頁、卷㈡66頁）。

⒕95年3月23日訴外人林雀屏匯予被告26萬元（本院卷㈠381頁、卷㈡68頁）。

⒖95年3月29日訴外人林雀屏匯予被告76萬3600元（本院卷㈠381頁、卷㈡69頁）。

⒗95年5月2日訴外人林雀屏匯予訴外人甲○○45萬元（本院卷㈡73頁）。

⒘95年5月4日訴外人林雀屏匯予訴外人甲○○58萬6500元（本院卷㈡73頁）。

⒙95年5月12日訴外人林雀屏匯予訴外人甲○○55萬3400元（本院卷㈡74頁）。

⒚95年5月17日訴外人林雀屏匯予被告28萬4024元（本院卷㈠383頁）。

⒛以上總計訴外人林雀屏匯予被告871萬9300元、匯予甲○○158萬9900元。

四、兩造爭執要點：

㈠被告與債務人林雀屏、張琮田於95年5月17日設定最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？如存在，其數額為何？

㈡如前開最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被告即非第二順位抵押權人，前開分配表應為如何之更正？

五、得心證之理由：

㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。

㈡被告與債務人林雀屏、張琮田於95年5月17日設定最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？如存在，其數額為何？

⒈被告辯稱伊自94年10月31日起迄95年5月18日止，陸續匯出借款9次共計1750萬7600元予林雀屏之事實，業據其提出與所述相符之匯款申請書影本9紙為證（本院卷㈠14頁-18頁），經本院函詢大台北商業銀行，該函以98 年2月25日大台北總行字第0980000134號函回覆本院，訴外人林雀屏亦有收取該等款項之紀錄（本院卷㈡46頁-109頁、林雀屏0000000000000帳號往來明細）。而上開匯款申請書其中八紙所載之匯款人甲○○、沈憲貴，亦到庭證稱其有金錢出借被告，上開八紙匯款申請書顯示之94年10月31日至95年5月16日共計八筆匯款，係被告將其出借之金錢匯予林雀屏等語（見本院卷㈠第169頁-174頁）；復審酌證人甲○○、沈憲貴當庭書寫自己簽名筆跡其運勢、神韻、筆劃均與前開匯款單上簽名不相符合（本院卷㈠178頁、180頁），反與被告書寫之運勢、神韻、筆劃相符合（本院卷㈠176、177頁），足資證明匯款予林雀屏金錢係被告之事實，經核與被告上詞所辯相符，堪以採信。

⒉雖原告主張「最高限額抵押權效力所及之借款契約，僅及於被告與林雀屏之借貸關係，但前開八紙匯款申請書之名義人為證人沈憲貴或甲○○，借貸關係自存在沈憲貴、林雀屏及甲○○、林雀屏之間，被告既非該等借貸契約之當事人，最高限額抵押權之效力自不及之，故證人甲○○、沈憲貴貸予林雀屏之款項，應屬普通債權，不能優先受償」云云（見本院卷㈡183、184頁）。然稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度臺上字2372號判決參照）。證人沈憲貴到庭證稱：有授權給被告匯款455萬元，我將存摺、印章交給被告，但被告跟我借錢時未講原因，被告匯錢給誰我不知道等語（見本院卷171頁背面）；證人甲○○證稱：不認識林雀屏，與她沒有金錢往來，都是被告乙○○與她往來，實際匯款給林雀屏的是乙○○，我實際上沒有看到，是被告乙○○後來告訴我的（本院卷169頁背面、170頁正面）。可見證人甲○○、沈憲貴均無與訴外人林雀屏締結消費借貸契約之意思，被告亦從未以證人甲○○、沈憲貴代理人之名義與訴外人林雀屏締結消費借貸契約。基此，原告主張消費借貸之法律關係存在於沈憲貴、林雀屏及甲○○、林雀屏之間，尚有未合。

⒊被告辯稱其與訴外人林雀屏有1750萬7600元之借貸關係，除提出前開匯款單以外；被告另辯稱林雀屏及其夫張琮田為擔保被告上開借款債權，遂以其各別所有之不動產即嗣後經本院95年度執字第49642號執行事件拍賣之標的物，為被告設定第二順位抵押權以資擔保，並簽發三紙面額各500萬元之本票交付被告作為憑證等事實，亦據其提出該三紙本票、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本，及以該本票聲請本院准許強制執行之裁定暨確定證明書為證（見本院卷㈠第19頁至38頁），並經證人即代辦該抵押權設定登記之代書許其華在他案到庭證述屬實（本院卷㈠40頁，本院96年度訴字第9414號分配表異議之訴96年12月21日言詞辯論筆錄）。綜觀上開證據，被告就其與林雀屏間之1750萬7600元借貸資金往來及設定系爭抵押權以為擔保之事實，已經舉證，堪以採信。

⒋原告雖另主張，被告與林雀屏之借款關係不存在或該借款不為系爭最高限額抵押權效力所及云云，均非可採，茲一一敘明其理由如下：

⑴原告主張「被告迄今既均未證明與債務人林雀屏、張琮田間之『借貸關係』成立之條件、利息、遲延利息亦未出具任何契約，被告僅以債務人之跳票紀錄尚無以證明確有於設立最高限額抵押權後借款之事實，若以設定最高限額抵押權之時間點95年5月17日為基礎，被告所提出之匯款單據影本中，僅有95年5月18日之190萬元部分，係於95年5月17日後所為之匯款，系爭最高限額抵押權之效力亦僅有可能及於此190萬元部分，實不可能及於其他的匯款金額」等語。惟查，消費借貸契約尚非要式契約，原告所提匯款紀錄、本票、抵押權設定契約書等證據，另參酌原告曾告以證人甲○○、沈憲貴利息計算之方式，告以代書許其華本件設定抵押權之原因，該等客觀事實，縱屬間接證據，仍得證明該借貸契約存在。另參酌「不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。原審所持相反之見解，尚有未合」最高法院70年台上字第453號判例意旨可資參照、「主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係存在時，自不容契約當事人無端否認」最高法院21年上字第3046號判例意旨可資參照。由上判例可知，消費借貸非要式行為，雙方就借款之金額有所合意，自不以訂立字據或字據存在為要件，是消費借貸契約雖未書立借據，惟若有其他證據足為借款事實真正之證明，仍不能據此否認消費借貸契約之存在。本件被告提出之證據，予以客觀觀察，已足認定有借貸契約存在。另參酌最高法院83年台上字557號判決意旨「最高限額抵押權之存續期間一旦屆滿，該抵押權即因而確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即只要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍」，故原告主張只在最高限額抵押權設定後發生之借款債權，始為最高限額抵押權所及，亦非可取。

⑵原告主張被告與訴外人林雀屏間之金錢往來係通謀虛偽意思表示（見本院卷㈠94頁背面），然原告對該事實未能舉證以實其說，對於被告與訴外人林雀屏間資金往來之資料，如何判讀為通謀意思表示，亦未置一詞，自難憑採。至於原告復陳稱林雀屏開立之本票、授權書上的字跡竟與被告字跡有相似之處，並援引本院96年訴字9414號訴外人黃再來之主張，認被告匯款單上書寫林雀屏之姓名（本院卷㈠14頁至18頁，以下簡稱甲），原告主張訴外人林雀屏開具之本票（本院卷㈠19頁，以下簡稱乙）、林雀屏書寫之授權書（本院卷㈠38頁，以下簡稱丙）、被告匯款單上書寫林雀屏之姓名（本院卷㈠14頁至18頁，以下簡稱丙），均為被告一人所為，故認該債權虛偽（本院卷㈠135頁背面）云云。惟查，甲類即匯款申請書上「林雀屏」字跡中之「雀」字，均以上「少」、下「隹」之錯誤筆劃寫成；乙、丙類文書為林雀屏真正筆跡之「雀」字，則均以上「小」、下「隹」之正確筆劃寫成，可見二者書寫習慣顯然不同。原告指為筆跡相同，並據以推認被告所提匯款單係林雀屏自己書寫，該匯款係林雀屏所匯，或陳稱債權虛偽云云，自無可採。

⑶原告雖再主張，依據鈞院調取訴外人林雀屏之資料，訴外人林雀屏已對被告清償該等借款871萬9300元云云（本院卷185頁），惟被告否認該情，原告自應就訴外人林雀屏清償之事實負舉證責任。經查：

①訴外人林雀屏自94年11月3日迄95年5月17日以其大台北銀行南京東路分行陸續匯款予被告彰化銀行蘆洲分行共871萬9300元，有彰化銀行蘆洲分行98年4月14日彰蘆字第0980106號函（本院卷㈡147頁-163頁，原告帳號00000000000000往來明細）、彰化銀行蘆洲分行97年11月11日彰蘆字第0970377號函（本院卷㈠347頁-361頁，原告帳號00000000000000往來明細）、98年2月6日彰蘆字第0980026號函（本院卷㈠433頁-438頁，原告帳號00000000000000、00000000000000往來明細）、大台北商業銀行98年2月25日大台北總行字第0980000134號函（本院卷㈡46頁-109頁、林雀屏0000000000000帳號往來明細）在卷可證，被告對之並不爭執，足堪信為真實。

②然訴外人林雀屏究竟何因匯款，有可能係清償借款，亦有可能是前開借款利息之給付，亦有可能係其他法律關係，原告僅以訴外人林雀屏匯款作為訴外人林雀屏清償其與被告間借款之唯一證據，尚難採信。

③至於原告聲請調閱證人甲○○之帳戶資料，主張「林雀屏對甲○○之還款會由甲○○的戶頭兌現，更彰顯以甲○○名義匯款給林雀屏之債權必存在甲○○與林雀屏之間」云云（本院卷㈡185頁）。經查，訴外人林雀屏固於95年5月2日、5月4日、5月12日分別匯款45萬元、58萬6500元、55萬3400元予證人甲○○，此有大台北商業銀行98年2月25日大台北總行字第0980000134號函（本院卷㈡46頁-109頁、林雀屏0000000000000帳號往來明細）、渣打國際商業銀行蘆洲簡易分行97年10月23日渣打商銀蘆洲字第09700121號函（本院卷㈠221頁-339，證人甲○○帳號000000000000往來明細）、渣打國際商業銀行蘆洲簡易分行98年2月6日渣打商銀蘆洲字第09800007號函（本院卷㈡2頁-18頁，證人甲○○帳號000000000000往來明細）可證，被告雖對該等金額不爭執，但否認原告之主張。訴外人林雀屏匯款予證人甲○○之原因亦甚多，亦有可能係被告與訴外人林雀屏間約定以縮短給付之方式，直接由訴外人林雀屏給付利息予證人甲○○。原告既未證明訴外人林雀屏與證人甲○○間有何契約存在，徒以訴外人林雀屏曾匯款予證人甲○○作為推論彼等間有借款契約之唯一證據，亦有未合，不足採信。

④至於林雀屏其餘之帳戶明細，如台中商業銀行三重分行98年2月6日中三重字第10209800027號函（本院卷㈠428頁-432頁，林雀屏帳號000000000000、000000000000號往來明細）、合作金庫商業銀行信義分行98年2月27日合金信義字第098 0000978號函（本院卷㈡39頁-45頁，林雀屏帳號0000000000 000往來明細），原告未對之主張，本院自不需再審酌，附此敘明。

㈢綜上，被告抗辯其與訴外人林雀屏有1750萬7600元借款債權存在為有理由，原告之主張既無理由，其再主張更正分配表即屬無據，原告之訴應予駁回。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未為引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。