臺灣新北地方法院108年度訴字第459號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第459號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林宏德

選任辯護人

林妍君律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第24936號），本院判決如下：

主文

事實

一、林宏德明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，將如附表所示數量之海洛因及甲基安非他命，以如附表所示之價格，分別販賣予藍盡衛、張益源等人。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署基隆港務警察總隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告林宏德及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院卷第205 至206 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見偵卷第194 至195 頁、本院卷第204 、317 頁），核與證人藍盡衛、張益源於警詢及偵查中指證之購買毒品情節大致相符（見偵卷第105 至106 頁及第125 至126 頁），復有基隆港務警察總隊譯文表及本院通訊監察書附卷可佐（見偵卷第23、39、63至67頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，被告係一般成年人且多次違犯毒品危害防制條例，其對於毒品交易乃檢警嚴懲取締之犯罪，法律並就此懸有重典，當知之甚稔。被告雖先辯稱：我當時沒有賺錢，我是幫人家拿云云（見本院卷第316 頁），然其後改稱：時間過太久我不記得，可能有從中賺幾百元等語（見本院卷第317 頁）；量以被告於106 年12月2 日向上游沈曉萍以2,000 元購買甲基安非他命1 公克後，復於106年12月7 日以4,000 元將上開甲基安非他命販售予張益源等情，業據被告自承在卷（見本院卷第317 頁），有被告與沈曉萍之通話錄音譯文在卷可查（見本院卷第285 頁），可證被告販賣甲基安非他命確有從中營利之情事；則衡諸上開毒品交易之常態及販賣海洛因、甲基安非他命行為可能招致之重刑，被告殊無可能願意在無法賺取任何價差之前提下，涉險售予藍盡衛、張益源海洛因及甲基安非他命，則以常情研判，被告就本案毒品交易，主觀上有藉以營利之意圖，堪以認定。

（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）罪名及罪數關係：按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級及第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告如附表編號1 至3 所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯如附表編號1 至3所示之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪（3 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之加重：林宏德前分別於①於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3335號判決分別判處有期徒刑11月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；②於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3645號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；上揭①、②各罪刑，嗣經本院以100 年度聲字第3669號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月確定。③又於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第1099號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月，經上訴後由臺灣高等法院、最高法院分別以100 年度上訴字第2867號、101 年度台上字第268 號判決分別駁回上訴確定；④再於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第1361號判決分別判處有期徒刑10月（2 罪）、5 月（2 罪），應執行有期徒刑2 年2 月，經上訴後由臺灣高等法院、最高法院分別以100 年度上訴字第3039號判決、101 年度台上字第42號判決駁回上訴確定。另⑤於100 年間，因竊盜案件，經本院以100 年度易字第3423號判決判處有期徒刑7 月，上訴後由臺灣高等法院以100 年度上易字第2860號判決駁回上訴確定。後⑥於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第2599號判決判處有期徒刑1年、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定。上開③至⑥各罪刑，再經臺灣高等法院以101 年度聲字第2686號裁定定應執行刑有期徒刑5 年確定，嗣與上揭應執行刑有期徒刑2 年4 月接續執行，其中①②部分之刑先於102 年11月22日執行完畢（此部分構成累犯）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本案各罪，為累犯。本院審酌被告曾前因施用毒品案件，經法院判刑確定後執行完畢，雖該等施用毒品案件與本案販賣第一級、第二級毒品案件非相同犯行之犯罪，惟被告執行完畢前揭施用毒品案件所處刑罰後，仍未習得教訓，遠離毒品，反進而犯下販賣毒品之重罪，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，而本案亦無被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）刑之減輕：

1、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。次按，所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪「事實」之陳述（最高法院100 年度台非字第270 號判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中均自白附表編號1 至3 所示犯行，當應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

2、毒品危害防制條例第17條第1項之適用：毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告於警詢中供出附表編號2 所販賣之甲基安非他命來源，員警並依被告提供之線索循線查獲另案被告沈曉萍，於107 年11月28日以基隆港警刑字第1070400662號刑事案件移送書，將另案被告沈曉萍移送臺灣新北地方檢察署偵辦在案一節，有內政部警政署基隆港務警察總隊108 年10月31日基隆警刑字第1080002966號函、所附之移送書及調查筆錄4 份影本在卷可查（見本院卷第265 至300 頁），是被告供出附表編號2 之毒品來源，因而查獲其他正犯，可再依上揭規定，減輕其刑，並依法遞減之。惟考量被告自身之犯行並非極度輕微，所供出而查獲之上游亦非大盤毒梟，衡量被告自身犯行與供出上游對查緝毒品之助益程度，認為尚未至得以免除其刑之程度，附此說明。

3、刑法第59條之適用：

（1）按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，並符合比例原則。查被告就附表編號1 所販賣之海洛因數量僅0.2 公克，而屬小額零星販賣，尚非藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，應係在吸毒者間互通有無以賺取些微差價，對社會造成之危害尚無從與前述之組織型毒販相提並論，雖依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕事由減輕其刑，其法定最低本刑仍為有期徒刑15年至20年，不免過苛，故認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，就被告附表編號1之犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

（2）辯護人雖另就被告所犯附表編號2 、3 之犯行，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑度云云。然查，本件被告所犯販賣第二級毒品罪，行為罪質本較為嚴重，本須課予相應之刑度以符社會公平之期待。雖其法定本刑為7 年以上有期徒刑之罪，然被告就附表編號2 之犯行，經毒品危害防制條例第17條第1 項及第2 項減輕事由減輕後，法定最低本刑已為有期徒刑1 年9 月，被告就附表編號3 之犯行，經毒品危害防制條例第17條第2 項減輕事由減輕後，法定最低本刑為有期徒刑3 年6 月，均無明顯情輕法重之情形，而審酌被告之犯罪情狀，在客觀上亦無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是其辯護人就附表編號2 、3 部分，請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難認有據。

（三）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級、第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第一、二級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，斲傷國人身心健康，危害社會治安，殊非可取，然被告於偵審程序始終坦認所犯，犯後態度良好，足見有悔悟之情，兼衡被告之素行、販賣第一級毒品之次數僅1 次、販賣第二級毒品之次數僅2 次、其個別販賣之數量及金額、國中肄業之智識程度、先前從事送瓦斯之工作、離婚、須扶養母親及1 個小孩之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收：

（一）被告用以販賣毒品之聯絡工具即門號0000000000號行動電話1 支，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。同條第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。本件被告所犯如附表編號1 至3 之犯罪所得共為8,000 元（計算式：1,000元＋4,000 元＋3,000 元＝8,000 元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第4 條第2 項、第17條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林建良偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。