臺灣高等法院100年度聲再字第545號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　100年度聲再字第545號

再審聲請人

即受判決人

曾仁宗

上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院96年度上更（一）字第575 號，中華民國97年3 月13日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新竹地方法院95年度訴字第174 號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3809號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

（一）依據內政部民國100 年10月26日內授中民字第1000722159號書函認為，議員之提案權，性質上均屬於建議權，亦即建議權係地方民意代表對於地方公共事務所提之建議事項，行政機關自得衡酌是否採納執行，如獲行政機關採納執行，其執行權責應屬地方政府，而非民意代表之「職務上行為」甚為明確。此為當時已經存在而發現在後，審判時未經注意之證據，能證明原確定判決所認之事實錯誤之確實新證據。

（二）依據地方制度法第50條及大法官釋字第165 號解釋，均明確定有地方議會議員，對於有關會議事項所為言論、提案及表決，對外不負責任，應受有保障之規定。聲請人是依據地方制度法之規定，於92年6 月20日，在新竹市議會第6 屆第3 次定期大會第17次會議中，臨時提案「儘速辦理新莊里公園及兒童遊戲用地」之建議事項，行政機關自得衡酌是否採納執行，執行權責在地方政府，並非民意代表之職務上行為，甚為明確；且聲請人提出該建議事項之行為，依據上開大法官釋字第165 號解釋，應受保障，對外不負責任。因此，聲請人遭以貪污罪判決有罪確定，顯屬違憲之判決。

（三）經查六法全書，並無議員為公務員之規定，原確定判決以貪污治罪條例第2 條之規定，認定聲請人為公務員，顯已違反罪刑法定原則。

（四）各級市議會之市議員，係以集體表決方式行使職權，市議員就任何公務，並無任何個人單獨權限，更無就任何具體事項為裁量之權限；基本上，議員顯無具體特定之職務可資為收賄之對價關係。

（五）依據90年11月23日法務部函對於檢察機關辦理貪污案件應行注意事項第4 點規定，檢察機關應主動函詢主管機關就相關法規為釋示，但本案檢察官並未如此作，反而利用職權枉法追訴。聲請人因此向內政部申請釋示如上揭之第1000722159號函文內容，此函為確實發現之新證據。

（六）本貪污案件並無侵害國家法益，更無他人行求賄賂之事實為前提，也無任何犯罪不當利益及所得，本案是一民事糾紛，且程序是完全依相關法令規定辦理，刑法第21條第1項規定：依法令之行為，不罰。自應改判方為適法。

（七）關於「新竹市新莊里公兒二公園」興建之事，張祖琰議員已於91年間提出建議事項，有新竹市政府91年6 月6 日公布之新聞稿為憑，新竹市政府已編列預算納入執行，聲請人於92年6 月20日才提出請新竹市政府儘速辦理之建議事項，該興建案之決策、執行機關為地方政府，非聲請人之職務上行為，原確定判決之認定係屬違法。

（八）本案告訴人或證人所提出之錄音帶，是在聲請人不知情之情下違法秘密錄製，此乃刑事犯罪行為。刑事訴訟之目的固在發現真實，但其手段應合法、純潔、公平、公正以保障人權，倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據，已違背憲法第8 條、第16條之規定。因此，本案關於上開錄音帶該項證據，應排除其證據能力。

（九）綜上，聲請人依據上開內政部之內授中民字第1000722159號函、大法官釋字第165 號解釋等證據，認為係當時已存在而發現在後，審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實錯誤，為刑事訴訟法第420 條第1 項第6款所稱之「新證據」，爰依法准予更為審判等語 。

二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477 號裁判要旨參照）。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第341 號、第424號判決均同此旨）。

三、本院經查：

（一）關於聲請人曾仁宗與李文柱、李仁財、李仁貴共同連續犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之收受賄賂罪，先後經臺灣新竹地方法院95年度訴字第174 號判決、本院96年度上更( 一) 字第575 號判決理由內詳予敘明所依憑之證據及認定之理由，並以聲請人所辯各節係屬事後卸責之詞，不足採信，而判決理由內詳予指駁在卷，並經最高法院98年度台上字第2807號駁回上訴確定，此有上開判決在卷可稽。

（二）本件再審聲請人即受判決人曾仁宗對於原確定判決聲請再審，雖據以提出內政部100 年10月26日內授中民字第10007221 59 號書函、大法官釋字第165 號解釋，而主張聲請人對於原確定判決所述之「新竹市新莊里公兒二公園」案，只有建議權，無決策、執行權，並非聲請人職務上之行為；另聲請人亦不具貪污治罪條例所規範之公務員身分云云。然：

1、 關於聲請人是否係依據法令從事公務之人員部分，原確定判決業於判決理由貳、實體部分第二、㈠予以審酌，並依據公職人員選舉罷免法第2 條第2 款、地方制度法第36條、新竹市議會組織自治條例第15條之規定，認定聲請人（新竹市議會第6 屆議員）係依據法令從事公務之人員（見原確定判決第10、11頁）。

2、 至聲請人主張就上開「新竹市新莊里公兒二公園」案，只有建議權，沒有決策執行權，故非屬聲請人（市議員）之職務上行為部分，原確定判決亦於判決理由貳、實體部分第二、㈣、⒉予以審酌，並說明貪污治罪條例第5 條第1項第3款 賄賂罪中所稱職務上之行為，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為；申言之，只要該行為與其職務有關者，即足當之，並引用最高法院75年度台上字第6472 號 判決、94年度台上字第379 號判決意旨，而認定不以該行為是否由該公務員具最終決定權為要件。並進一步說明聲請人雖無審查決定權，但依據新竹市議會組織自治條例第15條規定，聲請人得於議會中提案，並參與決議，自屬其職務上之行為，與聲請人是否就該職務有關事項具有決定權，係屬二事（見原確定判決第17至19頁）。

3、 又關於聲請人所主張錄音帶之證據能力有無問題，原確定判決於判決理由壹、程序部分第三點中已說明認定該項證據有證據能力之理由（見原確定判決第8 、9 頁），聲請人復執為本案聲請再審之事由，顯與上開所述刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審事由須具有嶄新性無涉。

4、 聲請人雖依據上開內政部之內授中民字第1000722159號函、大法官釋字第165 號解釋等證據聲請再審，然觀之該內政部函文內容，已明確說明議員之提案權，性質上均屬於建議權，亦即建議權係議員之法定職權。此說明正與原確定判決所認定（見上述第2 點）之係屬聲請人職務上之行為相符；至於大法官釋字第165 號解釋，乃就地方議會議員在會議時，就有關會議事項所為之言論，應受保障所為解釋，與本案聲請人究竟有無利用職務上之行為期約賄賂毫無關係，聲請人據以為聲請再審事由，顯無理由。

（三）按證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，上開聲請意旨無非係就原確定判決如何採酌認定證據重複再為爭執，而非發現確實之新證據，足認聲請人應受無罪之判決，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定再審事由不符，是本件聲請人再審之聲請為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第434 條第1項，裁定如主文。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章