臺灣高等法院100年度上訴字第666號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第666號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張嘉德

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第845號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第14366號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告張嘉德前有多次毒品前科，最近甫因販賣毒品案件，經本院以99年度上訴字第1184號判決判處有期徒刑15年6月，上訴後，經最高法院以99年度臺上字第5199號判決撤銷原判決，發回本院更審中（尚未判決）。詎仍不知慎行，明知海洛因、甲基安非他命均係毒品危害防制條例公告列管之第一級、第二級毒品，不得擅自販賣、意圖販賣而持有，竟於民國98年7月初某日，在某處，向某不詳之人，取得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）後，意圖販賣而持有之，嗣於同年7月3日上午7時30分許，在桃園縣桃園市○○路6巷13號4樓住處，為警持搜索票查獲，除扣得前開毒品外，另有磅秤1臺、分裝袋3包、NOKIA牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決以，被告被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，經查被告固持有前述第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，但尚不能證明被告有為販賣而持有之主觀意圖，僅能論以毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、同條第2項持有第二級毒品罪。惟查被告前因施用第二級毒品案件，經原審以97年度毒聲字第177號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年9月22日釋放，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第291號為不起訴處分確定，詎猶不知悔改，於觀察勒戒執行完畢後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月3日凌晨0時許，在桃園縣桃園市○○路某處，施用第二級毒品甲基安非他命1次，業據原審98年8月31日以98年度桃簡字第2517號判決論處施用第二級毒品罪刑（有期徒刑4月），並於98年10月5日確定在案。而此施用前之持有第二級毒品為施用第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收；又與本案同時持有第一級毒品行為，具有想像競合犯關係，是本案同時持有第一、二級毒品之行為均為前開確定判決效力所及，自應諭知免訴之判決，固非無見。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯規定之故，從一重處斷；又如持有同一級毒品並進而施用者，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。而各罪論斷過程中，必須其間之想像競合及吸收關係，始終存在者，最後方能從重論以一罪；反之，則否。例如，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；又如，前部分之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合關係者，亦同。

㈡本件原判決認定被告同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，從一重處斷結果，係論以持有第一級毒品罪，固難認無據；惟經此論斷後，持有第一級毒品罪與施用第二級毒品兩罪間並無高低度行為關係存在，已無從以吸收關係論斷。乃原審復以吸收關係僅論施用第二級毒品罪，並以施用第二級毒品罪業經判決確定而諭知本件免訴之判決，揆之前開說明，自有可議。

四、原判決既有以上違誤，即屬不可維持，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，自應由本院依法撤銷原判決，發回原審法院更為妥適裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條但書、第372條，判決如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 童有德