臺灣高等法院100年度上訴字第2867號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2867號

上訴人

即被告

林宏德

選任辯護人

鄭世脩 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1099號，中華民國100年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第2003號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，裁定依簡式審判程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理結果，認第一審以被告林宏德施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑1 年；又施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑6 月，應執行有期徒刑1年3月。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用附件第一審判決書記載的犯罪事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：本案施用毒品犯行，與被告之前案91年訴字第1484號判決已滿5 年以上，本案應予裁定觀察勒戒，不得逕行判決。被告所犯施用毒品罪，侵害之法益甚微，原審量處應執行有期徒刑1 年3 月（辯護意旨狀誤載為10月，應予更正），顯屬過重云云。

三、就上訴意旨，補充判決理由如下：

（一）毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行。依修正後規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。若被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品的時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，即不合於「5 年後再犯」規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。所謂5 年戒斷期間的計算，是指相鄰前後2 次施用毒品時間的間隔而言，非可飛躍自初次犯行起算5 年期間（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決參照）。經查，被告林宏德前於86年間曾因施用毒品案件，經觀察勒戒，而後於89年7 月間強制戒治完畢，於釋放後5 年內之91年間，再犯施用第一級毒品罪，經本院以91年度訴字第1484號判處有期徒刑7 月確定，有本院被告前案紀錄表可憑。依上述說明，被告之前經強制戒治執行完畢後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品的行為時間已不合於「5 年後再犯」的規定，而屬3 犯以上，原審依法追訴、處罰，並無違誤。

（二）被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒與強制戒治，並多次違犯施用毒品罪行，曾經原審以99年度訴字第3335號、第3645號，分別判處有期徒刑11月、6 月及1 年、6 月，兩判決均定應執行刑1 年3 月確定，有被告前案紀錄表可憑。本案犯行構成累犯，具有法定加重事由，而原審依刑法第57條規定審酌被告坦承犯行，犯後態度良好，所為屬於自戕的病態犯行等一切情狀，就所犯兩罪分別判處有期徒刑1 年、6 月，再定應執行刑有期徒刑1 年3 月，已詳述量刑的理由，被告辯稱量刑過重云云，顯然不可採信。

（三）綜上，被告林宏德上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。