臺灣高等法院100年度上訴字第1117號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1117號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

蔡水火

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度易字第109 號，中華民國100 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第8484號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡水火前於民國94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第854 號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於95年3 月23日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第103 號為不起訴處分確定；復於95年間因施用第二級毒品案件，經同法院以95年度壢簡字第1966號判決判處有期徒刑3 月確定，於96年4 月24日易科罰金執行完畢；又於96年間因施用第二級毒品案件，經同法院以96年度壢簡字第643 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，再經同法院以96年度聲減字第4283號裁定減為有期徒刑2月又15日確定，於96年10月8日易科罰金執行完畢。

二、詎蔡水火仍不知警惕，另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10月28日下午2 時許，在其位於新北市○○區○○街11之3 號2 樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚上7 時25分許，蔡水火因另案遭通緝，為警在上址1 樓前查獲，經其同意搜索，而在其上開住處內扣得第二級毒品甲基安非他命17包及3 罐（驗前總毛重129.86公克）、電子磅秤2 台、行動電話3 支等物（涉嫌販賣毒品部分，目前由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中）、其所有供施用甲基安非他命之吸食器1 組，而查知上情。

三、案經桃園縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：查本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告蔡水火於偵查中（見毒偵卷第95頁背面、第96頁）、原審（見原審易字卷第37頁）、本院準備程序及審理程序訊問時（見本院卷第102 頁背面、第129 頁），對於上揭事實，均坦白承認。

（二）被告為警查獲時所採集之尿液（檢體編號：99偵-2315 號），經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初驗後，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法複驗結果，尿液均呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司99年11月15日濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第116頁、第30頁）。而被告為警查獲時，確實有遭警扣得吸食器1組、甲基安非他命17包及3罐（驗前總毛重129. 86公克），有內政部警政署刑事警察局99年12 月7日刑鑑字第0990160012號鑑定書1件在卷足參（見毒偵卷第118、119頁），此外，復有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場採證照片20紙（見毒偵卷第22至25頁、第79至88頁）在卷足資佐證，堪認被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，本院自應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

（一）核被告蔡水火所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又被告有如事實欄一所載前案科刑及於96年10月8 日易科罰金執行有期徒刑完畢之情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）爰審酌被告曾因施用第二級毒品犯行而送觀察、勒戒，及本案之前已有數次施用第二級毒品犯行，經法院判處罪刑確定，素行不佳，卻仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒毒之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後於原審、本院審理時始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

（四）扣案之吸食器1 組，為被告所有且供犯本案所用之物，業據被告自承在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，諭知沒收之。至於扣案之甲基安非他命17包及3 罐（驗前總毛重129. 86 公克），被告雖於本院審理時坦承所施用之毒品乃取自其中，惟亦自承該毒品有一部分是要賣給別人等語（見本院卷第129 頁），而被告此涉嫌販賣第二級毒品案件，目前仍由臺灣桃園地方法院檢察署以100 年度偵字第17272 號偵查中，此有該署檢察官之回覆函1 件（見本院卷第118 頁）在卷可按，故上開扣案之甲基安非他命、電子磅秤、行動電話等物，均為被告是否涉販毒罪嫌之重要證物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

三、撤銷原審判決之理由：本案檢察官起訴被告犯施用第二級毒品罪，原審變更檢察官起訴法條，改論被告持有第二級毒品罪，固非無見。惟被告業於本院訊問時坦承上開扣案之甲基安非他命中，有一部分是要賣給別人乙情，顯然被告之行為已非單純持有第二級毒品，且經本院調查結果，被告此涉嫌販賣第二級毒品案件，目前確由檢察官偵查中，已如前述，故原審判決所認，顯有誤會。檢察官提起上訴，指原審判決有誤，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

四、適用法律：

（一）刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

（二）毒品危害防制條例第10條第2 項。

（三）刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1項第2款。本案經檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章