臺灣高等法院100年度聲再字第240號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　100年度聲再字第240號

再審聲請人　葉盛茂

即受判決人

選任辯護人

羅秉承律師

　　　　　　葉建廷律師

上列聲請人因瀆職案件，對於本院97年度矚上訴字第9 號，中華民國100 年5 月20日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院97年度矚訴字第3 號，追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第21008號、第21009 號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠不得上訴第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421 條定有明文。鈞院97年矚上訴第9 號判決之犯罪事實二及被告葉盛茂洩密予柯建銘部分，已經鈞院駁回上訴，屬刑事訴訟法第376 條第1 款之不得上訴第三審案件，被告與辯護人於100 年5 月26日收受判決，為此提起再審。

㈡原確定判決就被告有無於99年4 月16日中午12時32分39秒洩密予柯建銘乙節，漏未審酌柯建銘、李永生、湯克遠等人有利於被告之證述，分述如下：

⒈證人柯建銘於原審97年10月31日證稱：被告打電話予法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）主任湯克遠時，伊有迴避，絕對沒聽到被告與湯克遠通話內容，被告也無向伊透露特偵組將於97年4 月22將對伊在立法院辦公室搜索等語。於本院100 年3 月30日審理中則證稱：葉局長講話聲音不大，伊拜託人家事情不可能在旁聽，葉盛茂與湯克遠通話時，伊不知道特偵組將在4 月22日再發動搜索等語。原確定判決對證人柯建銘上開有利於被告之證詞未置一詞，顯然就有利被告之證據漏未斟酌，該證據若經斟酌採用，將撼動證人湯克遠偵查中證詞，而足以影響原判決結果。

⒉湯克遠於本院100 年1 月26日審理中證稱：葉局長與伊通話後再將電話交給柯建銘，應有十來秒左右，當可推翻原確定判決認定柯建銘在被告身旁立即接聽之事實，更足以動搖柯建銘在旁聽聞被告與湯克遠通話之事實。

⒊證人李永生於本院99年12月29日證稱：幫局長打電話予湯主任後就離開，當時葉局長聲音很小，可見被告有壓低音量，若要洩密衡情應高聲言談，原審就此重要證據亦漏未斟酌。

㈢就柯建銘有無於上開通話中再向湯克遠詢問97年4 月22日是否將再搜索其立法院辦公室乙節，原確定判決漏未斟酌證人柯建銘於97年7 月8 日偵訊、本院100 年3 月30日審判中均稱；該次通話主要是查證有無在其辦公室裝竊聽器，並未談及搜索辦公室之事，願與湯克遠對質等語，原確定判決未敘明採信之理由，亦構成重要證據漏未斟酌。

㈣就證人湯克遠有否於97年4 月16日在南機組辦公室向張肇康轉述當日中午被告以電話詢問4 月22日搜索一事，就證人湯克遠、張肇康有利被告之證詞漏未審酌：

⒈證人湯克遠於原審97年10月31日與本院100 年1 月26日均證稱：只跟張肇康提有無裝竊聽器的事，沒跟張肇康提會不會去搜立法院一事；證人張肇康亦稱湯克遠未告知葉盛茂所詢問之內容，柯建銘是問4 月11日搜索服務處時有無裝竊聽器等語，被告因此質疑證人湯克遠將4 月16日上午9 時與被告之對話暨與被告中午在電話中談話內容混淆，聲請再開辯論令張肇康與湯克遠對質，原確定判決僅片面採湯克遠偵查中證詞，漏未斟酌張肇康、湯克遠二人上開有利被告證詞，致影響判決結果。

⒉最高法院檢察署特別偵查組（下稱特偵組）早在97年4 月15日即開會決議4 月22日不再搜索柯建銘立法院辦公室，縱認柯建銘事前知悉4 月22日之搜索行動，亦無法排除柯建銘有其他消息來源，原審就上開決議漏未斟酌，亦構成再審理由。

㈤原確定判決既有諸多重要證據漏未斟酌，倘未裁定停止執行刑罰，將嚴重影響被告身心健康及開始再審後之防禦權，並依刑事訴訟法第435 條第1 項、第2 項之規定，聲請停止執行。

二、按刑事訴訟法第四百二十一條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。又所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。必也證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照) 。

三、就聲請人所指原確定判決：就被告有無於九十七年四月十六日中午12時32分39秒洩密予柯建銘乙節，漏未審酌柯建銘、李永生、湯克遠等人有利於被告之證述；柯建銘有無於上開通話中再向湯克遠詢問九十七年四月二十二日是否將再搜索其立法院辦公室乙節，原確定判決漏未斟酌證人柯建銘有利被告之陳述；就證人湯克遠有否於九十七年四月十六日在南機組辦公室向張肇康轉述當日中午被告以電話詢問四月二十二日搜索一事，就證人湯克遠、張肇康有利被告之證詞漏未審酌；另原確定判決就特偵組九十七年四月十五日決定不搜索柯建銘立法院辦公室之會議紀錄亦漏未斟酌，認上開事證若經斟酌，足以動搖被告有罪判決云云。惟查：

㈠原審綜合證人湯克遠於偵查、原審、本院審理中之供述，認為：證人湯克遠於偵查時及審理中均證稱九十七年四月十一日柯建銘主動前往特偵組說明後，始知花蓮三棧溪案件，九十七年四月十六日上午張肇康向湯克遠報告，特偵組與新竹地方法院檢察署預定於九十七年四月二十二日針對本案再度對柯建銘發動搜索、傳喚等偵查作為，所以在當天上午九點，湯克遠即以電話向被告葉盛茂報告，九十七年四月十六日中午，湯克遠接獲被告葉盛茂之電話，查詢九十七年四月二十二日之行動是否會搜索柯建銘之立法院辦公室，被告葉盛茂查詢有關九十七年四月二十二日之搜索行動後，即當場將其手機交予立委柯建銘，由柯建銘直接與湯克遠對談，當時柯建銘係問湯克遠有關九十七年四月二十二日之搜索行動及其涉案之情節究竟如何，證人湯克遠即答以其不清楚，南機組係受特偵組指揮偵辦，須待四月二十二日那天勤前教育始會知道詳情，柯建銘並問及九十七年四月十一日當天南機組人員於搜索其立委服務處時，是否有裝竊聽器，問完後柯建銘即將電話交予被告葉盛茂，被告葉盛茂再對證人湯克遠說「那就這樣」，始結束談話。且以證人湯克遠於偵查時及原審審理中皆明確結證九十七年四月十六日中午被告葉盛茂命李永生以手機撥打給證人湯克遠時，係問有關九十七年四月二十二日對柯建銘搜索之事及九十七年四月十一日有無裝竊聽器之事，另於電話交付予柯建銘時，柯建銘亦係問證人湯克遠九十七年四月二十二日搜索之事，與其涉案情節，及有關九十七年四月十一日有無於其立委服務處裝竊聽器之事；至證人湯克遠雖於本院審理時迴護被告葉盛茂而證稱：當天被告葉盛茂只有問會不會再去搜立法院，只有說那一天這個案子怎麼樣云云，惟證人湯克遠於偵查時及審理中均係結證稱被告葉盛茂係直接問九十七年四月二十二日有關搜索之事，內容已如前述，且證人湯克遠亦於本院結證稱於電話交付予柯建銘後，柯建銘有問「那一天」要不要再去執行，倘若被告葉盛茂未提及九十七年四月二十二日要再對柯建銘執行搜索乙事，則接下來聽電話之柯建銘又為怎會再接著問「那一天」要不要再去執行？認定證人湯克遠於本院審理時稱被告葉盛茂並未提及九十七年四月二十二日要再對柯建銘發動搜索乙節，顯係虛偽，不足採信。可見原確定判決就證人湯克強證詞對被告有利、不利部分均予調查，證據取捨結果，不採為被告有利之認定，此非屬「重要證據漏未審酌」，自不得據為再審之理由。

㈡原確定判決綜合證人湯克遠在偵查、原審之證詞及證人張肇康在原審證詞，以：證人張肇康於原審審理時結證稱九十七年四月八日與新竹地檢署承辦檢察官、特偵組檢察事務官共同開會，原預定於九十七年四月十四日對柯建銘發動搜索，地點包括柯建銘立法院辦公室、新竹老家及其女性友人住處，後來於九十七年四月十日下午十五時許，因柯建銘打電話予特偵組檢察官朱朝亮表示要主動於翌日即九十七年四月十一日前往特偵組說明，所以專案小組認為搜索行動業已曝光，乃取消九十七年四月十四日之搜索行動，雖九十七年四月十一日柯建銘製作完筆錄後，柯建銘復帶同特偵組檢察官、檢察事務官及南機組調查員前去其立法院外之立委服務處執行搜索，然因與原預定搜索之地點不同，所以九十七年四月十六日特偵組檢察官朱朝亮以電話告知預定於九十七年四月二十二日再對柯建銘執行搜索，據以認定證人張肇康於九十七年四月十六日上午對主任湯克遠報告，九十七年四月十六日下午十五時許，主任湯克遠找證人張肇康前來後，提及中午柯建銘曾問及九十七年四月十一日搜索時有無裝竊聽器的事，證人張肇康認再次發生洩密情事而報告朱朝亮檢察官並取消九十七年四月二十二日之搜索行動。認定搜索行動因遭被告事前洩漏而告暫停。而證人湯克遠是否有將四月十六日中午與被告、柯建銘在電話中交談之全部內容告知承辦人張肇康，與被告是否洩漏四月二十二日會否搜索柯建銘立法院辦公室之國防以外機密成罪與否無涉。原確定判決以：究竟證人湯克遠與被告、柯建銘在電話有無談及四月二十二日搜索行動乙節，應以證人湯克遠之證詞為最直接之證據，張肇康之說法乃來自湯克遠轉述之傳聞，其採證並無違法，且張肇康之證詞及湯克遠之證詞不論有利被告與否，均已經斟酌調查，方為取捨判斷，聲請人此部分所言，亦不符再審理由。

㈢證人柯建銘於偵查時及審理中雖均證稱九十七年四月十六日中午有約被告葉盛茂至其立委辦公室，並要求被告葉盛茂打電話予南機組之湯克遠，當時係在被告葉盛茂身邊，被告葉盛茂與證人湯克遠談話完後，立即將電話交給證人柯建銘，證人柯建銘在電話中有問及湯克遠有關九十七年四月十一日搜索時，有無於其立委服務處裝竊聽器之事，就證人柯建銘有否於被告轉接電話中向湯克遠問及四月二十二日搜索柯建銘立法院辦公室一事，證人柯建銘在偵查中證：沒有注意到這件事、禮貌上不可能去聽局長講電話內容；在原審及本院則稱；請被告過來是想瞭解確認四月十一日搜索當天有無在伊處所裝竊聽器；於本院審理中更稱：伊拜託人家事情不可能在旁邊聽人家講電話，葉茂盛來時人很多，伊在旁招呼客人。由證人柯建銘供述內容，顯然多所隱諱。原確定判決參酌湯克遠偵查中、原審之陳述，認為湯克遠多次在偵查及審理中均證稱中午接獲葉盛茂電話，葉盛茂係問九十七年四月二十二日之搜索行動，自不可能將中午葉盛茂來電所問內容與當日上午九時向局長葉盛茂報告之內容混淆，且湯克遠在本院仍證稱柯建銘接過電話後確實有問「那一天」要不要去執行，認定湯克遠在本院翻異在偵查、原審之證，為被告有利說法，乃迴護被告葉盛茂之詞，不足採信，可以確認柯建銘在四月十六日由被告所轉電話中與湯克遠確實有談到四月二十二日要否再搜索柯建銘辦公室一事屬實。原審認為此部分事證已明，且於詰問柯建銘、湯克遠時均有提示彼此筆錄，令渠等表示意見，柯建銘於本院表示願與湯克遠對質云云，原審未依所請，亦非漏未斟酌。顯然證人柯建銘對被告有利陳述部分，已經原確定判決綜合相關證人陳述後，以其與事實不符不予採信，即無重要證據漏未斟酌之再審事由存在。

㈣至於聲請人以縱認柯建銘知悉四月二十二日之搜索行動，但依特偵組於九十七年四月十五日開會決議四月二十二日不再搜索柯建銘立法院辦公室之會議紀錄以觀，顯然無法排除柯建銘有其他消息來源。惟被告洩密與否，柯建銘除被告洩密外是否有其他消息來源無涉，故就形式上觀察，該會議紀錄並無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為被告應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名，不足以推翻原審所認定罪刑之證據，非足生影響於原判決之重要證據。另聲請人以證人李永生於本院99年12月29日審理中稱：局長聲音很小等語，可證被告刻意壓低音量，再予柯建銘、湯克遠有利被告之證詞全盤斟酌，即足以影響判決云云，惟壓低聲音不等同無洩密犯意，其間必須仍有其他證據以資證明，證人李永生之證詞與犯罪成立與否無涉，柯建銘、湯克強證詞有利被告部分，經原審本於論理、經驗法則取捨後不予採信，則李永生之上開證詞，亦不足以推翻原確定判決對被告不利之認定。

四、綜上所述，聲請人所舉之事證，非或非屬重要證據，或非原確定判決漏未斟酌，縱加斟酌，亦不足推翻原確定判決。聲請人所請與再審理由不符，應予駁回。又再審之聲請，暨應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。