臺灣臺北地方法院99年度重訴字第248號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第248號

原告

東森巨蛋經營管理股份有限公司

法定代理人

林克謨

訴訟代理人

葛苗華律師

複代理人

張仁龍律師

被告

臺北市政府體育局

法定代理人

何金樑

訴訟代理人

嵇珮晶律師

訴訟代理人

李宗德律師

複代理人

賴馨寧律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、被告之法定代理人原為房振昆，嗣於本件訴訟繫屬中先後變更為孫清泉、陳良輝、丁若亭、何金樑，被告並分別於民國99年3 月2 日、101 年3 月16日、101 年8 月24日、101 年9 月6 日具狀聲明承受訴訟，此有承受訴訟狀、臺北市政府令、臺北市政府函等件在卷可稽（見本院98年度審重訴字第974 號卷宗㈡第5 頁至第7 頁、本院卷㈤第194 頁至第196頁、本院卷㈥第126 頁至第133 頁及第140 頁至第141 頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條、第176 條規定相符，應予准許。

二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。經查，本件原告本起訴聲明為「一、被告應給付原告新臺幣（下同）395,191,646元，...。」等語（見同前審重訴字卷㈠第4 頁起訴狀），嗣於本院99年11月11日言詞辯論時當庭具狀變更聲明，將請求之金額擴張為405,032,822 元（履約保證金158,000,000 元+資產設備247,032,822元=405,032,822元，詳見本院卷㈡第1 頁），原告復於100 年7 月19日將請求金額擴張為405,532,449元（履約保證金158,000,000元+ 資產設備247,532,449元=405,532,449元，詳見本院卷㈢第159 頁）。原告就上開訴之變更，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，其變更自應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠兩造於94年6 月16日簽訂臺北市15,000席多功能體育館委託經營管理契約（下稱系爭契約），由被告提供臺北市15,000席多功能體育館（下稱小巨蛋）交原告對外經營體育、文藝表演等活動，並就經營之內容對外收取費用，期間自94年12月1 日起至103 年11月30日止，原告於受領小巨蛋後，發現其內多項設施、工程未符合約定或通常之品質，經催告改善補正無效後，原告自行花費附表一所示12,956,031元修補，被告應返還12,956,031元之修補費用；被告於96年8 月14日以北市體處運字第00000000000 號函主張原告有參與小巨蛋之投資涉嫌圍標、股東未經被告同意將股份移轉予第三人、延遲設置LED 顯示看板設備工程等違約事項而終止系爭契約，並於96年8 月22日無視原告之抗議，在未取得任何執行名義之下，以優勢警力強制占有、接管小巨蛋，除禁止原告及所屬員工、簽約廠商進入小巨蛋工作，更逕自沒收履約保證金158,000,000 元作為懲罰性違約金，且原告所投資、建置之設備至今無法使用或取回，經兩造及臺北市政府、捷運公司會同盤點，發現原告遭留置之設備許多已經毀壞或滅失，其餘部分亦因係專為經營小巨蛋之業務而設置者，縱然取回，亦無實益，原告共計受有附表二所示247,532,449 元之損害。又原告並無被告所主張之違約事實，是被告主張解除系爭契約之行為並不合法，且被告強制接管小巨蛋之行為明顯違反系爭契約，經原告多次抗議並向臺北市政府申請調解無效，被告顯無繼續履行契約之意思，原告即以起訴狀繕本為終止系爭契約之意思表示，被告應返還履約保證金158,000,000元，並賠償原告247,532,449元之損害，被告共計應給付原告405,532,449元，其中損害賠償金額12,956,031 元部分與前述修補費用為合併之請求，爰依系爭契約、債務不履行、不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。

㈡並聲明：1.被告應給付原告405,532,449 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告依系爭契約第10條第1 項之規定，負有於94年12月1 日前設置完成，並經臺北市政府工務局新建工程處（下稱臺北新工處）審查核可之LED 設備之義務，原告未依約定日期完成設置LED 設備，為可歸責於原告之事由所致，原告應負遲延設置或未予設置之責任，被告得依系爭契約第12條第4 項第10款約定，終止契約並沒收履約保證金。

㈡本案適用政府採購法之規定，且被告得依職權認定被告有無政府採購法第50條第1 項第7 款所定之圍標行為，不以經法院宣告有罪判決為前提要件，從而雖另案96年度矚重訴字第3 號刑事判決認定訴外人王令麟、謝龍寅就政府採購法不為競標之犯行為無罪，然被告是依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官調查認定之結果，依職權認定原告遭起訴之圍標行為已嚴重影響程序之公正性及公眾利益，且原告未經被告事前書面同意即以發行新股方式移轉股權、未完成設置戶外大型及小型顯示看板等違約事由，該等違約事由無從事前通知改善，故被告無需通知原告改善，即可終止系爭契約。

㈢依系爭契約第1 條及臺北市市有財產委託經營管理自治條例第2 條第1 項前段之規定，被告依小巨蛋現有之土地、建物、戶外廣場及各項設備現狀交予原告經營管理，即屬依債之本旨為給付，無須再負擔委外經營前之修整責任。

㈣原告依系爭契約第10條約定，應於正式營運（94年12月1 日）前完成LED 顯示看板設備之設置，惟原告未依限完成，經被告多次發函催告履行，遲至96年1 月12日始裝設完成，故自95年6 月9 日起至同年7 月8 日止30日，每日處違約金200,000 元，小計6,000,000 元；自95年7 月9 日起至96年1月11日止187 日，每逾一個月依前次應繳納懲罰性違約金加重50% 計算，處違約金201,323,438 元；扣除已繳之95年10月11日處違約金200,000元，總計處違約金207,123,438元，履約保證金158,000,000 元全部扣抵後尚有不足，原告自無從請求返還履約保證金。

㈤依最高行政法院99年度判字第566 號判決意旨認定臺北市市有財產委託經營管理自治條例第16條第1 項前段所定返還點交義務，為公法上義務，則被告依同條例第16條第2 項及行政執行法第27條第1 項規定所為行政執行行為係屬公法行為，是原告主張因被告強制接管小巨蛋而造成原告受有附表二所示之損害，縱認可採，原告應依國家賠償法第8 條、第10條、第11條之規定，於知有損害時起2 年內以書面向賠償義務機關請求國家賠償，且未與賠償義務機關為協議，始屬合法，自不得另依民法上債務不履行或不當得利等法律關係請求損害賠償。

㈥依臺北市市有財產委託經營管理自治條例之制定意旨，無論委託機關和受託者係簽訂公法契約或私法契約，均應有其適用，原告爭執系爭契約為私法契約，實與系爭契約是否適用臺北市市有財產委託經營管理自治條例第16條第2 項規定無涉；且臺北市市有財產委託經營管理自治條例適用於系爭契約，是新法律適用於尚未終了仍繼續存在之事實關係，並未違反法律不溯及既往原則。

㈦被告依據臺北市市有財產委託經營管理自治條例第16條第2項之規定僅在重申原告如有逾期不點交返還之情形，被告得依行政執行法第27條第1 項規定為直接強制執行之行為。然縱無臺北市市有財產委託經營管理自治條例第16條第2 項之規定，對於被告依行政執行法之規定為直接強制之權利不生影響，臺北市市有財產委託經營管理自治條例第16條第2 項之規定並未違反法律保留原則。

㈧行政程序法第148 條第1 項雖規定行政契約約定自願接受執行時得作為執行名義，然與直接依法令所生之義務為不同之執行名義，原告主張被告之強制執行行為使行政程序法第148 條之規定成為具文云云，應無理由。

㈨依系爭契約第13條第2 項之規定，原告於符合該條規定之要件時，始得請求被告補償其自行購買之資產或設備，則原告未符合系爭契約第13條第2 項之要件時，即不得規避系爭契約第13條第2項之規定，另依其他規定請求損害賠償。

㈩原告附表一所列項目屬原告依系爭契約第7 條第1 項及第5項、第9 條第9 項之約定，於委託經營期間自行負擔之管理維護費用及加設改建費用，並非修繕費用。被告依約終止契約並接收小巨蛋，並無債務不履行情事，且被告接管小巨蛋後已依系爭契約第13條第3 項之約定通知原告限期遷離可取回之財產並回復場館原狀，原告逾期未遷離，不得就此部份財產之毀壞、滅失請求損害賠償等語置辯。答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告於94年6 月16日與被告簽訂「臺北市15,000席多功能體育館委託經營管理契約」（下稱委託經營管理契約），約定由被告提供「臺北市15,000席多功能體育館」（下稱小巨蛋）交由原告對外經營體育、文藝表演等活動，並就其經營之內容對外收取費用，委託經營管理期間自94年12月1 日起至103 年11月30日止，原告應給付被告之經營權利金數額為1,580,000,000 元。

㈡依委託經營管理契約第六條第一項約定，原告須繳交權利金（總價10% ）即158,000,000 元與被告，做為履約保證金。原告已委請復華商業銀行出具保證總額為158,000,000 元之履約保證金連帶保證書交付被告，經被告於96年8 月15日向保證銀行提示後取得現金。

㈢被告於95年8 月15日發函向原告表示：兩造訂定之「臺北市15,000席多功能體育館委託經營管理契約」第十條第一款約定，原告應自行設置主館大型顯示看板、副館顯示看板、戶外大型顯示看板及戶外小型顯示看板等四項設備工程，並於正式營運前設置完成，惟原告迄今尚未設置，為因應各項活動需要，請儘速辦理；嗣於95年9 月25日再發函原告表示：原告應行設置之主館大型顯示看板、副館顯示看板、戶外大型顯示看板、戶外小型顯示看板、指標系統工程、播音系統設備工程、分隔幕設備工程、停車場電腦收費設備工程及電視牆設備工程等九項，其尚未設置者，請原告於本文發文日起二個月完工啟用；已設置完成者亦請告知處理情形。

㈣兩造分別於96年1 月5 日及96年1 月12日就臺北小巨蛋主館館內及副館（冰宮館）內之LED 顯示設備之裝設是否完成一事進行會勘；確認原告係於96年1 月12日裝設完成LED 顯示設備無誤。

㈤被告於96年3 月3 日發函原告表示：臺北小巨蛋西側五樓原規劃為媒體轉播室，原告未向被告申報即變更為辦公室使用，請於96年3 月15日前函覆被告原委，以便辦理；嗣再於96年3 月23日再發函原告表示：原告未於事先向被告申請及取得同意，故所請臺北小巨蛋五樓原規劃媒體轉播室變更使用為辦公室事宜歉難同意，請原告於本文發文日起一個月內回復原狀。

㈥被告於96年6 月15日發函原告表示：原告依委託經營管理契約第十條約定應於正式營運（94年12月1 日）前完成LED 顯示看板設備之設置，惟原告未依限完成，經被告多次發函催告履行，遲至96年1 月12日始裝設完成，故自95年6 月9 日起至95年7 月8 日止30日，每日處違約金200,000 元，小計6,000,000 元；95年7 月9 日起至96年1 月11日止187 日，每逾一個月依前次應繳納懲罰性違約金加重50% 計算，處違約金201,323,438 元；扣除已繳之95年10月11日處違約金200,000 元，總計處違約金207,123,438 元，而催告原告應於被告發函之日起15日內給付。

㈦兩造於96年7 月10日進行東森巨蛋公司於臺北小巨蛋5 樓原規劃媒體轉播室變更使用為辦公室案現場勘查，確認5 樓原規劃媒體室現已作辦公室使用。

㈧被告於96年8 月14日發函向原告表示：因原告參與臺北小巨蛋之投標涉及圍標，且原告未經被告同意，原告股東即將股份轉讓予第三人，又原告遲未依限設置LED 顯示看板設備工程，連續性違約超過3 個月，被告乃依政府採購法第50條第1 項第7 款及第2 項規定及兩造間委託經營管理契約第8 條第2 項、第10條第1 項、第12條第4 項第10款約定，自96年8 月14日終止委託經營管理契約；該信函已經原告收受。

㈨被告於96年8 月22日張貼公告表示：被告於96年8 月14日已終止兩造間委託經營管理契約，依據臺北市市有財產委託經營管理自治條例第16條第2 項規定，自96年8 月22日起接管臺北小巨蛋；而被告實際上亦已於96年8 月22日接管小巨蛋。

㈩原告以起訴狀繕本為意思表示，類推適用民法第254 條規定或依兩造間委託經營管理契約第12條第8 項約定，終止兩造間委託經營管理契約。原告公司設立時原始股東為東森休閒育樂股份有限公司，持有股份數為原告公司已發行股份全部即16,000,000股；嗣於94年9 月6 日辦理增資，實收資本總額為220,000,000 元，東森休閒育樂股份有限公司持有股份數為16,500,000股，另加入一股東即訴外人萬歐萬投資顧問股份有限公司（下稱萬歐萬投顧公司），其持有股份數為5,500,000 股。

四、得心證之理由：本件原告主張被告提供之系爭小巨蛋內有多項設施、工程未符合約定或通常品質，經催告改善補正無效後，原告自行耗資12,956,031元修補，且被告違反系爭契約沒收履約保證金158,000,000 元並接管小巨蛋，造成原告損害，為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭契約是否業經被告終止？㈡被告提供之小巨蛋內是否有附表一所示設施、工程未符合約定或通常品質之情事？被告是否應給付原告修補費用12,956,031元？㈢原告主張被告應返還或賠償其取得之履約保證金158,000,000 元，有無理由？㈣原告主張被告違反契約強制接管小巨蛋而致原告受有損害，應賠償或返還247,532, 449元有無理由？

㈠系爭契約是否業經被告終止？

1.經查，兩造簽訂系爭契約時，被告實收資本額為160,000,0000元，股份總數1,600 萬股，僅有單一股東東森休閒育樂股份有限公司（下稱東森休閒公司），原告於94年8 月辦理增資發行新股，實收資本額增為220,000,000 元，東森休閒公司持股增為1,650 萬股，其餘股份則由訴外人萬歐萬投顧公司取得等情，為兩造所不爭執，並有原告設立登記表在卷可稽（見同前審重訴卷㈠第63頁至第70頁），堪可認定。又系爭契約第8 條第2 項約定：「乙方之主要股東於『臺北市1,500 席多功能體育館』於契約有效期間內，未經甲方事前書面同意，不得移轉其所持有乙方之股權。」（見同前卷第33頁），足認原告違反系爭契約第8 條第2 項之規定。原告雖主張其主要股東未移轉股權，且歐萬歐投顧公司之股權僅佔550 萬股，經營權並無變動，對於被告之權利並無影響云云。然原告原本僅有單一股東東森休閒公司，於增資後萬歐萬投顧公司取得550 萬股，該增資結果實與東森休閒公司移轉部份股權予萬歐萬投顧公司無異，又萬歐萬投顧公司於取得股權後，取得原告2 席董事及1 席監察人（見同前卷第207頁），對原告之經營策略已有一定之影響力，是原告辯稱其增資行為對被告權利並無影響，即無可採。

2.次查，原告未經被告同意將小巨蛋內5 樓之媒體轉播室空間變更用途為辦公室，經被告於96年3 月23日發函要求限期改善，並於96年4 月24日要求回復原狀，然原告未回復原狀等情，為兩造所不爭執，並有被告函文、現場勘查紀錄、照片在卷可稽（見同前卷第456 頁至第466 頁），又系爭契約第10條第3 項約定：「乙方....如擬調整使用空間或於場館內部設置廣告物，均應經甲方同意後辦理....」（見同前卷第35頁），已徵原告變更5 樓媒體轉播室用途之行為違反系爭契約第10條第3 項之約定。原告固主張小巨蛋5 樓原規劃為媒體轉播室，但因拍攝位置不佳、進出動線不良等問題而將媒體轉播室改設於地下一樓，被告以此做為終止契約之理由，顯屬權力濫用云云；然系爭契約既已約定調整使用空間應經被告同意，原告即無權擅自變更媒體轉播室之位置，又原告擅自將5 樓媒體轉播室變更為辦公室後，被告於96年3 月23日、96年4 月24日先後要求改善及回復原狀，已給予原告改善之機會，並未逕予終止系爭契約，然原告均未回復5 樓媒體轉播室之空間，則被告依系爭契約之約定終止系爭契約，難謂有權力濫用之情事。

3.系爭契約第8 條第4 項約定：「該場館部分空間或部分經營管理項目有另行招商或委託辦理之必要時，須先經甲方書面同意始得為之....」、系爭契約第10條第14項約定：「乙方對於該場館停車場、附屬運動及商業空間設施（如滑冰場、健身中心、廣告、餐飲、速食、運動器材物品及紀念品之販賣攤位....等等），得報經甲方同意後，另行招商經營管理....」（見同前卷第33頁及第36頁），足認原告於進行招商前應獲得被告同意。本件原告主張其招商行為業經被告同意，無非係以附屬商業設施經臺北市政府工務局許可裝修並完成備查、被告95年2 月7 日至小巨蛋會勘時僅請原告說明為何部分附屬商業設施與原契約之平面圖不符而未稱原告未經同意而招商等情為據。惟臺北市政府工務局與被告為不同之機關，縱臺北市政府工務局准許原告進行附屬商業設施之裝修，亦無從證明被告同意原告之招商行為，且被告95年2 月7 日會勘時未主張原告未經同意而招商之行為，亦不足以推論被告同意原告之招商行為。本件被告否認曾同意原告之招商行為，原告亦未能舉證證明被告有同意之事實，依舉證責任分配法則，本院自不得認定原告之招商行為曾獲被告之同意，被告主張原告違反系爭契約第8 條第4 項、第10條第14項之約定，即屬有據。

4.系爭契約第9 條第8 項約定：「乙方應於94年12月1 日正式營運該場館。」、系爭契約第10條第1 款至第4 款約定：「乙方應自行設置並經營管理項目如下：⑴主館大型顯示看板（LED）設備工程。⑵副館顯示看板（LED）設備工程。⑶戶外大型顯示看板（LED）設備工程。⑷戶外小型顯示看板（LED）設備工程。」，同條項第10款並約定：「...其中1 至8 項為乙方於正式營運前必須依所附圖說設置完成，經臺北市政府工務局新建工程處檢測符合規定後，由乙方經營管理....」，有系爭契約在卷可稽（見同前卷第34頁），足認原告依系爭契約之約定有於營運開始前完成主館、副館、戶外（LED）設備工程之義務。次查，原告係於96年1 月12日裝設完成LED 顯示設備乙情，為兩造所不爭執。足認原告未於約定之期限內完成LED顯示設備之義務。

5.綜上所述，原告先後違反系爭契約第8 條第2 項、第10條第3 項、第10條第1 項第1 款至第4 款、第8 條第4 項、第10條第14項、第9 條第8 項之約定，被告依系爭契約第12條第1 項、第4 項之約定，於96年8 月14日發函終止系爭契約（見同前卷第44頁），即屬有據。又系爭契約既經被告終止，則原告嗣於本院主張以起訴狀作為終止系爭契約之意思表示，即無足採。

㈡被告提供之小巨蛋內是否有附表一所示設施、工程未符合約定或通常品質之情事？被告是否應給付原告修補費用12,956,031元？

1.本件原告固主張被告提供小巨蛋之設備有瑕疵，經原告催告補正未果，而由原告自行出資12,956,031元修補附表一所示設備，依民法第430 條之規定，被告應償還12,956,031元云云。惟按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，依民法第430 條規定，承租人須定相當期限催告出租人修繕，如出租人於期限內不為修繕時，承租人始得自行修繕。而本件被告否認原告曾定相當期限通知修繕，原告雖提出函文（見同前審重訴字卷㈡第69頁至第206 頁）以證明曾催告被告修繕，然原告未能說明該函文之內容與附表一所示修繕項目之關係，且原告提出之函文中皆未定期命被告修繕，與民法第430 條規定之要件不符，原告主張依民法430 條或類推適用民法第430 條規定，請求償還附表一所示費用，要屬無理由。

2.原告雖主張被告所交付之小巨蛋設備有瑕疵，而支出附表一所示之修補費用12,956,031元，然被告否認於交付小巨蛋時有附表一所示設備之瑕疵，原告復未能舉證證明小巨蛋於被告交付時即有欠缺附表一所示設備之瑕疵，是原告主張依債務不履行法律關係，請求被告賠償附表一所示12,956,031元，亦屬無據。

㈢原告主張被告應返還或賠償其取得之履約保證金158,000,000 元，有無理由？

1.經查，系爭契約第9 條第8 項約定：「乙方應於94年12月1日正式營運該場館。」、系爭契約第1 款至第4 款約定：「乙方應自行設置並經營管理項目如下：⑴主館大型顯示看板（LED）設備工程。⑵副館顯示看板（LED）設備工程。⑶戶外大型顯示看板（LED）設備工程。⑷戶外小型顯示看板（LED）設備工程。」，同條項第10款並約定：「...其中1 至8 項為乙方於正式營運前必須依所附圖說設置完成，經臺北市政府工務局新建工程處檢測符合規定後，由乙方經營管理....」，有系爭契約在卷可稽（見同前審重訴字卷㈠第34頁），足認原告依系爭契約之約定，有於營運開始前完成主館、副館、戶外（LED）設備工程之義務。次查，兩造於96年1月12日進行會勘，確認原告裝設完成館內及副館LED 顯示設備乙情，為兩造所不爭執，並有臺北市體育處函、會勘紀錄在卷可按（見同前卷第76頁至第80頁），堪可認定。是被告主張依系爭契約第12條第4 項之約定，原告應給付自95年6月9 日起至同年7 月8 日止，每日以200,000 元計算之違約金，並自95年7 月9 日起至96年1 月11日止，依前述違約金加重百分之50計算之違約金，共計201,323,438 元，扣除原告已繳納之200,000 元，原告尚應給付被告違約金207,123,438 元，即屬有據。被告自得自履約保證金158,000,000 元扣抵。從而，原告依系爭契約第6 條第4 項之約定、不當得利法律關係、債務不履行法律關係，訴請被告返還履約保證金158,000,000 元，並無可採。

2.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。最高法院93年台上字第909 號判決要旨可供參照。原告雖主張違約金之金額過高，應予酌減云云。然依系爭契約第5 條第1 項之約定，原告應給付被告之契約權利金為1,580,000,000 元，而被告主張之違約金總額為207,123,438 元，約為契約金百分之13，自難謂違約金之約定過高，復斟酌被告於契約解除後動員大批人力進行小巨蛋的接收工作及後續經營，花費大量成本，益徵被告主張之違約金並未過高。從而，原告主張酌減違約金，及依不當得利法律關係請求返還酌減之違約金，實無理由。

㈣原告主張被告違反契約強制接管小巨蛋而致原告受有損害，應賠償或返還247,532,449 元，有無理由？

1.依系爭契約第13條第3 項約定：「契約期滿或終止、解除契約時，乙方應於契約期滿或契約終止或解除日起30日內將前述可取回之設備拆除遷離，並回復原狀，違者由甲方以廢棄物逕行處理，其所生費用由乙方負擔，並賠償甲方所受損害。」（見同前審重訴字卷㈠第41頁），又系爭契約業於96年8 月14日終止，業如前述，是原告依系爭契約第13條第3 項之約定，應於96年9 月13日前取回於小巨蛋內添購或設置之財產，逾期未取回，被告得以廢棄物逕行處理。又被告先後以96年9 月5 日北市體處運字第00000000000 號函、96年9月11日北市體處祕字第00000000000 號函、96年9 月19日北市體處運字第00000000000 號函、96年10月24日北市體處運字第00000000000 號函、96年11月27日北市體處運字第00000000000 號函、98年2 月9 日北市體處運字第00000000000號函、98年4 月10日北市體處運字第00000000000 號函（見同前卷㈠第526 頁至第548 頁），催告原告清點、取回其位於小巨蛋之財產，依此，原告逾期未取回之財產，依前開說明，被告得以廢棄物逕行處理，原告依民法第227 條第1 項損害賠償法律關係、民法第179 條或第816 條不當得利法律關係，請求被告給付附表二所示247,532,449 元，洵無可據。

五、綜上所述，原告主張被告應返還履約保證金158,000,000 元及小巨蛋設備之修補費用或損害賠償、不當得利247,532,449 元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。