臺北簡易庭104年度北簡字第461號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　104年度北簡字第461號

原告

保捷康物業管理服務股份有限公司

法定代理人

劉國輝

訴訟代理人

劉志賢律師

被告

臺北市政府教育局

法定代理人

湯志民

訴訟代理人

林清源律師

複代理人

楊 光律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2 第2 項定有明文。次按我國關於行政訴訟與民事訴訟，係採二元訴訟制度，關於公法關係所生爭議由行政法院審判，因私法關係所生爭執由普通法院審判；且行政訴訟採取三級二審制度，適用通常程序之事件，應以高等行政法院為第一審管轄法院，如適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，行政訴訟法第104條之1、第229條第1項亦定有明文。

二、原告起訴略以：被告機關於民國97年1 月間，依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）之規定，將臺北市青少年育樂中心（下稱青育中心）委外經營，經公開招標及評選程序，由原告公司取得經營權，兩造並於同年3 月締結「臺北市青少年育樂中心委託民間參與營運契約」（下稱系爭契約），原告公司並依系爭契約提供履約保證金新臺幣（下同）10,000,000元。而因系爭契約因系爭契約於102 年9 月30日屆至而終止，原告公司並依約於上開日期完成資產返還之全部程序。惟依據系爭契約第8.1 條、第8.6 條之約定，需待資產返還後6 個月即103 年3 月31日，被告機關始需返還上開履約保證金。原告公司於103 年3 月13日發函請求被告機關於履約保證期間屆至時返還保證金，詎被告機關函覆稱因被告公司未繳交102 年5 月至9 月權利金，已逕行自履約保證金押提2,641,163 元，並要求原告公司依約補足履約保證金10,000,000元後，被告機關始依約返還上開履約保證金。然原告公司認被告機關拒不返還履約保證金之理由，應屬誤會。嗣後被告機關內部討論後，於103 年10月3 日發函同意退還抵扣後之履約保證金7,358,837 元與原告公司，並於同年月24日匯入原告帳號。然因被告機關本應於103 年3 月31日起退還上開履約保證金，故被告機關對原告應負給付遲延之損害，共計207,660 元等語，爰依據系爭契約法律關係、民法第229 條、第231 條、第233 條之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告207,660 元。

三、首按行政機關基於法定職權，為達成行政目的，即得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務，並由行政機關負相對之給付義務（司法院釋字第466 、533 號解釋及行政程序法第137 條第1 項第1款、第2 款規定參照）。又按行政契約與私法契約之區別，係以其契約標的是否涉及公法上權利義務關係為斷，而契約之標的，則應由契約內容決定之。倘契約之給付義務本身具有中立性而較難判斷時，應由給付義務之目的及契約之全體特性判斷之（最高行政法院96年度裁字第1531號裁定意旨參照）。次按行政契約與私法契約之區別，學理上固各有不同之學說，惟對具體之契約予以判斷時，應就契約主體（當事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇有爭議時，則依（一）契約之一方為行政機關。（二）契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務。（三）執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替。

（四）約定內容涉及人民公法上權利義務關係。（五）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定等因素以為斷（最高法院95年度台抗字第341 號裁定意旨參照）。

四、經查，系爭契約之標的，為由被告機關將其興建及管領之青育中心之現有土地、建築物、工作物、基地上之附屬設施與營運資產，以及東和禪寺鐘樓與戶外空間設施委託原告公司營運，並於期滿後將營運權歸還被告機關，系爭標的之所有權屬被告機關所有，原告僅享有營運之權利（系爭契約第2.1.1 條、第2.2 條參照）；而系爭契約之締結，係經兩造合意依據促參法規定而為之（見本院104 年度北簡字第461號卷〈下稱本院卷〉卷第11頁），系爭契約之內容核屬學理上所稱「委託經營（Operate-Transfer , OT ）」契約（系爭契約第2.1.1 條、促參法第8 條第1 項第5 款參照），且適用促參法之規定以調整系爭契約中兩造之權利義務關係。而按依促參法成立之案件，不論在招商、營運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促參法第5 章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並採取適當措施維持該公共建設之營運，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146 、147 條）相當，若促參法之案件屬私法契約，殊難想像此一單方變更契約內容之機制（臺北高等行政法院95年度訴字第2710號判決意旨參照）。是系爭契約既有促參法之適用，則在系爭契約關係中，兩造間之權利義務關係調整即有上開規定之適用，顯然契約關係中行政機關之一方即被告機關相較於原告公司，具有優勢之地位，而與一般之私法契約有所不同。復考諸系爭契約中，亦具有顯有偏袒行政機關即被告機關一方，而使被告機關享有較優勢之約定，諸如系爭契約第2.3.2 條約定：「委託營運開始前應先徵得甲方（按：即被告機關）同意或核准。」、第2.3.3 條約定：「契約簽訂後，甲方基於政策變更或公共利益之考量，得要求乙方（按：即原告公司）變更履約事項，乙方應配合辦理，雙方之權利義務關係另行協議。乙方如依舉證因此有受損失者，甲方應補償之。但不包括所失利益。」，上開規定即與行政程序法第146 條、第147 條所規定行政契約中允許行政機關在隸屬性行政契約中單方面調整契約之規定之立法概念相似。此外，系爭契約第拾貳章「違約之處理程序」中，如原告公司於委託營運期間，有違反系爭契約之義務或應辦理事項，或被告機關認原告公司有營運不善（其認定標準乃依據促參法第52條第1 項、促參法施行細則第48條）或其他重大情事發生，被告機關並得要求原告公司限期改善、繳納懲罰性違約金、中止原告公司營運之一部或全部或請求損害賠償（見本院卷第38頁至第39頁）；系爭契約第拾叁章並有允許被告機關單方終止系爭契約之約定（見本院卷第41頁至第43頁），此亦與行政程序法第144 條、第146 條、第147 條所規定行政契約中允許行政機關之一方就隸屬性行政契約中之人民，單方面為指導或協助，以及允許行政機關單方面終止契約及補償人民之一方之規定類同。是由上觀之，系爭契約之約款本身及所適用之促參法之規定，均使被告機關立於行使公權力之優勢地位，得單方面指導原告公司履行契約及單方面調整、終止系爭契約之內容，顯與私法契約關係中雙方當事人之對等地位有所不同。且考諸系爭契約之目的，應在於將青育中心委外營運，以節省被告機關之營運成本支出，亦具有追求公益之目的存在，綜合系爭契約之締約目的及內容判斷，系爭契約應屬行政契約。

五、又按促參法第12條第1 項固規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法令有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」惟促參法89年02月09日公布施行當時行政程序法尚未施行（90年1 月1 日施行），行政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有明文，無從準用（促參法誤規定為適用），是以促參法規定上開規定「適用民事法相關之規定」，係當時法制下不得不然之結果。況且投資契約準用民事法相關規定之法條規定，並不當然即應判斷為私法契約，此從行政程序法第149 條規定：行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。且上開條文規定之規範目的本非在對依據促參法而發生之法律關係為定性，而在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約；況公、私契約之定性理應屬於契約內容之評價問題，非透過實定法所得以擬定或創設，即其契約屬性應取決於契約約定內容之實質層面，非立法者得背離契約本質而為規定。是當契約屬性不明時，即應自契約所約定權利義務關係及契約整體為客觀判斷與闡釋。是系爭契約既經本院自之標的、目的、內容及其他輔助判斷標準認定為行政契約，自不因上開規定之內容而影響其性質之判斷，附此敘明。

六、綜上所述，系爭契約乃屬行政契約，而非私法契約，兩造間就系爭契約所生之爭議自屬公法上之爭議。是原告公司起訴請求被告機關給付與系爭契約相關之損害賠償，應屬公法上之爭議，本件普通法院無審理權限，亦無不能移送至有受理訴訟權限之管轄法院情形，自無從依民事訴訟法第249 條第1 款但書規定駁回。又本件原告請求給付之金額為400,000元以下，且被告機關所在地設於臺北市信義區市○路0 號，依行政訴訟法第229 條第1 項及第2 項第3 款規定，本件訴訟應由本院行政訴訟庭審理。

七、依民事訴訟法第31條之2第2項，裁定如主文。