臺北簡易庭100年度北簡字第12952號

被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段六五四地號土地如附圖所示編號Ｂ、Ｄ部分面積各○．八五平方公尺、○．○七平方公尺，及同段六五五地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分面積各○．○九平方公尺、○．○一平方公尺，合計一．○二平方公尺之水泥地面回復原狀。

被告應給付原告新臺幣伍仟肆佰貳拾貳元，及自民國一○○年八月二十六日起，按年息百分之五計算之利息。

被告應給付原告如附表所示之金額。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由兩造各負擔二分之一。

本判決第一項得假執行。被告得以新臺幣玖萬陸仟貳佰捌拾捌元預供擔保，免為假執行。

本判決第二項得假執行。被告得以新臺幣伍仟肆佰貳拾貳元預供擔保，免為假執行。

本判決第三項得假執行。被告得以新臺幣柒佰伍拾貳元預供擔保，免為假執行。訴訟標的及理由要領：

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第1 項請求被告應將臺北市○○區○○段一小段654 地號土地及同小段655 地號土地上之崗哨拆除；嗣於101 年8 月21日行言詞辯論程序時，變更該項聲明為被告應將如大安地政複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ範圍所示水泥地表回復原狀，參諸前揭規定，尚無不合，爰予准許，先予敘明。

貳、實體方面

一、原告部分：

㈠原告起訴主張其為臺北市○○區○○段一小段654 地號、655 地號土地（下稱系爭土地）之共有人。詎被告擅自無權占用而建立崗哨，已侵害原告之所有權。雖被告嗣於本件訴訟中，已退縮其崗哨位置，然地面仍為水泥地表，應將系爭土地回復原狀。又系爭土地屬臺北市東區○○○地段，被告長期無權占用。原告爰以每月新臺幣（下同）3 萬元之不當得利，溯及追訴被告5 年計180 萬元，並請求被告應自100 年8 月9 日起至拆除崗哨止，按月給付原告3 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即100 年8 月26日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈡上述654 、655 地號土地面積分別為13平方公尺、182 平方公尺，原告計有1/4 所有權（原共有人陳月年已於98年12月31日死亡，由原告繼承）。

㈢證據：提出地籍圖謄本、土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第13810 號不起訴處分書、照片等件為證，並聲請本院履勘及囑託臺北市大安地政事務所測量。

二、被告則以下揭情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈠系爭655 地號土地所在之「臺北市○○路○ 段75巷」屬既成道路性質，原告等並無使用收益行為權限，是亦無損害可言；原告等未受損害，卻逕向被告請求利益返還，顯無理由:⒈按，臺灣高等法院100 年度上易字第840 號民事判決指出：「按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（最高行政法院46年判字第39號判例參照）。而既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件時因而成立公用地役關係，且不以登記為成立要件。若私有土地存在公用地役關係時，由於其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第400 號解釋之解釋文及解釋理由書）」。

⒉次按，臺灣高等法院100 年度上字第471 號民事判決復以：「土地所有權人對於具有公用地役關係之既成道路，本即已喪失排他性、獨自性之占有使用權限，對該土地尚無從自行使用或出租他人使用而獲益，故不論是否有攤販無權占用現有巷道，均難認因此而使土地所有權人另受何等損害可言。否則不啻鼓勵既成道路之所有權人得以出租以獲取利益，亦殊違反既成道路之公益用途。」足見，倘土地已長期實際供不特定多數人通行使用，依社會一般通念構成既成巷道性質，則土地所有人即因公益而為特別犧牲，不得違反公眾通行目的為個人使用收益，故自亦無受有相當租金之損害可言，洵堪認定。相同見解尚可參臺灣高等法院100 年度上字第1387號民事判決。

⒊經查，臺北市○○區○○段一小段655 地號土地之對應巷道為臺北市○○路○ 段75巷。觀該地區76年之空照圖可知，655 地號所位於之土地，於當時早業已成為道路，供不特定多數人通行使用；此外，實務上針對道路成立時間點之推算，通常亦得藉由門牌設立時間，進而推估道路之最晚出現時點，是以，臺北市○○路○ 段75巷之門牌，既於78年業已整編，可證655 地號土地位於之巷道，最晚於70年代當時，即已成為公眾知悉之通行道路，迄今相距至少30餘年，年代久遠而未曾中斷，屬既成道路性質無疑。從而，655 地號土地所在位置既已成為既成道路，依前開見解，原告等所有權即已構成公法上之特別犧牲，不得為非供不特定人通行使用之使用收益行為，無從獲利，故即便被告曾以崗哨佔用原告土地，亦無致原告等受有損害可言。

⒋準此，原告請求被告於拆除655 地號土地上之崗哨後，復須追溯5 年給付不當得利數額云云，依前開論述，原告所有之655 地號土地既已為既成道路，實乃對原告無損害情形，原告逕行主張利益之返還，洵屬無據，顯無理由。若原告於拆除崗哨外，尚欲向被告主張利益返還，自應就其受有損害乙節負擔證明之責。

㈡654 地號土地業已長期出租他人作停車場使用，而被告崗哨設置位置僅屬畸零地性質，是就停車場用地之使用並無任何管領支配能力，不影響該停車場本可為租賃使用之目的，原告亦無從就該畸零地再為其他使用收益行為，原告即不得逕認因崗哨之設置受有損害。原告等若欲依民法第179 條主張不當得利，亦應證明其確實受有損害，並說明金額計算基準與方式為何。

㈢證據：提出臺北市建築物套繪圖、75年「台北市○○路○段75巷」附近區域空照圖及門牌整編資料、崗哨位置照片等件為證。

三、得心證之理由：

㈠原告主張其為臺北市○○區○○段一小段654 地號、655 地號土地（下稱系爭土地）之共有人，詎被告前此擅自無權占用而建立崗哨等情，為被告所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、照片等在卷足稽，且經本院囑託臺北市大安地政事務所測量被告前此設置之崗哨及崗哨前水泥地表及階梯占用654 地號土地如附圖所示編號Ｂ、Ｄ部分各0.85平方公尺、0.07平方公尺，共0.92平方公尺；655 地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分各0.09平方公尺、0.01平方公尺，合計0.1 平方公尺，總計占用1.02平方公尺，並繪製土地複丈成果圖，堪信原告之主張為實在。

㈡按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第821 條前段定有明文。是對於請求除去妨害之訴，得由各共有人單獨提起；又債權請求權，各共有人亦得單獨提起。是雖被告於本院審理中已退縮其崗哨位置，然既前此占用之地面仍鋪設有水泥，原告請求被告應予回復原狀，尚無不合。

㈢再按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。本件被告前此設置崗哨無權占用原告所有系爭土地，已如前述，則原告主張被告乃無法律上原因而受有相當於租金之利益，致其等受有損害，應屬有據。被告雖援臺灣高等法院100 年度上易字第840 號、100 年度上字第471號、第1387號民事判決，抗辯655 地號土地為既成道路，原告等所有權已構成公法上之特別犧牲，不得為非供不特定人通行使用之使用收益行為，無從獲利，故無致原告等受有損害可言云云。惟本院認所謂既成巷道，僅係原告之所有權行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用，然究不應因此即謂原告之所有權，任何人均得侵害而不須負損害賠償之責，否則實與所有權之保護意旨有違，更非事理之平。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，此於租用基地建築房屋準用之，土地法第105 條、第97條第1 項定有明文。又土地法第97條所謂土地價額依法定地價。而土地法第148 條規定土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。查，系爭654 地號土地89年7 月申報地價每平方公尺為80,640元/ 平方公尺，99年1 月為94,400元/ 平方公尺，又655 地號土地99年1 月亦94,400元/ 平方公尺，有土地登記謄本附卷可憑，而系爭土地相毗鄰，觀諸上述土地登記謄本系爭土地99年1 月之申報地價、公告土地現值均相同，足認655 地號土地89年7 月之申報地價當亦為80,640元/ 平方公尺，合先敘明。而系爭655 地號土地現為忠孝東路4 段75巷、654 地號土地則設有停車場，被告前此所設崗哨在兩地鄰路之交界處，有本院勘驗筆錄及照片足稽，是雖系爭土地附近確屬臺北市東區繁榮之地，然被告僅供崗哨使用，並審酌系爭土地分別為如上所述之利用情形，本院爰認被告就系爭土地每月所受相當於租金之利益，以按申報地價年息5 ％為相當。原告請求自起訴時回溯5年，則自95年8 月9 日起至98年12月31日，合計13,972元【計算式：1.02平方公尺×80,640元（申報地價）×5 ％÷365 天×1240天（自95年8 月9 日起至98年12月31日之天數）＝13,972元，元以下四捨五入，下同】；自99年1 月1 日起至100 年8 月9 日，合計7,716 元【計算式：1.02平方公尺×94,400元（申報地價）×5％÷365天×585天（自99年1月1 日起至100年8月9日之天數）＝7,716元】，總計21,688元，原告應有部分1/4 ，得請求部分為5,422 元。

㈣被告現況崗哨，已未坐落附圖所示Ａ、Ｂ範圍內，有臺北市大安地政事務所101 年8 月15日北市大地測字第10131209100 號函在卷可憑。而該現況，即本院101 年3 月26日至現場履勘之情形。是被告自100 年8 月9 日原告起訴時，至遲僅占用系爭土地至101 年3 月25日，原告此部分得請求之不當得利為自100 年8 月10日起至101 年3 月25日止，按月給付原告100 元（以99年1 月申報地價為準），及自清償期（即每占用滿1 個月）之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。至原告就此部分，亦請求自起訴狀繕本送達翌日起算，顯有就未到期債務先請求遲延利息之誤，併此敘明。

四、綜上，原告主張被告前此設置之崗哨及崗哨前水泥地表及階梯占用654 地號土地如附圖所示編號Ｂ、Ｄ部分各0.85平方公尺、0.07平方公尺，共0.92平方公尺；655 地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分各0.09平方公尺、0.01平方公尺，合計0.1 平方公尺部分，應回復原狀；並給付原告5,422 元，及自100 年8 月26日起按年息5％ 計算之利息；另自100 年8 月10日起至101 年3 月25日止，按月給付原告如附表所示之金額及遲延利息。

五、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。

六、本件被告敗訴部分，係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項、第3 項規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保，得免為假執行。

七、訴訟費用之負擔：依民事訴訟法第79條。