臺灣高等法院100年度上訴字第245號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第245號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

劉漢琍

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3089號，中華民國99年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第6177號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉漢琍前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國96年1 月5 日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院於同年1 月6 日以95年度少調字第278 號為不付審理之裁定確定。復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第273 號判處有期徒刑4 月確定（尚未執行完畢）。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年7 月14日10時26分臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室採尿回溯26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為受保護管束人，經該署觀護人室通知於前揭時間到場採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度臺上字第86號、30年度臺上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有施用第一級毒品犯行，無非係以被告於偵查中之供述、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年7 月23日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各1 紙、臺北縣（現為新北市，以下仍稱臺北縣）立醫院99年8 月31日北縣醫歷字第990009794 號函文暨病歷、臺北縣立醫院99年9 月8 日便簽各1 份、臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣屏東地方法院95年度少調字第278 號裁定各1 份等證據方法，為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有前開犯行，其辯解意旨略以：我沒有施用海洛因。我於99年7 月14日接受採尿前，曾於同年7 月10日前往醫院看診，有服用醫生所開之複方甘草劑，我總共喝了1 瓶，去報到之前我還把剩下的喝完才去報到，我不知道尿液中為何會有嗎啡反應。我以前有施用安非他命，但海洛因我沒有接觸，我也不知道施用等語。

五、本院查：

（一）被告為假釋中受保護管束人，於99年7 月14日上午10時26分許，接受臺灣板橋地方法院檢察署觀護人採集尿液送驗，結果呈嗎啡類陽性反應（676ng/ml）、可待因陰性反應（177ng/ml）之事實，除為被告所不爭執外，復有臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年7 月23日濫用藥物檢驗報告各1 件附卷可資佐證（見偵卷第4 頁、第5 頁）。

（二）被告確於99年7 月10日前往臺北縣立醫院就診，經診斷疑為氣管炎，醫囑開立處方咳嗽藥水Brown Mixture 、Sca-nol （普拿疼）、ATOCK 氣管擴張劑、Nasaga第二代抗組織胺，其中Brown Mixture 藥水1 瓶（120cc ）內含治療劑量之可待因成分，有該院99年8 月31日北縣醫歷字第0990009794號函暨急診病歷、醫囑單、護理紀錄等在卷足稽（見偵卷第21頁至第27頁）；又上開Brown Mixture 藥水（中文名稱：複方甘草合劑液，下稱系爭藥劑），係由健康化學製藥股份有限公司（下稱健康公司）所製造，許可字號為衛署字第17204 號，其服用方式為成人每次服用10cc，每日3 至4 次等情，亦有原審電話紀錄查詢表1 件及被告所提出附卷之系爭藥劑說明書在卷可佐（見原審卷第20 頁 、第38頁），顯見被告辯稱：我於99年7 月14日接受採尿前，曾於同年7 月10日前往醫院看診，有服用醫生所開之複方甘草劑，我總共喝了1 瓶等語，尚非無據，應可採信。

（三）參以被告於原審審理時供稱：我於99年7 月10日就診，系爭藥劑是3 天份。我一天喝3 到4 次，每次10cc。我是一直把它喝完，驗尿當天早上還有喝等語（見原審卷第18頁背面），且堅決否認有施用第一級毒品海洛因。則本件茲有爭議者，厥為前開驗尿結果，是因被告服用系爭藥劑所致？抑或係施用第一級毒品海洛因所致？關乎此，分述如下：

１、檢察官固引用卷附之行政院衛生署管制藥品管理局89年7月5 日管證字第86195 號函、晟德大藥廠90年9 月25日（90）晟德文字第035 號函（見本院卷第20頁、第21頁）上訴主張：甘草止咳水中每毫升（ml）含嗎啡0.12毫克，可待因不少於0.024 毫克，即藥水中可待因含量為嗎啡5 分之1 ，服用後嗎啡代謝為3-morphine-glucuronide，可待因大部分代謝成NorCodeine及嗎啡，因此整體來說可待因影響尿液中嗎啡含量不大，即使一次飲用10瓶甘草止咳水（每瓶120ml×10瓶）尿液中嗎啡濃度也不可能高達539ng/ml，而尿中嗎啡濃度大約為70ng/ml，並據此推論倘被告一次服用系爭藥劑1瓶後代謝於尿液中嗎啡含量最多約為7ng/ml，被告尿液中嗎啡含量卻高達676ng/ml，遠高於7ng/ml，益可證被告尿液中嗎啡類陽性反應係被告施用第一級毒品海洛因之結果等語；然而，晟德大藥廠前開函文中所謂「尿中嗎啡濃度大約為70ng/ml」等語究竟如何得知？是否經過科學實驗確認而為四海皆準？晟德大藥廠前開函文並未詳述；且晟德大藥廠所敘述者，乃係針對其己所生產之複方甘草劑加以論述，前開結論是否客觀而無偏執？亦非無疑；是以，檢察官據此推論，是否可採，容有疑義。

２、究竟被告前開所辯是否屬實，本院為求慎重，乃檢附前開濫用藥物檢驗報告、系爭藥劑說明書、臺北縣立醫院前開99年8 月31日函文及病歷資料函詢法務部法醫研究所，該所表示：複方甘草合劑一般治療用量下，單次所攝入嗎啡量約為0.250 至0.660mg ，其與海洛因一般常用量5 －10mg比較，略算即海洛因施用量約為複方甘草劑之10至20倍，若為濫用之成癮者更可能高達百倍以上。因此由尿液檢驗檢出嗎啡濃度高低應可作為區別服用複方甘草合劑或使用海洛因毒品指標之一。依本所自行研究結果，在複方甘草合劑正常治療劑量下其尿液中morphine濃度不易超過4000 ng/ml；至於在尿液中codeine 濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/ml ，服用錠劑則通常在500ng/ml以內。系爭藥劑含鴉片酊或鴉片樟腦酊，在鴉片酊及鴉片樟腦酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，該受檢者之尿液檢驗結果可視為醫療用藥所致等語，有法務部法醫研究所100年2月21日法醫毒字第1000000598號函及所附之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文乙份（下稱系爭論文）在卷可考（見本院卷第22至31頁）。參以法務部法醫研究所檢附之前開論文內容亦載明：「服用複方甘草合劑在正常治療劑量下其尿液中morphine濃度不易超過4000ng/ml；而在尿液中codeine濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/ml，服用錠劑則通常在500ng/ml以內。」等語，顯見法務部法醫研究所之前開結論，乃係參考以人體實驗方式，經過科學實驗確認之系爭論文結論而得，自較晟德大藥廠之前開結論為可採；佐以被告並未有施用第一級毒品海洛因之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足證被告於前開時間，接受臺灣板橋地方法院檢察署觀護人採集尿液送驗，之所以會呈嗎啡類陽性反應（676ng/ml）、可待因陰性反應（177ng/ml），乃係因服用系爭藥劑，而非施用第一級毒品海洛因所致，至為明確。檢察官上訴時所引用行政院衛生署管制藥品管理局、晟德大藥廠之前開函文，均無法為被告確有施用第一級毒品海洛因犯行之不利認定依據。

（四）法務部法醫研究所固曾於93年10月13日以法醫字第0930003574號函表示：海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另如係服用含可待因之藥物後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（Natio-nal Institute of Drug of Abuse ，NIDA）基於上揭之理論提出：尿液中總可待因（游離態十結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2 比1 時，判定為使用可待因。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。經查國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考等語（本院98年度上訴字第4753號、99年度上訴字第1300號判決參照）；惟查：

１、依據系爭論文之記載，複方甘草合劑係我國特有之藥品，在國外很少被使用（見本院卷第24頁背面），則前開函文中所提及有關美國國家濫用藥物研究所提出「尿液中總可待因（游離態十結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2 比1 時，判定為使用可待因」之標準，是否得以用來判斷服用我國特有之複方甘草劑，核非無疑。

２、系爭藥劑兼含有嗎啡及可待因成分，已如前述，而細繹法務部法醫研究所前開93年10月13日前開函文，美國國家濫用藥物研究所所提出之前開判斷標準，乃係針對單純服用可待因藥物而為，就本案所服用系爭藥劑乃兼含有嗎啡及可待因之情形，自無法比附援引、一體適用。

３、系爭論文英文版原稿乃於94年6 月2 日完成，94年9 月9日完成修正，中文版則於95年刊載於Journal of Analy-tical Toxicology（見本院卷第27頁、第31頁），足見法務部法醫研究所93年10月13日前開函文，乃係因國內尚未就複方甘草劑進行人體實驗，只能依據美國國家濫用藥物研究所已經建立之標準做為判斷標準；相較於法務部法醫研究所100 年2 月21日之前開函文，乃係參考前開已發表之系爭論文而建立另一套判斷標準，法務部法醫研究所100 年2 月21日之前開函文自較為可採，而得作為本案判斷之依據；該所93年10月13日之前開函文，因所引用美國國家濫用藥物研究所之研究數據與本案前提事實有所不符，自無法依此為被告不利認定之依據。

４、基此，檢察官上訴主張：依美國國家濫用藥物研究所提出尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2 比1 時，判定為使用可待因之結果；而被告尿液檢體之嗎啡及可待因成分濃度分別為676ng/ml及177ng/ml，嗎啡與可待因含量比例為3.82比1 ，所以被告尿液中所含嗎啡濃度由服用可待因後代謝而來之可能性極低，足堪認定係因施用第一級毒品海洛因所致等語，顯有誤會，不足採信。

（五）被告前開驗尿結果，呈嗎啡類陽性反應（676ng/ml）、可待因陰性反應（177ng/ml），亦即嗎啡濃度已大於300ng/ml，且嗎啡/ 可待因比值為3.82，而大於3.0 ，已如前述；而系爭論文中雖提及：「當morphine濃度大於閾值300ng/ml時，觀察嗎啡/ 可待因比值發現複方甘草合劑溶液劑使用者其比值小於3.0 ，複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者其比值大於3.0 」等語（見本院卷第27頁）。然查：１、系爭論文就「服用溶液劑不同劑量之單一劑量」之實驗部分已載明：「觀察每位志願者其尿液中嗎啡值大於300ng/ml，其嗎啡/ 可待因比值範圍為1.31~5.96 ，平均值為2.38±1.22」等語（見本院卷第26頁）；亦即，系爭論文前開所述之「當嗎啡濃度大於閾值300ng/ml時，觀察嗎啡/可待因比值發現，複方甘草合劑溶液劑使用者其比值小於3.0 ，而複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者其比值大於3.0 」，僅係在加減誤差範圍後之平均值。蓋服用溶液劑不同劑量之單一劑量，且尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/ 可待因比值之變動範圍從1.31至5.96均有可能，平均值為2.38±1.22，係在3.0 之上下浮動，比值可能大於3.0 或小於3.0 。況被告尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/ 可待因比值雖為3.82，然依系爭論文前開所載，該比值仍在服用溶液劑不同劑量之單一劑量者之變動範圍內。

２、系爭論文就「服用溶液劑不同劑量之多次劑量」之實驗部分已載明：「觀察每位志願者所提供尿液樣品中，其嗎啡濃度在52小時內皆會超過衛生署所定閾值，在服用10ml者其濃度大於300ng/ml者並可持續至80小時。而尿液樣品中可待因濃度大部分皆會超過閾值300ng/ml，在服用10ml和15ml者，其濃度大於300ng/ml者，並可持續至56小時。」、「分析結果服用5ml 可檢出嗎啡和可待因最大值為1744ng/ml 和675ng/ml；服用10ml可檢出嗎啡和可待因最大值為3983ng/ml 和1522ng/ml ．．．。觀察每個志願者其尿液中嗎啡值大於300ng/ml，其嗎啡/ 可待因比值範圍為1.76~7.58 ，平均值為2.75±1.31」等語（見本院卷第26頁）。亦即，當服用溶液劑不同劑量之多次劑量時，先後多次服用10ml或15ml，其尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml之時間最長可達56小時或80小時之久，而嗎啡及可待因之比值為範圍為1.76~7.58 ，平均值為2.75±1.31。查本件被告乃係於99年7 月10日18時15分至臺北縣立醫院接受急診治療，經治療後於是日20時30分離開急診室出院，而出院前經醫生處分領得系爭藥劑，有臺北縣立醫院前開函文所檢附之被告就診病歷資料在卷可稽（見偵卷第22至25頁），則被告最早服用系爭藥劑之時間應係在翌日早上；又被告乃係於99年7 月14日10時26分接受採尿，且依被告所述，其已將系爭藥劑喝完，採尿當天早上還有喝等語（已如前述），以被告開始服用之時間至服用結束之時間推算，被告總共以4 天時間服用系爭藥劑，亦即平均每天服用30cc（即ml），每次服用10cc，則其於接受採尿前之48小時，總共應已服用60cc；依此劑量服用，再接受採尿，參照系爭論文之前開結論，其所得之嗎啡濃度本會大於300ng/ml。參之被告驗尿結果之嗎啡濃度及可待因濃度乃係在前開實驗結果之最大值範圍內，且嗎啡/ 可待因比值為3.82，亦係在服用溶液劑不同劑量之多次劑量者之平均值上下誤差範圍內，顯見被告驗尿結果之嗎啡濃度、可待因濃度及比值均已符合系爭論文此部分實驗後之結果。

３、基上，被告前開驗尿結果之嗎啡可待因濃度及比值，既係在系爭論文所載之變動範圍或誤差範圍內，本院對於檢察官所起訴之犯罪事實，自已有合理性之懷疑存在，當無法遽以被告前開驗尿結果之嗎啡可待因比值已超過3.0 ，而據此認定被告確有施用第一級毒品海洛因。

六、綜上各情相互以觀，檢察官所舉之各項證據，均不足以使本院達到超越合理懷疑之有罪確信，本院遍查本件相關卷證亦查無其他積極證據，足為不利被告之認定，揆諸前開所述，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪。原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處，公訴人上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。