臺灣高等法院100年度上訴字第2829號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上訴字第2829號

上訴人

周鍾名

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院100 年度訴字第1249號，中華民國100 年7 月8日判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第2710號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周鍾名有多次施用毒品紀錄，前經施予觀察、勒戒、強制戒治，並經多次入監服刑，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國100 年4 月5 日上午，在新北市○○區○○街218 巷37之2 號3 樓住處，以將海洛因摻水置入注射針筒，再注射於身體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午4 時許，在其前開住處，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於當天下午6 時10分許，在新北市○○區○○街27巷口為警查獲，並扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0918公克）。

二、案經台北市政府警察局松山分局移請台灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、關於證據能力部分

㈠上訴人即被告周鍾名於原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意性，並與事實相符，有證據能力。

㈡依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。查卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年4 月19日出具之濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心100 年4 月13日航藥鑑字第1002020 號毒品鑑定書，均係受檢察官事前概括選任之鑑定機關實施鑑定，則鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭鑑定書，乃屬同法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，依法有證據能力。

㈢本件扣案之甲基安非他命，係經受搜索人即被告同意執行搜索，並由執行人依刑事訴訟法第131 條之1 前段規定搜索查扣，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷（偵查卷第10頁），因無任何不法瑕疵，自得作為證據。

二、認定被告犯罪之證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業經被告於原審準備程序坦承在卷，其尿液經送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年4 月19日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽，而扣得之毒品1 包（驗餘淨重0.0918公克），經證實為第二級毒品甲基安非他命，亦有交通部民用航空局航空醫務中心100 年4 月13日航藥鑑字第1002020 號毒品鑑定書。因此，被告有施用第一級毒品及施用第二級毒品各1 次之犯行，足以認定。

㈡被告雖於原審公判庭辯稱係於100 年4 月5 日下午4 時許同時施用海洛因與安非他命，然被告於偵查中陳稱以玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式施用甲基安非他命，未施用海洛因（偵查卷第38頁），並於原審準備程序，除對檢察官起訴事實全部加以坦承外，亦承認於該日上午以注射方式施打海洛因（原審卷第39頁正反面），前後施用方式互異，施用時間有別，被告於原審嗣後翻易之詞，僅為事後欲減免罪數、規避刑罰之詞，並不足採。

㈢被告前於88年間因施用毒品，經原審以88年度毒聲字第2096號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年4 月22日執行完畢釋放，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第8044號為不起訴處分確定；嗣於89年間因施用毒品，經原審以89年度毒聲字第1622號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年5 月26日執行完畢釋放，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第39號為不起訴處分確定；又於91年間因施用毒品，經原審以91年度毒聲字第3335號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，因成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，原審依聲請以92年度毒聲字第2303號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年8 月27日釋放，再因行為違反保護管束應遵守事項情節重大，經原審依聲請以92年度毒聲字第3473號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，刑事部分，並經檢察官提起公訴，經原審以92年度訴字第700 號判決判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定。本件被告所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，雖距之前觀察、勒戒執行完畢之時間，已有5 年以上，但因之前業已「5 年內再犯」，並經依法追訴處罰，自不合於毒品危害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之規定，應無再送觀察、勒戒之必要，應予依法論科。

三、原判決之評斷

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。施用海洛因、甲基安非他命前後之持有行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前犯施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院以97年度簡字第6291號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，經同法院以97年度訴字第4545號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，前後案件接續執行後，於99年4 月19日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢原審適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第47條第1 項規定，依施用第一級毒品罪及同條例施用第二級毒品罪論處，並說明累犯加重及數罪併罰事由，審酌「被告曾因施用毒品接受觀察勒戒，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第一、二級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀」，分別判處有期徒刑10月、6 月，定應執行有期徒刑1年2 月，並依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重共0.0918公克），其認事用法及量刑，洵屬正當。

四、被告上訴要旨被告自知長期依賴藥物超時工作，身體漸漸無法負荷，有意戒除毒品控制，乃將所藏匿毒品安非他命交於警方，並於警詢、檢訊、原審坦承犯行，應符自首要件，另被告母親需被告之扶養及陪伴，盼請從輕量刑云云。

五、上訴之評斷

㈠按自首祇以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件（最高法院24年上字第1162號判例參看）。經查，關於被告施用第一級毒品海洛因部分，被告於檢警偵辦時完全否認有施用海洛因（偵查卷第38頁），檢察官於尿液鑑定報告出爐後，主動偵辦，因被告未自行申告其施用第一級毒品，與自首要件不合。

㈡次按，刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對犯人之嫌疑，有確切之根據，得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例參看）。經查，本院傳喚逮捕被告之台北市警察局松山分局三民派出所警佐楊宗賢到庭，其具結證稱：當天看到被告進出一個賣醫療器材、吸食毒品人口也常去買吸食器的材料店，我們在盤查他之前，在跟蹤他的時候，看他臉色黃黃的，而且也查了他的資料，已經懷疑他施用毒品，才去盤查他（本院卷第34頁、第35頁），是以，治安人員有相當合理之可疑被告施用毒品，被告自非對於未發覺之犯罪自首，難謂被告施用第二級毒品部分符合自首之要件。

㈢量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，原審已如前述審酌一切情狀，本院進而衡酌被告前有多次竊盜、詐欺、毒品等記錄，前科累累，年紀尚屬青壯，卻已反覆進出監所多次，不知悔改，本次所犯復與前次所定刑期完全相同，未予加重，顯已從輕處罰，被告請求減輕其刑，非有理由。

㈣綜上，本件上訴，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。